【笔记】“黑合同”能否对“白合同”实质性和非实质性内容进行合理变更？
摘要1：解读１：（１）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２３条之规定——“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”，即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程（性质等同于废标，双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定）；（２）对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更——否则变更内容不具有法律约束力，仍继续按中标合同的白合同执行。
解读２：“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。
【注释１】黑合同（非中标合同）与白合同（中标合同）内容无实质性差异并不必须导致黑合同无效——如果黑合同的实质性内容与白合同一致且是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，则黑合同有效。
【注释２】黑合同并非整体无效——（１）黑合同中只有背离中标合同实质性内容的部分无效；（２）黑合同中其他非实质性条款虽然与中标合同不一致但仍然有效。
【问题１】发承包双方在施工中能否根据实际情况改变中标合同实质性内容？发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同是否有效？——（１）“黑白合同”的本质在于规避依法形成中标结果，架空和取代中标合同，规避中标行为和行政部门监管；（２）因客观情况发生变化而改变中标合同实质性内容属于合同当事人正常变更合同的行为，并非规避招投标，不属于“黑合同”，应当依据变更后的补充协议确定当事人权利义务及结算工程价款；（３）发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同有效并据此结算工程价款。
【问题２】非中标合同是否属于“黑合同”？｜（１）中标合同不同于“黑合同”——Ａ．非中标合同是指承发包双方在中标合同之外另行订立的与中标合同内容不一致的合同；Ｂ．“黑合同”是指当事人另行订立的改变中标合同实质性内容的合同。（２）非中标合同并非一定无效——Ａ．非中标合同背离中标合同实质性内容的条款（属于“黑合同”）应认定条款无效；Ｂ．非中标合同中没有背离中标合同实质性内容且不违反法律行政法规禁止性规定的条款为有效条款（不属于“黑合同”）。
摘要2：【注解１】（１）属于必须招标项目的中标备案合同无效，对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议。——参考案例：(2017)最高法民终175号；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更（合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同）。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解２】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面｜（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标（发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更）；（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响（发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容）。——参考案例：(2022)最高法民申262号
【注解３】（１）对于经过招投标的合同，原则是以中标合同作为结算工程价款的依据；（２）但在这一原则下，双方在履行合同过程中根据实际施工情况协商对中标合同的部分内容进行修改，属于正常的合同变更情形，并不构成对中标合同内容的实质性变更，应为合法有效。——参考案例：(2017)最高法民申1006号
→【备注】（１）当事人之间变更中标合同中相关内容达到强制招标规定的金额标准的，尤其对于原招标过程执完全未涉及的专业采购、附属工程建设等可以与原中标合同约定的建设范围相互独立区分的项目——应当依法通过招标程序另行签订合同；（２）履行合同过程中根据实际情况协商对中标合同的部分内容进行变更且变更内容未达到法律法规规定的必须招标的项目标准的——属于正常合同变更，不构成对中标合同的实质性变更，应当认定合法有效。