摘要1：工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
【注释】工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿等形成的签认证明。——《福建省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022）第２３条
【问题】发包人对承包人提报签字应签署是否认可的意见单未签署意见如何认定效力？——根据《民法典》第７条、第１７６条、第５０９条规定，发包人对承包人提报签字应签署是否认可的意见单未签署意见应当视为认可。
【注解１】建设工程签证是指在施工履行过程中承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议：（１）现场经济签证；（２）工期签证。
【注解２】工程签证单上“量”“价”未被确认如何处理？——（１）发包人对于签证公司的真实性没有异议，但不予确认工程签证单记载的工程量或工程价款，如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明；（２）发包人施工指令下的无效工程签证所记载的工程量或工程金额不能适用，如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明（施工合同明确约定了无效签证范围的工程签证不应被采信应通过司法鉴定予以确定）；（３）发包人不认可承包人在工程签证但上申报工程量或价格而是在签证但上另行确认一个具体金额或工程量，虽然承包人未提出异议而是继续施工但不能就此认定承包人接受或认可了发包人对签证工程的“量”或“价”的意见，发包人单方在工程签证上的批价、批量不应予以认定，无法通过举证查明的，可委托司法鉴定予以查明。
【注解３】未经发包人同意的增加工程项目或工程量——（１）以不予认定承包人的单方签证为基本原则（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２０条”可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量“以“承包人能够证明发包人同意其施工”为前提条件）；（２）例外情形下可以有条件认定承包人单方签证效力（能够认定发包人知晓承包人增加施工而无异议且客观上使发包人获得较大收益）。
摘要2：【注解４】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定？｜调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例：(2019)苏民终10号
【注解５】工程量认证单有建设单位人员签字并加盖项目部技术专用章，该工程量确认单有效。——参考案例：(2020)最高法民申2520号
【注解６】仅有复印件而无原件印证的工程签证单｜（１）既无法提供原件佐证且现场又未发现施工痕迹的部分不予支持；（２）现场可见部分施工痕迹的部分但在双方各执一词又均无法充分证明自己观点酌定判令双方各半负担。——参考案例：（2009）民提字第64号
【注解７】承包人未提供监理公司确认的停工、窝工证据，即使鉴定意见中载明停窝工损失，对其主张的停工、窝工损失不予支持。——参考案例：(2007)民一终字第74号
【注解８】因双方没有特别约定，发包方内部报签手续不应由承包方履行，发包方工作人员在签证单上的签字确认应当认定为双方按约定对工程量的确认。——参考案例：(2023)最高法民终55号
摘要1：【注释１】发承包双方在招标文件和投标文件中没有工程款让利内容，却在签订的建设工程施工合同中约定了让利条款，因违反《建设工程司法解释（一）》第２２条规定让利条款无效。
【注释２】承包人单方向发包人出具让利承诺书无效（实质改变中标合同的实质性内容而无效）。
摘要2：【注解１】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例：(2018)最高法民终803号
【注解２】（１）非必须招标项目签订补充协议合法有效；（２）施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效。——参考案例：(2019)最高法民终583号
【注解３】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例。——参考案例：(2014)浙民提字第82号
【注解４】承包方要求调整下浮比例的函件能否适用签证逾期视为认可的规定？｜调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定。——参考案例：(2019)苏民终10号
【注解５】鉴定意见采纳无效合同中约定让利条款（属于结算条款）认定工程造价并无不妥。——参考案例：(2019)最高法民申2226号
【注解６】（１）“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数，不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在；（２）建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款。——参考案例：（2009）民提字第64号
