当前搜索条件: 中标合同

黑白合同

摘要1: 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定;“黑白合同”适用两个前置条件;“黑白合同”结算依据;对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式;另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断;非实质性变更中标的备案合同效力;“合同实质性内容”认定;违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据;《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义;建设工程施工中多份无效合同工程价款结算;建设工程“黑白合同”效力认定与处理;施工合同签订后,双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整,如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示,而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由,要求认定补充协议无效,这时如何确定合同价款?
【解读】(1)“白合同”是指中标合同;(2)“黑合同”是指非中标合同;(3)“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条、第22条、第23条、第24条。
【注解1】中标合同注明“本合同仅作备案用,不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解2】”黑白合同“立法规定——(1)2003年10粤27日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。(2)《建设工程司法解释(一)》第21条、《建设工程司法解释(二)》第1条第1款、第9条规定。
【注解3】(1)”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围,建设工程只要经过招标投标程序,发包人与承包人签订的中标合同;(2)”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——(1)建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束;

摘要2:(续)(2)不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断;(3)如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释1】“黑白合同”效力认定——(1)我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定,仅指明以白合同作为工程价款结算的依据;(2)在有通谋合意情况下,“白合同”(虚假意思表示)与“黑合同”(隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定)均应认定为无效。
【注释2】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效(《招标投标法》第43条、第53条,《新建设工程施工合同司法解释(一)》第1条第3项)。
【注释3】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第30条规定,合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释4】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据,但并不能据此认定“黑合同”无效(中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第46条第1款和第59条管理性强制性规范),“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力(即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据,但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力)。
【注释5】中标无效,“黑白合同”均无效,不再考虑以何者优先适用的问题,在工程质量合格的前提下,应按实际履行的合同执行工程价款结算(无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款)。
【注释6】中标有效——(1)“白合同”优先适用;(2)“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的,应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释7】“黑白合同”的工程范围不一致处理——(1)中标无效时“黑白合同”均无效,工程价款参照无效施工合同的规则处理;(2)工程范围变动程度较小,应当认定为合理变更而非“黑白合同”,按照变更后工程量作为计算依据;(3)工程范围变动程度较大,应认定为“应招标而未招标”而无效。

福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

摘要1:福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问:如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问:被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问:发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同,承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的,超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问:建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格,发包人请求按照合同约定计算工程造价,而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的,如何处理? 6、问:建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准,已经超出一定合理范围的,当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由,主张价款之约定无效,或者以显失公平为由,主张撤销或变更合同? 7、问:依据《合同法》第九十六条的规定,当事人一方行使约定或者法定解除权时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的,能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问:一方当事人认为符合合同解除条件,但并未起诉请求解除合同,或者认为合同己经解除,而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任,审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的,如何处理? 9、问:根据《合同法》第二百八十七条,建设工程合同一章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,而《合同法》第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的,应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的,发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款,应否支持? 11、问:建设工程质量不合格,发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的,承包入应否承担修复费用?

摘要2:【目录(续)】12、问:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定,造成建设工程质量缺陷,承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任",应加何理解? 13、问:承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收,而验收后工程质量不合格需要返工的,能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问:当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复,但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件,发包人未在约定的期限内答复,承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的,应否支持?承包人提交的竣工结算资料不完整,发包人未在约定期限内答复的,如何处理?如果当事人未约定答复期限,能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定,认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中,发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问:人民法院在审理建设工程施工合同案件时,是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的,如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定,工程竣工验收合格后支付工程款,但工程完工后,发包人拒不验收或者不组织验收,承包人起诉要求支付工程款的,如何处理? 19、问:建设工程施工过程中,因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因,当事人另行签订合同,变更了中标合同的内容,是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

施工合同提前解除时已完工部分造价如何结算

摘要1:施工合同提前解除时已完工部分造价如何结算——中兴通讯股份有限公司诉上海住豪建筑工程有限公司建设工程施工合同案
【案号】上海市第一中级人民法院( 2010)沪一中民二(民)终字第2353号民事判决书
【提示】对于未竣工的建设工程可以允许变更中标合同约定的计价方式。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第74号
【裁判摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
【摘要】关于临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持的问题。本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。

摘要2:【解读】施工合同存在备案合同和存档合同两个版本,发生争议时应以备案的中标合同作为结算依据。
【裁判要旨】承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据,对其主张的停工、窝工损失不予支持。
【裁判摘要】本院认为,虽然陕西华春建设工程项目管理有限责任公司2006年11月25日出具的鉴定报告中,对于恒升大厦工程停、窝工损失计算为346421.84元,但该鉴定报告也明确说明:“该工程停、窝工时间为自2004年4月至2006年6月22日,但数量没有建设单位指定的工地代表签证。”一审判决以临潼公司未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停、窝工证据,故对临潼公司主张的停、窝工损失不予支持。由于二审中临潼公司也没有提供相关证据支持其主张,故对临潼公司上诉要求恒升公司按鉴定报告计算的346421.84元支付停、窝工损失,本院亦不予支持。

