答：证据保全（事先固定和保全证据制度）是证据有可能灭失、以后难以取得的情况下，法院根据诉讼参加人的申请或者依职权采取措施，对证据加以固定、保护的制度。

（１）证据保全目的：在于保护可能破坏、灭失的证据，以便法院在民事审判活动中查明事实、公正裁判。

（２）证据保全类型：

Ａ．诉讼证据保证：诉讼中的证据保全；

Ｂ.诉前证据保全：提起诉讼、申请仲裁之前的证据保全。

（３）诉讼中证据保全条件：

Ａ．实质性条件：拟保全的证据正面临灭失、以后难以取得的风险；

Ｂ．程序性条件：当事人向受理案件的法院提出申请、法院依职权主动采取保全措施。

（４）诉讼证据保全启动方式：

Ａ．法院依申请启动证据保全：

Ｂ．法院依职权启动证据保全。

答：

１．２０１９年《证据规定》第２５条规定：“当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。”／“当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。”／“法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。”

２．２０１９年《证据规定》第９９条第１款规定：“本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。”

根据上述规定，当事人申请诉讼证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出；申请证据保全的申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

（１）时间条件：举证期限届满前（《民事诉讼法解释》第９８条第１款、２０１９年《证据规定》第２５条第２款）；

（２）书面申请：２０１９年《证据规定》第２５条第１款增加了申请书具体内容的规定，包括：

Ａ．需要保全的证据的基本情况；

Ｂ．申请保全的理由；

Ｃ．采取何种保全措施（查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等防范进行证据保全）。

（３）证据保全适用财产保全规定：２０１９年《证据规定》第９９条第１款新增规定“本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。”

答：

１.《民事诉讼法解释》第９８条第２款规定：“证据保全可能对他人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保。”

２.２０１９年《证据规定》第２６条新增加规定：“当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。”／“担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。”

根据上述规定：

（１）人民法院应当责令申请人提供相应的担保之具体情形：

Ａ．采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施；

Ｂ．保全可能对证据持有人造成损失的。

（２）法院确定担保方式或者数额之规定：

Ａ．根据保全措施对证据持有人的影响；

Ｂ．保全标的物的价值；

Ｃ．当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

【总结】证据保全担保是指当事人或者利害关系人申请（１）采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者（２）保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。｜担保方式或者数额由人民法院根据（１）保全措施对证据持有人的影响、（２）保全标的物的价值、（３）当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

答：２０１９年《证据规定》第２７条规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”／“根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。”／“在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。”

根据上述规定：

（１）证据保全可以要求当事人、诉讼代理人到场；

（２）证据保证具体方法：

Ａ．查封和扣押；

Ｂ．录音和录像；

Ｃ．复制；

Ｄ．鉴定；

Ｅ．勘验等方法。

答：

１.《民事诉讼法》第１０５条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”

２．２０１９年《证据规定》第２８条新增加规定：“申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

根据上述规定，证据保全赔偿责任构成要件：

（１）申请证据保全错误：是指申请人对证据保全错误结果的形成，存在故意或者重大过失的过错情形（适用《侵权责任法》第６条规定的过错责任归责原则）。

Ａ．申请保全人在申请证据保全过程中，如已经尽到了一般注意义务，即使对方的合法民事权益确实遭受了损失，其也不必为此承担责任；

问题０６｜违法采取证据保全措施是否属于国家赔偿确认案件受理范围？ 回目录

①行政诉讼的证据保全规定：

A.《行政诉讼法》第42条规定；

B.最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第29条规定。

②海事证据保全规定：

A.《海事诉讼特别程序法》第五章“海事证据保全”；

B.最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释“四、关于海事证据保全”。

１，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年）

　　第二十五条【证据保全的申请】当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。

　　当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。

　　法律、司法解释对诉前证据保全有规定的，依照其规定办理。

【原第二十三条修改】

　　第二十六条【证据保全的担保】当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

　　担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

【新增加条文】

　　第二十七条【证据保全的方法】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　　根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。

　　在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

【原第二十四条修改】

　　第二十八条【证据保全的赔偿责任】申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【新增加条文】

　　第二十九条【法院对诉前保全证据的移交】人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

【新增加条文】

　　第九十九条【适用及参照适用的情形】本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。

　　除法律、司法解释另有规定外，对当事人、鉴定人、有专门知识的人的询问参照适用本规定中关于询问证人的规定；关于书证的规定适用于视听资料、电子数据；存储在电子计算机等电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定。