【注解７】招标人发出的中标通知书载明的让利比例与投标文件记载让利比例不同应视为新的要约，投标人未提出异议并按照中标通知书载明的比例签订合同，因合同无效应当按照中标通知书载明让利比例计价。——参考案例：(2020)最高法民申840号
【注解８】合同约定让利30%结算是扣减30%利润还是结算款直接下浮30%？｜对争议条款如何理解、适用的问题不属于撤销权范围。——参考案例：(2025)内04民终5449号
- 日期： 09-03 09:39
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：【裁判要旨】承包人对发包人作出的让利承诺不能约束实际施工人——承包人与发包人在施工合同中约定的工程款让利条款，对实际施工人不产生约束力，承包人和施工人对于工程款的结算应按照双方签订的施工合同予以处理。
【裁判摘要】关于双方结算工程款下浮比例问题。根据长安集团公司与赵××在2007年9月8日签订的施工合同中关于工程进度款的支付与结算方式的约定：甲方（长安集团公司）与建设方认可的安装工程结算价下浮22.4%后为双方结算价；上诉人长安集团公司认为应当在其与甲方结算价下浮8%的基础上再下浮22.4%与被上诉人结算的理由是，根据其在报名投标承诺书中对建设方作出的工程预算价下浮8%的承诺。但是该8%的下浮比例系其向建设方作出的让利承诺，该下浮比例系在其与建设方认可的结算价基础上的让利，不能认为系长安集团公司与赵××约定的“甲方与建设方认可的安装工程结算价”，双方认可的结算价仍为未下浮8%之前的价格。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
【摘要１】双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某某签字确认，该部分鉴定价格为 1 451 136．16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯某某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某某签署。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。
【摘要２】隆豪公司主张已完工程需要维修花费248 000元，根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的工程质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，由方升公司进行维修已无可能。因此，对该部分维修费用 248 000元应由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不应支付隆豪公司维修费用248 000元的上诉理由不成立，不予支持。
摘要2：【摘要３】尽管隆豪公司单方违约解除合同，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，方升公司有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，不应因发包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸的上诉理由于法有据，予以支持。判决：青海方升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后10日内向青海隆豪置业有限公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。
【解读】建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位可以突破合同约定，以定额价结算工程价款。突破施工合同约定以定额价结算工程价款需要满足以下条件：（1）因一方根本性违约导致合同解除；（2）因合同中途解除无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。
【裁判规则1】施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致的，以监理单位确认的开工报告为准。
【裁判规则2】当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下随之发生变更。
【摘要４】当事人确认实际开工日期应优先认定——方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为 2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为 2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月 15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。．．．
- 日期： 09-29 09:23
- 作者：陈其象律师
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强制拍卖
可诉性
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终662号