最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号
【裁判要旨】根据《解释》第二十一条之规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先,从文义上对上述条款进行理解,另行签订的合同与备案合同的主体应一致,“另行订立”是指合同实质内容的变更,而非合同主体的变更。第二,结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,可见,《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位,迫使中标人在价款等方面做出让步,从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为,法律是予以禁止的,不应过分保护,因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”,不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。第三,从合同相对性上看,弘盛公司并非备案合同的签订主体,而只是两份三方合同的当事人,故两份备案合同在天成公司与弘盛公司之间就不会形成法律约束力,两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。

摘要2

(2007)胶民初字第2134号;(2008)青民一终字第602号

摘要1:——建设工程“黑白合同”的认定与处理
【裁判要旨】建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的不正常现象,由于产生的原因不同,表现形式也多种多样,因此对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式,而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力,“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。在法律没有规定或规定不明确时,应大胆地根据法律原则及立法精神公平合理地认定“黑白合同”的效力。对备案的中标合同应作严格的文义解释,应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同;未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同,不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)规定的备案的中标合同,不能作为结算工程款的依据。
【案号】(2007)胶民初字第2134号;(2008)青民一终字第602号

摘要2

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第107号

摘要1:——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第107号
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定,讼争工程项目不属于必须招标的情形,故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序,意在变更施工合同的部分内容,因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同,该中标合同未成立,故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
【裁判摘要】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后,承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序,但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同,应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形,且未违反法律强制性规定,应当认定签约在先的施工合同有效。

摘要2:【载《民事审判指导与参考》2008年第4集(总第36集),第146-157页】
【解读】不属于必须招标的工程建设项目,发包人与承包人签订施工合同时尚未氯履行招投标程序,在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力,发承包双方当事人订立的施工合同有效,合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行;发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容,发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同,对签约在先的施工合同不产生变更的效力;未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。

最高人民法院民事裁定(2012)民申字第754号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定(2012)民申字第754号
【提示】经招投标的工程,可根据合同履行的实际情况,调整材料价格和人工费。
【裁判要旨】经招投标程序订立的中标合同备案后,招标人与中标人又在实际履行中就“材料价格、人工费调整”等主要内容另行签订《补充协议书》,变更了中标备案合同有关内容。《招标投标法》规定不得对中标备案合同进行实质性变更。最高人民法院就此问题的认识是:“巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况,经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容签订的《补充协议书》,系双方当事人的真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,二审判决认定该《补充协议书》合法有效,并无不当。即,工程价款实际结算时,就人工费及材料价款部分应以该补充协议为准。”

摘要2

备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应以备案合同作为工程款的结算根据

摘要1:【要旨】当事人对于工程价款的重大变更,属于合同的实质性内容,依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【案例】最高人民法院判决《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据》

摘要2

工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别,并不必然导致非中标合同无效

摘要1:——工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别,并不必然导致非中标合同无效
【裁判要点】《解释》第二十一条表明,建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同,原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异,并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后,双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案,但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明,《4·17协议》为双方当事人意思表示真实,内容不违反法律法规的强制性规定,一审判决认定合法有效,适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定,对其不公平,应认定为无效的上诉主张,没有法律依据。
【裁判摘要】事实证明,中建公司虽然没有依据约定提交竣工图纸等资料,但陆桥公司已接受并使用该工程,表明工程已具备结算条件。即便中建公司未提供完整竣工资料,依据《解释》第13条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。且工程事实上已经验收合格,因此,一审判决认定工程已竣工,中建公司主张工程欠款的条件已成就,理由充分。

摘要2:【来源】最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(总第42集),法律出版社2010年版,第190页。

必须招投标的工程项目结算应当以中标合同为准——河源公司与真茂公司建设工程施工合同纠纷案

摘要1:【裁判要旨】系争工程属于必须招投标的范围,且双方当事人已经办理了招投标程序及中标合同备案,应当按照该合同进行结算,双方签订的补充协议与中标合同的实质性条款不一致的,不应适用,双方应当按照备案合同进行结算。

摘要2

【笔记】招标投标中未中标人能否提起民事诉讼请求法院宣告中标合同无效?

