摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 01-14 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【问题提示】法人内部的非法人机构应否对外承担责任？
【要点提示】企业法人内部设立的分支机构不具有独立的法人资格，对外不承担责任，但如果形式上表现为法人与其下设非法人机构的关系，实质却为有资质的建筑施工企业与个人出借资质的关系，对外债务它和该法人一起承担连带责任。
【案例索引】一审：陕西省西安市雁塔区人民法院（2004）雁民二初字第318号（2004年7月26日）；二审：陕西省西安市中级人民法院（2004）西民四终字第486号（2004年10月21日）；再审：陕西省西安市中级人民法院（2004）西民再终字第65号（2005年9月1日）
【裁判摘要１】一审法院认为：由于尹××与建材公司签有名为承包，实为挂靠的经营责任书，尹××以建材公司第七项目经理部名义实行自主经营，独立核算，自负盈亏，且尹××已同建设方结清了工程款，故尹××作为建材公司第七项目经理和实际经营管理人，应依法承担支付下欠王××工程款的责任。．．．．．．因尹××系以建材公司名义与王××签订合同，开展业务，建材公司应依法承担连带责任。
【裁判摘要２】二审法院认为：建材公司第七项目经理部系建材公司下设的非法人机构，其对外债权债务关系依法应由具有法人资格的建材公司承担。至于尹××与建材公司之间是内部承包关系还是挂靠关系，均属建材公司的内部法律关系，对外应由建材公司依法承担民事法律责任。
【裁判摘要３】再审法院认为：建材公司与其第七项目经理部之间形式上表现为法人与其下设的非法人机构的关系，实质上应为有资质的建筑施工企业与尹××个人之间出借资质的关系。故建材公司第七项目经理部对外所负债务应由尹××作为主债务人首先承担，建材公司应承担连带清偿责任。
摘要2：【解读】挂靠人以承包公司内设分支机构的名义实质上与公司形成出借资质挂靠关系，挂靠人和被挂靠人公司对外债务承担连带责任。
- 日期： 01-20 21:24
- 作者：陈其象律师
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项目部
摘要1：——借用资质承包工程期间签订买卖合同的责任主体
【裁判要旨】包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。
【案号】（2010）湖吴商初字第219号；（2011)浙湖商终字第11号；（2012）浙商提字第2号
摘要2：【注解】（１）实际施工人在为自己实际施工工地购买所需材料构成表见代理；（２）实际施工人所聘用的工作人员为其实际施工工地购买所需材料构成职务行为；（３）二者在对外责任承担上均由施工公司负责，实际施工人或其聘用的工作人员无须承担欠款责任。
- 日期： 11-25 09:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】在本案中卢某为筹集建设资金，利用某建筑公司的资质，取得了其自身难以取得的信用担保，从而获得了王某的35万元借款，其应当返还王某的借款和同期的利息。该建筑公司违法出借资质，为卢某的违法“挂靠”行为提供便利，对卢某无法到期偿还的借款应承担连带责任。
摘要2：
摘要1：【要旨】 被挂靠单位是否应当对挂靠人的债务承担连带责任，应根据合同相对性原则来认定——（１）如果挂靠人以自己名义对外从事经营活动，应当由挂靠人单独承担民事责任；（２）如果挂靠人以被挂靠单位对外从事经营活动，构成表见代理由被挂靠单位承担责任，不构成表见代理则由挂靠人承担责任；（３）如果挂靠人以自己名义对外从事经营活动，被挂靠单位存在过错的，被挂靠单位应当承担相应的民事责任。
【理解与适用】挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理．．．．．．如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或者具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ８７－８８
【注释１】挂靠人对外签订合同法律后果——（１）挂靠人承担责任；（２）被挂靠人承担责任（构成表见代理）。
【注释２】被挂靠单位与挂靠人债务承担连带责任缺乏依据。
【解析】根据《建工解释二》第５条规定——挂靠方以被挂靠企业名义买建材、租赁设备等＋符合表见代理规定→被挂靠企业承担民事责任。
摘要2：【注解１】挂靠人（形式上合同主体）和被挂靠人（实际履行主体）均应当对第三认定共同承担责任。——参考案例：(2019)最高法民申943号
【注解２】挂靠人以承包公司内设分支机构的名义实质上与公司形成出借资质挂靠关系，挂靠人和被挂靠人公司对外债务承担连带责任。——参考案例：（2004）西民再终字第65号
【注解３】挂靠人以自己名义对外签署采购合同后被债权人起诉，根据合同相对性原则被挂靠单位不承担连带责任。——参考案例：(2023)京02民终9460号
【注解４】被挂靠人向挂靠人借资质的行为并不当然地成为挂靠人与第三人之间承包关系的合同主体，第三人主张被挂靠人承担连带责任没有事实依据。——参考案例：(2019)豫民再694号
【注解５】被挂靠人在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务，导致被挂靠人产生违约行为拖欠实际施工人工程款，被挂靠人存在过错，应当对挂靠人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。——参考案例：(2021)最高法民申6369号
摘要1：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行 法释〔2018〕20号）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。