【裁判摘要1】在拍卖过程中，拍卖公司违反《最高人民法院关于冻结、拍卖上市国有股和社会法人股若干问题的规定》中关于拍卖保留价确定及流拍下浮比例调整的强制性规定，未按评估值确定拍卖保留价，下调幅度违法，第三次拍卖时间不是事先公告的时间，故意违反拍卖操作程序。拍卖公司的拍卖行为与通利来公司的竞买行为，从形式上看属于两个独立法人主体的民事行为，但报名参加第三次竞拍的只有拍卖公司及其股东全额出资的控股子公司通利来公司一家，该两家公司利益高度关联，高管交叉任职，通利来公司择机参与，第三次拍卖叫价一次即成交，上述事实可反映，在同样能够参与竞拍的平等主体中，通利来公司存在其他人无法相比的竞争优势，有直接获得拍卖的参加人、保留价、有无流拍等内幕消息的便利，实质上相当于拍卖公司参与了自己组织的拍卖活动，违反了拍卖活动公开、公平、公正的原则，两公司行为存在串通，妨害正常的拍卖秩序，危害司法权威，损害创业公司利益。为此，最高人民法院作出的（2016）最高法执监266号执行裁定已认定拍卖无效，在不能返还原物时，应折价赔偿。
【裁判摘要2】在拍卖无效情况下，返还原物的义务人就是实际取得案涉股权的通利来公司，但因案涉股权已被通利来公司全部卖出，实际返还不能，故应由通利来公司承担折价赔偿的责任。关于股权折价赔偿的数额，应以创业公司受损的部分股权利益为基础来确定。而创业公司受损的部分股权利益应根据案涉股权受损当时即拍卖过户时的价值为依据来确定。本案中，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市国有股和社会法人股若干问题的规定》第十三条规定，第一次拍卖保留价应以评估值确定。本案中，拍卖行为自始无效，即在股权拍卖过户时就属无效。此时，案涉股权的评估价值是法院依法委托专业评估机构作出，该评估值反映了案涉股权当时的市场价值。无论竞拍成功还是流拍，所产生的价格不会超过该评估值，即不会超过评估的公允价2.68元股、总价值13668000元。本案拍卖行为无效给创业公司造成的最大股权折价损失也不会超过该评估公允总价，故一审判决对案涉西宁特钢510万社会法人股的折价，以拍卖时的评估值13668000元（评估公允价2.68元股×510万股），扣减通利来公司已支付的6201600元后的7466400元确定，符合案件事实，该评估值即是创业公司案涉股权受损当时的价值，
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再324号
【裁判摘要】在案涉工程招标前，双方将案涉工程由泰烜建设公司承建达成一致，双方行为属于“明招暗定”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标无效。根据《建设施工解释》第一条第三项规定，《合作协议》、《协议》、《施工合同》和《补充协议》无效。泰烜建设公司援引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，称即使施工合同无效，案涉《补充协议》第一条至第四条约定应有效。本院认为，上述各条与解决争议的方法无关。不影响关于效力的认定。因此，原判决关于案涉合同效力的认定并无不当。
摘要2：【裁判要旨】结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，故除非有法定理由，否则应当按照结算单确定工程款数额。
【摘要】案涉工程造价鉴定机构汉中龙华工程咨询有限责任公司（以下简称龙华公司）在出具《工程造价审核定案表》时称“陕西众和置业公司有限公司，…请您单位会同施工单位复核认证，于2015年3月18日前在本认证单上签注意见并加盖单位公章后退还我公司。”可见，该定案表仅为工程审核认证，不能推定出双方依此定案表作为结算依据的意思表示。而《工程决算结算单》系根据泰烜建设公司提交的工程决算书，经龙华公司审计后，双方对审计工程造价、施工阶段利息和决算审定价下浮比例等进行决算而形成，体现出双方当事人协商过程和结果，与《工程造价审核定案表》相比较更具真实性。......结算单通常是双方当事人基于种种考虑的妥协产物，各方都可能作出权利上的让步，故除非有法定事由，应当予以尊重。
摘要1：解读：《民法典》第７９３条第１款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——（１）建设工程施工合同被确认无效后，可以参照合同约定的结算方式计付工程价款；（２）如按照无效合同关于工程价款的约定下浮比例过大造成双方权利义务失衡，法院可以合理行使裁量权酌情确定双方工程价款结算的下浮比例。——参考案例：(2021)最高法民申6087号
【解析】“参照合同关于工程价款的约定”是什么意思？——根据《建工解释二》第１１条规定，“参照合同关于工程价款的约定”包括参照建设工程施工合同约定的（１）工程价款金额、（２）计价方式、（３）支付时间、（４）调整方法和（５）结算方法等相关内容。
→【备注】（１）“调整方法”属于参照范围；（２）下浮比例应当属于参照范围。
摘要2：【注解１】施工合同无效，法院可以调整下浮比例。——参考案例：(2021)最高法民申7296号；(2018)最高法民申6046号
→【备注】违法转分包合同约定按照审定价下浮30%约定过高，按照下浮12%进行调整并无不当。
【注解２】施工合同无效，参照无效合同约定的工程总造价扣除税费后下浮10%结算工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申4808号