摘要1:【要旨】招标投标产生的纠纷,除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外,其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的,不属于人民法院民事案件受理范围。

摘要2:【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第3项规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同认定无效。(1)该规定系针对建设工程施工合同当事人之间就施工合同主张无效之情形,针对的是建设工程施工合同无效的认定;(2)非建设工程施工合同相对人无权基于中标无效请求确认施工合同无效。

【笔记】《招标投标法》禁止低于成本价中标,是指投标单位个别成本还是行业平均成本?

摘要1:【要旨】《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”,“低于成本”是指投标单位个别成本价而非行业平均成本,低于行业成本并不导致中标无效。
【解读】低于成本价投标是指低于个别成本而非低于社会平均成本。

摘要2:【注解】低于成本价中标合同是否无效?——低于成本价的中标合同应认定为无效:(1)《招标投标法》第33条、《招标投标法实施条例》第51条均未直接规定低于成本价中标无效,《招标投标法实施条例》第51条只是赋予评标委员会否决投标的权力;(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定:对按照“最低价中标”等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。(3)最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号《佛山华丰纺织有限公司诉佛山市南海第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判观点:法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。
【注释】中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效?|(1)《招标投标法》及实施条例并未规定低于成本价的中标合同无效——《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标,......”第41条规定中标人的投标应当符合的条件“但是投标价格低于成本的除外”;《招标投标法实施条例》第51条规定评标委员会应当否决其投标的情形之一为“投标报价低于成本”。(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第41条第2项的规定认定无效。 (3)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定“中标合同约定工程价款低于成本价的”建设工程施工合同的无效。→〖司法实践中以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见〗

《最高人民法院施工合同纠纷案件的解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解

摘要1:【摘要】建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形,目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”情形下,应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后,承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容,在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据,旨在保障公平竞争,维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同”应具备以下条件:一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定,体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序,依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施,未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同,即备案的合同就是中标合同;如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同(中标合同)记载内容不一致,应以后者为准。

摘要2:无

发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的条款无效

摘要1:问:发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格,工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金,该约定是否有效?
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更,应无效。对于中标合同实质性内容来说,一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖,从法律性质上讲,这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准,而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下,发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖,否则即扣除履约保证金,此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务,实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,上述约定应认定无效。

摘要2:【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格,工程中标后发包人又同中标人另行约定,如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金,该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考:《民事审判实务问答》058.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效

惠尔普法|施工合同备案取消后如何认定“白合同”?

摘要1:解答:(1)施工合同备案目前已经取消;(2)所谓“白合同”仅指招标人(发包人)与中标人(承包人)依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同(中标合同),与备案无关。
【注释】2018年9年28日公布的《住房城乡建设部关于修改﹤房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法﹥的决定》第五条规定:删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——建设工程施工合同强制备案制度已被取消。
【解读】中标合同:(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。

摘要2:【注解】中标合同注明“本合同仅作备案用,不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号

最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号
【裁判要旨】中标合同无效时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。
【裁判摘要】按照《招标投标法》第三条第一项,《招标规定》第三条第五项、第七条,《建设工程司法解释》第一条的规定,本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房,且项目投资金额在3000万元以上,按照上述法律规定应当进行招投标,但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下,就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》,故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。......根据《建设工程司法解释》第二条规定,本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格,按照相关法律规定,双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同,亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。......综上所述,应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算,故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。

摘要2:【摘要】依据《建设工程司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议,单价亦已确定,对于施工过程中出现的工程变更签证问题,双方签订有《工程(增加)的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看,本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下,无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请,并无不当。

【笔记】招标人在确定中标人后由关联公司与中标人签订合同,招标人是否应当承担合同责任?

摘要1:解读:(1)根据《招标投标法》第45条、第46条之规定,中标人确定后,招标人和中标人应当签订合同,招标人和中标人应当是所签订合同的当事人;(2)招标人在确定中标人后由招标人关联公司与中标人签订合同,应认定为招标人借用关联公司名义签订合同、利用关联关系转移利益和逃避债务,招标人和关联公司应当对中标合同承担连带责任。
【注释1】未参加之前的招投标环节的其他法人或其他组织(关联企业、分支机构、分公司等)不得在定标后直接成为合同当事人。
【注释2】法律法规不限制法人分支机构投标,则中标人所属领取营业执照的分支机构在中标人明确授权情况下可以代表中标人签订合同。
【注释3】招标文件事先约定允许生产商中标后可委托代理商签订合同且生产商对其履约承担连带责任,代理商在生产商授权范围内可签订合同。

摘要2

【笔记】实质性背离招投标文件内容的中标合同是否无效?