摘要2：【背离中标合同实质性内容的判断标准】【未取得建设工程规划审批手续签定合同的效力】【合同无效损失赔偿的认定】【出借资质的责任承担】【实际开工日期的认定】【工期顺延的认定】【发包方主张工程质量问题的处理】【质量保证金返还期限的确定】【非必招标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】【多份合同均无效时建设工程价款的结算依据】【诉讼前对建设工程价款结算达成协议的效力】【诉讼前委托造价咨询的效力】【一审未申请鉴定的处理】【委托鉴定内容的确定】【对鉴定意见和鉴定材料的质证】【优先受偿权的权利主体】【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】【承包人优先受偿权的行使条件】【未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件】【建设工程价款优先受偿的范围】【优先受偿权的行使期限】【价款优先受偿权事前放弃的效力】【实际施工人的权利保护】【实际施工人的代位诉讼权】【附则】
- 日期： 02-27 09:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系，被挂靠单位不承担承包人的义务也不享有承包人的相关权利。因此，被挂靠单位不应当对与其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务，除非被挂靠单位从中分享了工程利润。
【解析】（１）被挂靠单位并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定的转包人、违法分包人和发包人，挂靠人作为实际施工人无权向被挂靠单位主张付款责任；（２）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定不适于挂靠施工之情形。
【总结】（１）被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务——挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务；（２）在发包人对挂靠行为不知情的情况下，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务——在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务；（３）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款，在被挂靠人同意的情况下可判令发包人径行向挂靠人支付工程——挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。｜参考案例《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例一——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》
→【备注１】（１）被挂靠人不承担支付工程款义务；（２）发包人对挂靠不知情时无付款义务；（３）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。
→【备注２】（１）发包人签订合同时明知挂靠事实——挂靠人可以依据《民法典》第７９３条规定直接向发包人主张工程款；（２）发包人对挂靠事实不知情——挂靠双方内部关系不具有对外效力
摘要2：（需）（但在确定挂靠双方之间关系时仍适用挂靠挂关系，挂靠协议并非施工合同，挂靠人无权依据挂靠协议向被挂靠人主张工程款），应认定挂靠双方外部关系为转包工程关系，发包人对挂靠人在欠付工程款范围内承担代付工程款责任。
【注解１】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解２】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例：(2021)最高法民终727号
【注解３】被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。——参考案例：(2021)闽01民终8876号
【注解４】如果被挂靠人已经获得胜诉判决则应被挂靠人应向挂靠人支付工程款。——参考案例：(2020)最高法民终242号
【注解５】挂靠人（实际施工人）在建设工程竣工验收合格的情况下能否要求被挂靠人（承包人）支付工程款？｜（１）挂靠人作为实际施工人可以根据法律规定直接向发包人主张工程款。（２）但是，挂靠人只有在被挂靠人（承包人）实际收取发包人支付的工程款的情况下才可要求其予以支付（被挂靠人收到工程款在扣除管理费后应向挂靠人（实际施工人）支付工程款）；否则，挂靠人无权要求被挂靠人支付工程款。——参考案例：(2018)最高法民再265号
【注解６】挂靠施工合同无效，被挂靠人并未参与工程建设不承担对付款责任。——参考案例：(2021)最高法民申6524号
【注解７】（１）挂靠人将公司分包给实际施工人，根据合同相对性原则，应当由挂靠人向实际施工人支付工程款；（２）被挂靠人与实际施工人并无合同关系，不应向实际施工人支付工程款。——参考案例：(2023)最高法民再272号
【问题】出借资质单位应否对挂靠资质的实际施工人超领工程款承担还款责任？——（１）发包人在与出借资质单位订立施工合同时对挂靠事实知情——由借用资质的实际施工人承担还款责任，出借资质单位不承担责任；（２）发包人对挂靠事实不知情——由出借资质单位承担还款责任，借用资质的实际施工人承担补充责任。
【解析】《建工解释二》第３条规定——（１）出借资质合同无效；（２）出借资质的企业不能收管理费（不能从违法行为中获利）；（３）但质量合格可以要折价补偿（无效合同→质量合格→折价补偿）。
- 日期： 05-18 09:16
- 作者：陈其象律师
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挂靠
摘要1：【案号】衢州市中级人民法院民事判决书（2017）浙08民终922号
【裁判摘要】现城开公司与广大房开之间并未进行结算，无证据证明城开公司在收取工程款后不支付给朱德祥。基于此，朱德祥作为挂靠人，无权直接向被挂靠人城开公司要求工程款结算。城开公司仅出借资质给朱德祥，广大房开已付的工程款实际均被朱德祥领取。故根据权利义务相一致的原则，城开公司亦无向朱德祥支付工程款的义务。
摘要2：