【注解３】建设工程施工合同无效应参照合同约定支付工程款，法院按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当。——参考案例：(2018)最高法民申5332号
【注解４】无效合同总价下浮约定亦无效。——参考案例：(2020)最高法民终849号
【注解５】无效《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款，《鉴定报告书》采纳《建设工程施工合同》中的让利条款确定工程价款并无不当。——参考案例：(2021)最高法民申1940号
【注解６】约定工程质量达不到优质工程则总价下浮本质上属于工程结算条款。——参考案例：(2020)最高法民申4837号
【注解７】即使合同无效约定的造价下浮比例仍应执行｜合同约定在总造价下浮比例进行结算，不违反法律规定，且当事人不能因履行无效合同而获得比履行有效合同更多的利益，故即使合同已经认定无效但仍应按照合同约定对总造价进行下浮。——参考案例：(2020)最高法民终774号
【注解８】支持无效合同中约定总价下浮比例。——参考案例：(2021)最高法民申5096号
- 日期： 09-25 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任——天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉三个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。
【裁判摘要２】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
摘要2：（续）其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
【解读】本案属于非必须招标项目。
摘要1：解读：（１）如该“管理费”属于工程价款的组成部分，承包人举证证明其实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；（２）对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持；（３）合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持；（４）基于合同相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
【注解１】被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费（管理费）无法律依据。——参考案例：(2020)最高法民终576号；(2021)最高法民申3897号
【注解２】自然人实际施工人是否有权主张企业管理费、规费、利润和营业税？｜（１）企业管理费与实际施工人的资质无关，且自然人实际施工人在建设施工过程中进行了具体工程管理，管理费不应从应得工程价款中扣除；（２）规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳费用，包括为职工缴纳五险一金以及按规定缴纳施工现场工程排污费等费用，规费不应从应得工程价款中扣除；（３）利润是实际施工人理应获得相应对价，亦不应从应得工程价款中扣除；（４）营业税是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，营业税不应从应得工程价款中扣除。——参考案例：(2021)最高法民终412号；（５）无效施工合同价款包括利润和管理费。——参考案例：(2020)最高法民终898号；（６）无效施工合同价款包括规费和利润。——参考案例：(2017)最高法民终360号
【总结１】施工合同无效有条件支持管理费（进行管理则支持管理费请求，否则不支持）。
【总结２】无效管理费处理原则｜（１）已支付——请求返还不支持；（２）尚未支付——请求履行不支持。
【备注】“管理费”区别于“下浮比例”｜（１）狭义的“管理费”仅指工程造价组成部分的“管理费”——根据《建筑安装工程费用项目组成》“附件1：建筑安装工程费用项目组成”第（四）规定，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，具体内容内容包括１４项；（２）至于无效合同约定工程价款“下浮比例”并非狭义的“管理费”，不适用“管理费”的规定——应当按照《民法典》第７９３条规定参照无效合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
【注解３】合同无效但经验收合格，实际施工人获得折价工程款应当是完整工程造价（包括间接费和利润）｜
摘要2：（续）（１）建设工程施工合同无效，间接费、利润作为合同约定工程价款一部分应计入工程价款；（２）劳动保险基金系由建设单位按照工程造价一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中予以扣除，劳动保险基金亦属于工程价款的组成部分。——参考案例：(2019)最高法民申1128号
【注解４】施工合同无效工程款利润应在结算价款中扣除于法无据不应支持。——参考案例：(2022)最高法民终4号
→另外裁判观点|施工合同无效主张利润无法律依据。——参考案例：(2017)最高法民再247号
【注解５】合同无效后未实际履行管理职责的转包人主张管理费不予支持。——参考案例：(2018)最高法民终586号