摘要1:问题:招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同
解读:根据《招标投标法》第46条第1款、《招标投标法实施条例》第57条第1款之规定,实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。

摘要2:【解析】(1)根据《招标投标法》第46条第1款之规定,招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议;(2)招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同:(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。

【笔记】招标人和投标人在中标前进行实质性谈判中标是否无效?

摘要1:解读:(1)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的,中标无效;(2)依法必须进行招标的项目,招标人和投标人在中标前进行实质性谈判,但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的,不能认定中标合同无效;(3)非必须进行招标的项目,不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。

摘要2:【解析】(1)招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。(2)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人实质性内容进行谈判,影响中标结果的,中标无效;如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同,但其后招标人依法组织了招投标活动,事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致,则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响,不能根据《招标投标法》第55条之规定认定中标无效。
【注解1】即使是非强招标工程,承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为(招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为)。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【注解2】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

【笔记】当事人能否以工程价款结算协议与中标合同不一致为由主张按照中标合同计算工程价款?

摘要1:解答:在建设工程竣工验收后,发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整,属双方当事人之间正常的合同变更内容,并不会导致双方利益失衡,不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此,与中标合同不一致的工程价款结算协议合法有效。

摘要2

【笔记】投标人少于3个未重新招标的中标合同是否无效?

摘要1:解读:投标人少于3个,招标人未依法重新招标,招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释1】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于3个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释2】根据《招标投标法》第28条第2款、《招标投标法实施条例》第44条第2款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定,投标人不足3个不得开标、应当重新招标。
【注释3】投标人不足3个人重新招标后投标人仍少于3个,依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。

摘要2:【注释4】开标后出现有效标不足3个是否应当重新招标?|取决于剩余投标人是否具备竞争性(具有竞争性则不需重新招标;不具备竞争性则否决所有投标并重新开标)——(1)《招标投标法》第28条第1款规定“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足3家不能构成有效竞争应重新招标;(2)开标后出现有效标不足3个,可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条第1款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后,因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审,如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人,没有竞争性则可以否决全部投标,由招标人重新组织招标。
【注释5】(1)评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人,可以继续评标、定标;(2)如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。

【笔记】“黑合同”能否对“白合同”实质性和非实质性内容进行合理变更?

摘要1:解读1:(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第23条之规定,“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”,即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程(性质等同于废标,双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定);(2)对于必须招投标范围内的中标合同,不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更,否则变更内容不具有法律约束力,仍继续按中标合同的白合同执行。
解读2:“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。

摘要2:【注解1】不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更(合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同)。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号
【注解2】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面_(1)是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更。(2)是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申262号

【笔记】如何认定当事人在中标合同之前或之后签订“补充协议”“备忘录”等性质?

摘要1:问题:当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别?
解读:(1)“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后,可以认定为“阴合同”(“阴合同”并非无效见合同);(2)“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前,可以属于串标证据,将导致中标合同无效。

摘要2:【注解1】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定,除此之外的其他条款如果又被实际履行的,实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注解2】中标无效后工程款结算按照《民法典》第793条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定执行。
【注解3】(1)签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第59条规定的行政责任;(2)串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条规定的行政责任和刑事责任。

【笔记】合同与招投标文件不一致以何者为准?

摘要1:解读:(1)招标文件有而合同没有的内容——应以招标文件中有关内容为准;(2)招标文件没有而合同有的内容或者合同与招标文件都有但不一致的内容——如果该内容严重违背招标文件应为无效;没有违背招标文件则应以合同内容为准。

摘要2:【注解】招标文件和中标合同均未约定但投标文件有约定的内容,以投标文件约定为准。——参考案例:甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书(2014)嘉民二终字第4号

最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申262号

摘要1:——承发包双方签订的与中标合同内容不一致的补充协议能否作为确定双方权利义务的依据
【裁判摘要】施工过程中,发包人与承包人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议,未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响,也未造成双方权利义务失衡的,不属于背离中标合同实质性内容的合同。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的,人民法院应予支持。
【案件索引与裁判日期】一审:福建省厦门市中级人民法院(2020)闽02民初399号判决(2020年11月26日);二审:福建省高级人民法院(2021)闽民终233号判决(2021年6月16日);再审审查:最高人民法院(2022)最高法民申262号裁定(2022年4月21日)

摘要2:【裁判摘要】(1)确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面:第一,是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更。第二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容。(2)补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分,补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化,不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同;(3)双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示,未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响,不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更——“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同,其中有一份是中标合同即“白合同”,另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则,按照上述原则签订的中标合同,对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体,都是公平的结果。因此,发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后,由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大,随着施工进度的深入,发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的,但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更,应考虑以下两个方面:第一,是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更。第二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容。......

 共86条 123››