——承诺保证函是否属于抵押担保合同？
【案号】云南省高级人民法院民事判决书(2009)云高民二终字第117号
【提示】抵押担保合同与抵押权生效要件。
【裁判要旨】我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
【裁判摘要】
本案中，海景公司于2006年6月28日出具了一份《承诺保证函》，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。事实上，该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为债务人千岛湖公司按时还款（2006年7月31日前）提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”之规定，上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题，原审认定抵押担保无效属于适用法律错误，对此本院予以纠正。
上实公司主张本案应适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，本院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行