【注解６】企业内部承包协议书无效，有关管理费的约定亦无效，但一方管理可以酌定支付实际劳务成本。——参考案例：(2020)最高法民终1165号；(2020)最高法民终79号；（2020）最高法民终860号；(2021)最高法民申6760号
【注解７】无效合同主张返还管理费能否支持？
（１）无效转包合同的转承包人主张返还管理费不予支持。——参考案例：(2017)最高法民申5077号；
（２）发包人请求转包人返还因非法转包获得不当得利不予支持。——参考案例：(2019)最高法民再166号；管理费支付不构成不当得利。——参考案例：(2019)最高法民终1752号
（３）合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人。——参考案例：(2014)民抗字第10号
【注解８】另外裁判观点｜规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，不应支付规费与企业管理费给自然人。——参考案例：(2019)最高法民申5453号
【注解９】实际施工人因雇佣工人产生的保险费用应由实际施工人承担。——参考案例：(2020)最高法民申4170号
【注解１０】施工合同无效但双方在合同中约定税金比例及承担方式应予支持。——参考案例：(2013)徐民终字第1030号
【注解１１】转包行为无效，“管理费”不属于法院应予强制判决款项。——参考案例：(2020)最高法民终1008号
【注解１２】未实际参与工程管理主张管理费不予支持。——参考案例：(2017)最高法民再395号
【注解１３】无效合同承包人采购材料采保费和管理费参照约定执行。——参考案例：(2020)最高法民终429号
摘要1：解读：固定价格合同中途被解除，在合同没有约定或者约定难以确定工程造价的，按原合同约定的计价模式采用已完成工程量与合同总量折算方式不可取的情况下，应采取建设行政主管部门颁布的定额确定已经完成工程价款的结算方式。
【注释】固定总价合同未履行完毕对于已完成部分工程价款结算三种方式：
（１）比例方法——以固定总价为基数乘以已经完成的工程量占全部工程量的百分比，即：已完成工程结算价款＝固定总价×（已经完成的工程量／全部工程量）；
（２）定额价结算方法——参照签订《建设工程施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算（即依据“定额”进行结算，主要依据为《民法典》第５１１条第２项规定）；
（３）下浮计价方法（一般情况下该方式对双方比较公平）——实际完成的工程量参照定额计算的价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算的价款的百分比，即：结算价款＝实际完成的工程量参照定额计算的价款×（固定总价／全部工程量参照定额计算的价款）。
【解析】《建工解释二》第１０条 规定——固定总价合同中途解除，已完工质量合格部分怎么算？→（１）先确定比例（参考当地计价标准）；（２）再乘以合同总价。
【注释１】未完工程造价鉴定常用方法有——（１）定额比例法（最广泛使用）；（２）工期比例法；（３）定额据实结算法。
【注释２】定额比例法——（１）计算出约定的合同总价→（２）计算除定额标准的合同总价→（３）计算出约定合同总价与定额标准的合同总价的下浮比例→（４）计算出已完成工程定额价→（５）已完成工程定额价×下浮比例＝已完成合同价。
【注解１】通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。——参考案例：(2014)民一终字第69号
→【备注】建设单位根本性违约导致合同中途解除，如以固定价格合同约定结算则使承包方在完成部分工程（基础或主体工程）解除合同结算有可能亏损，而建设单位则因解除合同盈利——应突破合同相对性，以政府部门发布的预算定额价结算。
【注解２】以固定单价计价的合同可按完工部分占比折价计算工程款。——参考案例：(2015)民一终字第309号
摘要2：【注解３】固定总价合同工程未完工，鉴定机构依据实际完成的工程量核定工程价款，发包人主张按照约定由承包方承担施工管理费、税金等费用不予支持。——参考案例：(2015)鲁民提字第446号
【注解４】未完工程造价鉴定应区分合同内和合同外工程两部分，对于固定总价合同外工程应根据《建设工程司法解释（一）》第１９条规定进行造价鉴定。——参考案例：(2015)粤高法民终字第11号
【注解５】无效施工合同约定固定价格在未完工情况下中途退出施工，对于其实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算，即先计算出已完工的部分工程的价款占全部工程总价款（该已完工的部分工程的价款和全部工程总价款可按照定额标准鉴定得出）的比例，然后按照该比例乘以合同约定的固定价款，计算得出实际完成的部分工程的价款并无不当。——参考案例：(2020)最高法民申2229号
【注解６】无效施工合同约定固定单价，工程没有完工通过鉴定以“定额”套价确定工程价款。——参考案例：(2017)最高法民申1340号
【注解７】固定总价合同中已完工部分工程价款可以按照比例法确定。——参考案例：《最高人民法院发布六个建设工程施工合同纠纷典型案例》｜案例三
★【人民法院案例】承包人因设计变更未完成固定价合同约定的工程量，可采用“按比例折算”方式确定工程款｜发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。——参考案例：(2022)赣民再74号