- 日期： 02-02 11:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）
【目录】一、建设工程合同案件的管辖；二、建设工程施工合同效力；三、工程价款结算；四、建设工程价款优先受偿权；五、民事责任承担；六、其他
1、建设工程合同案件专属管辖如何理解? 2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？11、欠付工程款利息标准如何确定？12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权?16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
摘要2：
- 日期： 02-05 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、《建设工程司法解释（二）》制定的背景；二、《建设工程司法解释（二）》中的几个主要问题（一）关于建设工程施工合同无效损失赔偿的认定（二）关于出借资质的单位对因出借资质造成损失的责任承担（三）关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据（四）关于建设工程价款优先受偿权的行使条件（五）关于建设工程价款优先受偿权的范围和处分（六）关于实际施工人对发包人的建设工程价款给付请求权
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】发包方明知实际施工人挂靠施工，与实际施工人建立事实上的施工合同关系，应当向实际施工人承担支付工程款的责任。
【裁判摘要】综上分析，原判认定陈×等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈×等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈×等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈×等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。华隆煤业公司上诉主张其与六十五公司合同合法且六十五公司与陈×等人签订合同与其无关的主张与事实不符，本院不予支持。六十五公司上诉主张陈×等人并非实际施工人与事实不符，本院亦不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【要旨】合伙挂靠有房地产开发经营资质的公司签订合作开发房地产开发合同，因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。
【裁判摘要】从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定亦可知，无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权某某占20%、姜某某占30%”，权某某、罗某某、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权某某、姜某某、罗某某，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权某某、姜某某、罗某某对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权某某、姜某某、罗某某也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权某某与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权某某、姜某某、罗某某才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【摘要】二审判决在认定权某某、姜某某、罗吗某某之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。
权某某、温某某合伙协议纠纷再审民事裁定书
【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【摘要】以上事实，表明合作协议和合作补充协议具有两层意思，一是，对外而言，合作协议由中科公司与罗某某签订，而中科公司具有房地产开发三级资质。故该协议不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定的合作开发房地产合同因双方当事人均不具备房地产开发经营资质，应认定合同无效的情形。二是，对内而言，上述两份协议是权某某、姜某某、罗某某签订的书面合伙协议，表明其三人合伙关系成立。故上述两份协议均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
摘要1：解答：根据《建工解释一》第７条之规定，因挂靠施工造成的质量不合格等损失，挂靠方与被挂靠方承担连带责任。
【注释】借用资质情形下出借方与借用方对出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任——（１）以借用资质事实成立为前提；（２）连带赔偿责任范围以“出借资质造成的损失”为限（其他损失发包人须证明与借用资质存在因果关系）；（３）借用资质人与资质出借人内部责任划分可按各自过错程序合理确定；（４）发包人知道或者应当知道资质借用情形而未提出异议不影响资质借方与资质借用方对出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任。
摘要2：
摘要1：解答：根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第９条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）的行为。
【注释１】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第９条、第１０条将“挂靠”和“借用资质”作为同义语使用。