【新增加条文】

１.１最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（２００１年）

　　第二十三条【申请保全证据的期限、担保及诉前保全证据】当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

　　当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

　　法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

【新：第二十五条】

　　第二十四条【证据保全的方法和在场人】人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

　  人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

【新：第二十七条】

２.《民事诉讼法》

 　 第八十一条【证据保全】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 

　　因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

　　证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。 

　　第一百零二条【保全范围】保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　第一百零五条【保全错误补救】申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

３.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

　　第二十七条【诉前保全损害责任纠纷管辖】当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。

　　第九十八条　当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。

　　证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

　　第一百五十四条　人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。

　　查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

　　第一百六十条　当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

４.关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)

　　１１．在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

　　１２．在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所在地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。

５.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）

　　第三条【解散公司诉讼中的保全】股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。

６.《专利法》

　  第六十六条　专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

　　申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

　　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

　  第六十七条　为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

　　人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

　　申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

７.《商标法》

　　第六十六条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。

８.《著作权法》

　　第五十条【诉前禁止令】著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

　　人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

　  第五十一条【诉前证据保全】为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

　　人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

　　申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

９.中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法

　　第四十一条　在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，农村土地承包仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

１０.中华人民共和国海事诉讼特别程序法

　　第五章　海事证据保全

　　第六十二条　海事证据保全是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。

　  第六十三条　当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。

　  第六十四条　海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。

　  第六十五条　海事请求人申请海事证据保全，应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明请求保全的证据、该证据与海事请求的联系、申请理由。

    第六十六条　海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。

　  第六十七条　采取海事证据保全，应当具备下列条件：

　　（一）请求人是海事请求的当事人；

　　（二）请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；

　　（三）被请求人是与请求保全的证据有关的人；

　　（四）情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。

　  第六十八条　海事法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全措施的，应当立即执行；对不符合海事证据保全条件的，裁定驳回其申请。

　  第六十九条　当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。被请求人申请复议的理由成立的，应当将保全的证据返还被请求人。

　　利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全；已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。

　  第七十条　海事法院进行海事证据保全，根据具体情况，可以对证据予以封存，也可以提取复制件、副本，或者进行拍照、录相，制作节录本、调查笔录等。确有必要的，也可以提取证据原件。

　  第七十一条　海事请求人申请海事证据保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

　  第七十二条　海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

１１.最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释

　　第八条　有权提起消费民事公益诉讼的机关或者社会组织，可以依据民事诉讼法第八十一条规定申请保全证据。

１２·最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

　　第十一条【环境侵权案件证据保全】对于突发性或者持续时间较短的环境污染行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条规定申请证据保全的，人民法院应当准许。

　　第十二条【环境侵权案件行为保全制度】被申请人具有环境保护法第六十三条规定情形之一，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第一百条或者第一百零一条规定申请保全的，人民法院可以裁定责令被申请人立即停止侵害行为或者采取污染防治措施。

最高院民二庭民商事审判若干疑难问题——票据法、企业改制、电子商务法

　　三、电子商务法疑难问题

　　当事人通过电子合同从事电子商务过程中形成的电子证据如何固定、保全，系电子商务法中的疑难问题。所谓电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的存储材料、数据等内容来证明案件事实的电磁记录物。它不同于传统证据，电子证据赖以存在的基础是磁性介质，具有易改动、易出差错、易泄露等特征。传统的证据收集手段很难保证其真实性、完整性、可靠性。在数据被隐藏或加密的情况下，不易提取电子证据。因此，确立搜集、固定、保全电子证据的标准程序，系目前电子实务法律领域中的一个重要问题。有观点认为，应突破传统的局限，采用高新技术的手段，制定出电子证据的有效收集规则。电子证据的收集、提取和保存，必须由通晓计算机知识的司法人员和专业技术人员承担，电子证据被提取之后，还应严格保证数据存储介质（硬盘、软盘、光盘等）和计算机系统的安全，以免数据丢失、破坏。还有观点认为，鉴于目前我国无电子证据方面的立法，现阶段可采用公证的方式对电子证据进行保全，以利于人民法院在审理相关案件时分配举证责任。

·符燕萍与鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司侵犯商标专用权纠纷上诉案

【裁判摘要】关于本案公证取证是否合法的问题。上诉人提出被上诉人公证取证的行为违法，本院认为，对取证行为进行公证与民事诉讼法中规定的证据保全行为是不同性质的行为，依据的是不同的法律。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。被上诉人将其取证行为通过公证机关公证，符合法律规定。上诉人该上诉意见无理，本院不予采纳。

