最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

（征求意见稿）

    为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量和人民生命财产安全，从根本上解决拖欠工程款和农民工工资问题，促进建筑业健康发展，最高人民法院民一庭在深入调查研究，认真总结审判经验，并听取有关各方意见的基础上，起草了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。 

    为提高最高人民法院司法解释的质量，确保司法解释能体现广大人民群众的意愿，较好的在全社会分配公平与正义，现将该司法解释（征求意见稿）通过《人民法院报》和“中国法院网”向全社会公布，公开听取社会各界意见，截止日期为２００３年１２月３０日。 

    为正确、及时审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合民事审判实际，就适用法律的若干问题作如下规定。 

    第一条  发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效： 

   （一）承包方不具有法定资质； 

   （二）不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同； 

   （三）招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的； 

   （四）至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续。 

    第二条  因本解释第一条第（二）项原因合同无效，导致建设工程不符合质量标准造成损失的，由转包方和具有法定资质条件的建筑施工企业对建设单位承担连带赔偿责任。建设单位在签订合同时明知或应当知道单位或个人不具备法定资质的，由各方按过错大小承担责任。 

    建设工程施工合同无效，人民法院应当将具有法定资质的建筑施工企业向转包方收取的管理费予以收缴。 

    第三条  建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。承包方不具备法定资质的，按等外标准取费。 

    按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。 

    第四条　承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。 

    第五条  超越资质等级的承包方在履行建设工程施工合同中，取得与承接工程相符的资质等级，应认定合同有效。 

    第六条  发包方以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。 

    第七条  转包合同无效。转承包方向承包方追索工程款，请求发包方承担连带责任，不予支持，发包方同意转包的除外。 

    发包方同意转包的，转承包方有权提起以发包方和承包方为共同被告的追索工程款的诉讼。 

    第八条  建设工程未经验收，发包方擅自使用的，承包方在合理期限内对工程结构、基础工程质量承担责任，其他质量问题由发包方自负。 

    第九条  建设工程施工合同纠纷不适用民事诉讼法第三十四条有关专属管辖规定。   

    第十条  工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定为准。

    第十一条  建设工程施工合同约定工程价款一次包定，一方向人民法院申请工程造价鉴定并请求依鉴定结论结算工程款的，不予支持。因设计变更等原因导致工程款数额增减的，对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。 

    第十二条  建设工程施工合同终止履行的，应根据承包方已完成的工程量，按有效合同约定的计价方法和计价标准结算工程款；约定不明的，按有效合同签订时适用的工程定额标准结算工程款。 

    第十三条  建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定为准。 

    第十四条  发包方与承包方在起诉前已就全部或部分工程款结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持。 

    第十五条  双方当事人对应付工程款数额没有争议，发包方延迟给付工程款的，应自建设工程施工合同约定的应付工程款次日起算利息。 

    第十六条  工程款数额通过工程造价鉴定等方法确定的，应分别以下情况确定工程款利息起算时间： 

   （一）因发包方原因，按合同约定应付工程款次日起算利息； 

   （二）因承包方原因，自生效判决确定的还款之日起算利息； 

   （三）因双方原因，自一审原告起诉时起算利息。 

    第十七条  承包方主张以承建工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应向发包方催告，催告履行的合理期限应不少于１个月，以发包方收到催告通知之次日起算。催告应当采用书面形式。 

    第十八条  承包方依据合同法第二百八十六条规定，提起优先权确权之诉，人民法院应当受理，作出的判决应当包括：确认是否享有优先权以及优先受偿的范围。 

    第十九条  承包方依据合同法第二百八十六条规定直接向人民法院执行机构书面申请拍卖承建工程就拍卖的价款优先受偿。人民法院应当在收到书面申请七日内作出是否受理决定并通知承包方。人民法院决定受理的，应当在七日内将申请书副本及受理通知送达发包方。 

    发包方对承包方申请有异议的，应当在收到申请书之日起十五日内以书面形式提出。 

    第二十条  具备下列条件的，人民法院执行机构应当依据合同法第二百八十六条规定，根据承包方申请拍卖承建工程。 

   （一）、人民法院已经作出确认承包方享有优先权并确定优先受偿范围的判决。 

   （二）、在建设工程施工合同纠纷案件中，人民法院已经确认发包方欠付承包方工程欠款的数额。 

   （三）、发包方和承包方对欠付工程款数额已达成一致。 

    第二十一条  发包方与承包方对是否欠付工程款以及欠付工程款数额存在争议的，人民法院执行机构应当告知承包方撤回申请，依法向人民法院起诉，或依据仲裁条款约定向仲裁机构申请仲裁。 

    第二十二条  第三人认为发包方与承包方协商确定的工程欠款数额及优先受偿范围，存在恶意串通事实，可能损害其利益的，有权依据合同法第七十四条、第七十五条规定向人民法院提起撤销权之诉。 

    第三人起诉后，人民法院执行机构应当裁定中止审查承包方提出的拍卖建设工程并从所得价款优先受偿的请求。    

    第二十三条  具有下列情形，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。 

   （一）人民法院以承包方承建的建设工程为执行标的物并已执行完毕； 

   （二）建设工程施工合同无效； 

   （三）合同法颁布实施前，建设工程已办理抵押登记或已出售、预售的； 

   （四）标的物为不宜拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的； 

   （五）建设工程所有权已被人民法院生效法律文书确定转移的。 

    第二十四条  承包人对于已经办理商品房预售登记或变更登记的房屋不享有合同法第二百八十六条规定的优先权。 

    第二十五条  承包方对已经竣工未经验收的建设工程享有优先权，但应在建设工程验收合格后，从建设工程拍卖或折价的款项中优先受偿。 

    第二十六条  数个承包方对建筑工程均享有优先权，建设工程折价或拍卖后不足以清偿工程欠款的，按照承包方的债权比例受偿。 

    第二十七条  承包方作出放弃依合同法第二百八十六条规定享有的优先权的承诺有效。 

    第二十八条  建设工程优先权由总承包方享有，分包方对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。 

    承包方怠于行使优先权损害分包方利益的，分包方可依据合同法第七十三条规定就其承包工程价款范围内向发包方主张权利。 

    第二十九条  依合同法第二百八十六条规定享有优先权不包括建设工程出租、使用产生的收益。 

    第三十条  本解释自  年  月  日起施行。