- 日期： 05-11 06:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】施工合同无效，法院可以调整下浮比例——关于二审判决确定下浮比例是否不当的问题。李×与自立公司签订《经济责任承包协议书》，约定自立公司最终审定价下浮30％为合同定价向李×结算工程款。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在参照《经济责任承包协议书》的基础上，结合当地一般标准，基于公平原则，酌定采取比案涉协议约定更有利于实际施工人的下浮12%的比例计算工程款，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-11 06:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例——关于厂房工程造价的下浮比例如何确定问题。迅和公司认为二审判决认定厂房工程不应按鉴定造价下浮27.53%，并确定下浮比例为15%，缺乏事实依据，适用法律错误。……本院认为，双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝林公司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅和公司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝林公司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。……基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅和公司仍主张鉴定造价也应按照贝林公司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅和公司该主张本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-11 06:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定——南通×建认为其在2014年10月31日发给德××公司的联系函上明确提出下浮比例按5%计算，德××公司收到后未予答复，根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可"，应视为德××公司认可按下浮5%计算工程价款。对此本院认为，结合双方合同约定的上述条款分析，该约定中所涵盖的事项仅能解读为双方在施工过程中所发生的涉及工程质量、安全和进度方面的问题，因为这类问题具有时间紧迫性，而工程价款结算的下浮比例是施工合同的核心条款，牵涉双方合同履行的重大利益，对于此类条款应由双方协商达成一致意见方能产生变更的效果。故南通×建以此为由主张工程款结算按5%比例下浮依据不足。综上，南通×建主张工程价款不应下浮或者只能下浮5%的依据不足，对其主张本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5096号
摘要1：问题：通过司法鉴定方式确定工程价款，施工合同约定的下浮比例是否仍然执行？
解读：（１）在同一份建设工程施工合同中下浮率多少与取费标准高低直接相关，一般来说取费标准越高下浮率就越高；（２）如果工程造价鉴定改变取费标准则之前约定的下浮率也失去了计价基础，下浮率的约定已不再适用。
→【备注】如果通过司法鉴定确定工程款改变了原来的计价基础，合同约定的下浮比例不再执行——（１）施工合同约定工程造价下浮是建立在按原合同约定标准取费及由此计算的工程造价基础上，如果改变了合同约定取费标准则下浮率就失去计价基础；（２）施工合同约定取费标准发生变化时鉴定造价不应再执行原工程造价下浮的约定。
【注释１】根据《建设工程司法解释（一）》第１９条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，鉴定机构按照合同约定计价标准或计价方法进行鉴定时应当执行施工合同约定下浮比例。
→【备注】当事人在施工合同可以约定“双方发生争议，人民法院或者仲裁机构采取鉴定方式确定工程价款，无论鉴定机构是否采用本施工合同约定的计价标准或计价方法，本合同约定的下浮比例仍然执行”。
【注释２】工程造价下浮，工程修复费用不应下浮——承包人承担因工程质量不合格造成的工程修复费用属于违约责任，与工程结算分属不同法律关系，不能按照工程造价下浮率计算工程修复费用。
【问题】材料退价是否应下浮？｜材料退价是指在承包人的工程造价中扣回发包人甲供材的价款——（１）施工合同特别约定工程造价下浮前先予扣除甲供材价款，材料退价的价格不应下浮；（２）施工合同无特别约定则材料退价应按工程造价下浮比例的同比例下浮。
摘要2：【注解１】双方约定的让利是在合同价款基础上进行的让利，双方并未约定以鉴定工程价款为基数再让利，主张鉴定价款让利不予支持。——参考案例：(2019)最高法民申6890号
【注解２】结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”即包干的价格基础上，通过司法鉴定确定工程价款改变了下浮合意的前提条件，关于工程总造价不应下浮5%的主张予以支持。——参考案例：(2020)最高法民终337号