·浙江中隧桥波形钢腹板有限公司与郑州恒天大建桥梁钢构有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终2号

【裁判摘要】本案属于原审法院“应保全而未保全”的情形。原审法院以“缺乏被诉侵权事实有关证据”为由而驳回中隧桥公司的诉讼请求，但缺乏被诉侵权事实有关的证据恰恰是因为原审法院未予及时保全所致，故在本案仍具备查明相关侵权事实条件的情形下，应当由原审法院重审本案，在进一步查明相关侵权事实的基础上准确作出侵权与否的判断。如此，既给予专利权人充分救济的机会，又保障了双方当事人的审级利益，实现实体公正和程序公正的统一。……综上所述，原审法院未准确适用证据保全的相关法律规定，应采取保全措施而未采取，导致本案基本事实认定不清，原审判决应予撤销，并由原审法院重新审理。

【裁判观点】

1.证据保全是补强当事人举证能力、推动查明案件事实的重要手段。人民法院应当依法审查证据保全申请，对于满足法律规定的申请，应予支持，通过及时采取恰当的保全措施，切实减轻当事人的证明负担。

2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款的规定，人民法院依申请进行证据保全适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情形。由于侵权行为的复杂性，尤其是在侵权行为通常较为隐蔽的知识产权领域中，人民法院在衡量个案情形是否符合法律关于依申请证据保全的条件时，应当基于申请人提交的初步证据和在案事实，充分运用日常生活经验和逻辑推理，在全面审查申请保全所依据的初步证据与待证事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素的基础上，对是否准许证据保全申请作出综合判断。审判实践中，证据保全是否存在必要性，一般需要审查以下几个方面：申请保全的证据是否与案件事实存在关联性，并具有较强证明力；申请保全的证据是否存在灭失或者以后难以取得的紧迫性；申请人是否穷尽了合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。

3.在适用证据保全时还需注意以下问题：证据保全属于在特定案情下对当事人举证能力的补强，而不是替代、免除、转移当事人的举证义务和责任；采取证据保全措施时应当注意比例原则，充分考虑证据保全措施对利害关系人的影响，必要时可要求申请人提供担保；证据保全的范围应当以当事人的申请为基础，以查明案件事实的需要为限。

·最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终155号

——最高人民法院知识产权法庭2020年10件技术类知识产权典型案例之四

【裁判观点】

1.在原审法院已经向广州××模具有限公司释明若阻碍证据保全将推定其安装了涉案软件并承担相应不利后果的情况下，××公司仍然采取对抗措施，通过拒不打开部分电脑、断电、扣留法院相机、阻止法院人员离开等方式阻碍原审法院证据保全工作，致使原审法院对其他9台电脑未完成保全。在本院已经确认部分已保全电脑安装了涉案软件的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，本院推定未能保全的9台电脑安装了涉案软件。

2.证据保全诉讼措施是民事诉讼活动的重要组成部分，是人民法院行使司法审判权的重要手段。任何单位或者个人以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，不但严重违反了诉讼诚信的基本原则，而且是一种严重妨害民事诉讼的行为，本院在确定具体赔偿数额时将对此情节予以考虑。

3.综合考虑本案的侵权数量、涉案软件的价格、沃福公司等侵权情节，在案证据能够证明西门子工业软件有限公司的实际损失已经明显超出法定赔偿额上限，且其主张的损害赔偿数额具有事实基础和法律依据，本院对其损害赔偿请求予以全额支持。

4.权利人基于其时间、规模、维权成本等因素考虑，可以选择对特定侵权行为寻求法律救济，这是法律赋予知识产权权利人的权利，也是其对自身权利的选择。互联网上是否存在涉案软件的破解版本、西门子工业软件有限公司是否对该网络侵权行为予以制止，既与本案被诉侵权行为缺乏关联性，也不能证明西门子工业软件有限公司对于本案被诉侵权行为和损害结果发生存在过错。

【注解】任何单位或者个人阻碍证据保全行为法院将作出不利该方当事人的事实推定。

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终255号

【裁判摘要】法院在证据保全时未通知全部当事人到场不影响证据保全的效力——根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场”之规定，人民法院在证据保全时未通知全部当事人到场并不影响法院证据保全的效力。