【笔记】总包合同与转包合同、违法分包合同工程款差额能否支持？
摘要1：解读：合同约定承包人取得工程款后按照每次收到建设单位支付工程款的相应比例将工程款支付给分包人，该内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；但参照适用的前提是承包人有证据证明其实际参与了工程，如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工则无权主张管理费。
【观点１】（１）若“按比例支付”只是价格下浮（如总价下浮 5% 作为承包人管理成本），且承包人真实参与了管理、代付、结算，法院通常参照该比例确定应付工程款，视为折价补偿标准；（２）若承包人仅出借资质、未投入管理，则该比例被认定为违法套取的管理费，不得支持，工程款应据实结算或鉴定造价。
【注解１】工程层层转包后实际施工人主张按照第一手施工合同予以结算不予支持。——参考案例：(2014)民申字第952号
【注解２】（１）层层转包应根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用；（２）实际施工人应当按照自己签订的施工合同约定认定和收取工程款。——参考案例：(2021)最高法民申5875号
【注解３】实际施工人和承包人约定计价标准与业主和承包人约定计价标准不一致时应以实际施工人与承包人约定为准。——参考案例：(2019)最高法民再115号
【注解４】承包人与实际施工人约定按照承包价下浮一定比例结算可以作为承包人与实际施工人工程价款结算依据。——参考案例：(2013)徐民终字第1137号
【注解５】施工合同无效，参照无效合同约定的工程总造价扣除税费后下浮10%结算工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申4808号
→【备注】违法分包合同无效，合同关于竣工结算总造价按比例下浮的约定是否有效？——因下浮比例属于工程款结算条款，实际施工人关于《内部承包合同》无效应返还管理费的主张不予支持。
【注解６】（１）关于合同中约定，承包人取得工程款后有权扣除相应比例的管理费后再将工程款支付给分包人，该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；（２）但参照适用的前提是，承包人有证据证明其实际参与了工程，即存在代付人工工资、参与结算、派驻项目管理人员等行为。如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工的，则无权主张管理费。——参考案例：(2020)最高法民申2954号
摘要2：【注解７】违法分包约定按照“最终审定结算价的78%作为最终结算价”收取相关的管理费用，该约定是否有效应查明是否存在管理行为。——参考案例：(2021)最高法民申5161号
【注解８】（１）《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确；（２）原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。——参考案例：(2019)最高法民终1779号；(2021)最高法民申3941号
【注释】无效合同中支持一定的管理费是否与民法典793条“合同无效按照工程价款约定折价补偿”的规定不一致？｜（１）第一种观点，认为，违法分包合同无效，约定的竣工结算总造价下浮比例系合同工程款结算条款，判决据此计算工程款具有事实和法律依据。——参考案例：（2020）最高法民申4808号；（２）第２种观点，认为下浮率实际为管理费，不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申3941号
【注解９】建设工程施工合同无效应参照合同约定支付工程款，法院按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当。——参考案例：(2018)最高法民申5332号
【注解１０】法院不能当然收缴无效施工合同的管理费｜分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。——参考案例：(2014)民提字第80号
【注解１１】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人｜对施工合同中的违法行为是否惩罚，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。——参考案例：(2014)民抗字第10号