【注解３】合同约定的财审下浮比例不适用造价鉴定价｜虽然合同约定结算价以财评中心审核价下浮一定比例确定，但诉讼委托造价鉴定不能在鉴定价基础上进行下浮。——参考案例：(2021)最高法民申6249号
【注解４】鉴定意见采纳无效合同中约定让利条款（属于结算条款）认定工程造价并无不妥。——参考案例：(2019)最高法民申2226号
【注解５】施工合同无效，经过造价鉴定参照无效合同约定的工程总造价扣除税费后下浮10%结算工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申4808号
【注解６】仅约定全部工程造价优惠率但未明确约定施工部分工程造价是否优惠，当事人主张未完工程的施工部分造价优惠不予支持。——参考案例：(2015)民申字第739号
【注解７】下浮约定未被双方有效确认或对方否认，司法鉴定不适用下浮比例。——参考案例：(2018)最高法民终383号
- 日期： 04-27 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】合同约定的财审下浮比例不适用造价鉴定价——案涉《建设工程分包合同》虽约定“本合同双方约定结算价为：乐至县财评中心审核确定价下浮10%”，但本案系各方共同委托工程造价鉴定机构通过鉴定得出的工程价款，并非乐至县财评中心审核确定的价款，原审对中铁成都公司要求以鉴定价下浮10%确定工程价款的主张未予支持，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 07-14 10:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程施工合同无效应参照合同约定支付工程款，法院按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当——巨恒公司与兰新公司签订的工程施工合同对于工程款结算下浮比例有明确的约定。兰新公司将道路工程违法分包给没有相应施工资质的巨恒公司，双方签订的工程施工合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程款。故二审法院按照双方约定的下浮比例计付工程款，适用法律并无不当。同时，巨恒公司虽主张工程施工合同关于下浮比例的约定违背公平原则，其能够收到的工程款低于案涉工程的成本价，但巨恒公司未能提交证据予以证明，且双方作为平等经营主体，下浮比例的约定系双方当事人的真实意思表示，故对该申请再审理由本院亦不予支持。
摘要2：
摘要1：解读：合同约定承包人取得工程款后按照每次收到建设单位支付工程款的相应比例将工程款支付给分包人，该内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；但参照适用的前提是承包人有证据证明其实际参与了工程，如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工则无权主张管理费。
【观点１】（１）若“按比例支付”只是价格下浮（如总价下浮 5% 作为承包人管理成本），且承包人真实参与了管理、代付、结算，法院通常参照该比例确定应付工程款，视为折价补偿标准；（２）若承包人仅出借资质、未投入管理，则该比例被认定为违法套取的管理费，不得支持，工程款应据实结算或鉴定造价。
【注解１】工程层层转包后实际施工人主张按照第一手施工合同予以结算不予支持。——参考案例：(2014)民申字第952号
【注解２】（１）层层转包应根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用；（２）实际施工人应当按照自己签订的施工合同约定认定和收取工程款。——参考案例：(2021)最高法民申5875号
【注解３】实际施工人和承包人约定计价标准与业主和承包人约定计价标准不一致时应以实际施工人与承包人约定为准。——参考案例：(2019)最高法民再115号
【注解４】承包人与实际施工人约定按照承包价下浮一定比例结算可以作为承包人与实际施工人工程价款结算依据。——参考案例：(2013)徐民终字第1137号
【注解５】施工合同无效，参照无效合同约定的工程总造价扣除税费后下浮10%结算工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申4808号
→【备注】违法分包合同无效，合同关于竣工结算总造价按比例下浮的约定是否有效？——因下浮比例属于工程款结算条款，实际施工人关于《内部承包合同》无效应返还管理费的主张不予支持。
【注解６】（１）关于合同中约定，承包人取得工程款后有权扣除相应比例的管理费后再将工程款支付给分包人，该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；（２）但参照适用的前提是，承包人有证据证明其实际参与了工程，即存在代付人工工资、参与结算、派驻项目管理人员等行为。如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工的，则无权主张管理费。——参考案例：(2020)最高法民申2954号
摘要2：【注解７】违法分包约定按照“最终审定结算价的78%作为最终结算价”收取相关的管理费用，该约定是否有效应查明是否存在管理行为。——参考案例：(2021)最高法民申5161号
【注解８】（１）《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确；（２）原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。——参考案例：(2019)最高法民终1779号；(2021)最高法民申3941号
【注释】无效合同中支持一定的管理费是否与民法典793条“合同无效按照工程价款约定折价补偿”的规定不一致？｜（１）第一种观点，认为，违法分包合同无效，约定的竣工结算总造价下浮比例系合同工程款结算条款，判决据此计算工程款具有事实和法律依据。——参考案例：（2020）最高法民申4808号；（２）第２种观点，认为下浮率实际为管理费，不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申3941号
【注解９】建设工程施工合同无效应参照合同约定支付工程款，法院按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当。——参考案例：(2018)最高法民申5332号
【注解１０】法院不能当然收缴无效施工合同的管理费｜分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。——参考案例：(2014)民提字第80号
【注解１１】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人｜对施工合同中的违法行为是否惩罚，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。——参考案例：(2014)民抗字第10号
- 日期： 01-02 06:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】无效《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是工程转包的非法转包利益，应属违法所得——首先，环球公司将案涉工程转包给不具备施工资质的王××进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王××的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。．．．．．．再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利，故环球公司请求参照《工程施工合作协议》结算工程价款，缺乏法律依据。
摘要2：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2018)鲁民终1505号
【摘要】《工程施工合作协议》第四条约定的“清单单价下浮19.2%”所指应为环球公司转包案涉工程所获利益，属于违法所得，尽管该约定是双方的真实意思表示，但《工程施工合作协议》被认定无效后，该下浮费用不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款范围。现王××提出下浮比例过高的主张，本院依据公平原则，根据本案实际情况，结合当事人过错程度，将“清单单价下浮19.2%”的下浮比例调整为6%。
- 日期： 04-22 19:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】下浮约定未被双方有效确认或对方否认，司法鉴定不适用下浮比例——关于工程造价应否下浮5%的问题。经查，虽施××在案涉《工程预算书》中允诺工程造价在预算价基础上下浮5%，且在《施工合同补充条款》中亦载明在预算的基础上下浮5%的约定，但凯达公司在一审中明确否认《工程预算书》对于工程造价计算的证明效力，且亦未在《施工合同补充条款》上签字盖章，故上述约定对凯达公司均不具有相应约束力，不能作为有效证据证明凯达公司关于工程造价下浮5%的诉讼主张。此外，在案涉《会议纪要（第六次）》中，凯达公司与施××均确认按凯达公司与二建集团签订的原合同中约定的计算规则、定额及取费标准作为工程造价结算依据，而凯达公司与二建集团签订的案涉《建设工程施工合同》中，并未约定工程造价结算下浮5%。因此，在凯达公司对《会议纪要（第六次）》明确表示认可的情况下，其主张工程造价下浮5%的上诉请求不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2082号
- 日期： 08-05 17:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】支持无效合同中约定总价下浮比例——关于合立建筑公司已完工程价款的认定问题。根据二审查明的事实，合立建筑公司与泓铭置业公司之间案涉施工合同违反《中华人民共和国招投标法》第三十四条规定，应当认定无效。但在案涉工程已经完工并交付使用的情况下，可以参照双方约定认定工程价款。在案涉工程价款未结算且存在争议的情形下，一审法院根据泓铭置业公司的申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并无不当。案涉施工合同关于工程价款的约定为“执行招标文件、补充协议及投标文件”，而案涉工程招标文件中载明“投标人只需投标在决算价基础上的下浮率”，中标通知书载明“中标价为下浮率8%”，补充协议亦载明下浮率8%。二审判决据此认定工程款应当下浮8%计算，并无不当。
摘要2：