【注释２】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第９条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”／“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”即即挂靠是指以被挂靠单位——（１）参与投标、（２）订立合同、（３）办理有关施工手续、（３）从事施工等活动。
【注解１】实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工，但发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经知道实际施工人进行工程建设的，应当认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系，承包合同与挂靠施工合同均为无效（如转包关系则承包合同有效，转包合同无效）。——参考案例：(2022)最高法民终345号
【注解２】如何认定肢解挂靠（分别挂靠）效力？挂靠人是否仅限于一人？｜将承包整个工程分别转包给若干人挂靠人分别施工，属于肢解挂靠（分别挂靠）情形，应认定为挂靠关系（一项工程的挂靠人可以不限于一人）。——参考案例：(2022)最高法民终345号
【注解３】实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系而是转包关系。——参考案例：(2020)最高法民终549号
【注解４】承包人在签订施工合同的同时与非内部员工签订项目施工管理责任书指定项目责任人为项目经理并由其全权负责、自负盈亏，承包人只提取固定利润等情况可以认定为出借资质挂靠关系。——参考案例：(2020)最高法民再81号
【注解５】认定内部承包属于建设工程挂靠关系。——参考案例：(2021)最高法民申6504号
摘要2：
- 日期： 07-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
摘要2：【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元"，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元"，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某，李某从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。．．．．．．因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
摘要1：解读：（１）挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同；（２）转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同。
【注释１】转包人与挂靠（借用资质）法律后果不同｜（1）转包情形下——转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效，而发包人与承包人之间的施工合同仍然有效（发包人有权解除承包合同）；（2）挂靠情形下——被挂靠企业与实际施工人之间合同无效，发包人与承包人之间施工合同也归于无效（发包人难以依据合同中有关工期、质量等违约责任条款追究承包人的责任）。
→【备注】（１）转包情形下实际施工人有权向承包人主张工程款；（２）挂靠情形下实际施工人无权向被挂靠人主张工程款（如果发包人支付的工程款系通过被挂靠人账户流转且被挂靠人确定存在截留工程款情况下，挂靠人也仅可向被挂靠人主张截留部分的工程款）。
【注释２】转包和挂靠区别在于实际施工人介入工程时间不同——（１）转包是承包人先接后转；（２））挂靠是承包人先转后接。
【注解１】以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质｜（１）转包是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人；（２）借用资质是施工人签订合同前实际施工人已介入。——参考案例：（２０１３）浙民终字第３４号
【注解２】实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系而是转包关系。——参考案例：(2020)最高法民终549号
【注解３】（１）区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断；（２）一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。——参考案例：(2019)最高法民申729号
→【备注】区分转包和挂靠三大审查要素——（１）投标保证金的缴纳主体和资金来源；（２）实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；（３）实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商。
【注解４】无证据表明实际施工人介入了工程招投标或是发包人支付相关费用系转包关系而非挂靠关系。——参考案例：(2021)最高法民申3886号
摘要2：【注解５】一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断｜（１）转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；（２）挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。——参考案例：(2020)最高法民再357号
【注解６】（１）承包人承包工程后将其承包的工程转给实际施工人应当认定为转包关系；（２）实际施工人借用承包人资质并非用于承包案涉工程而是用于签订购销合同、租赁合同等不能认定为挂靠关系。——参考案例：(2022)最高法民再177号
【注解7】认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。——参考案例：(2019)最高法民申943号
【注解８】挂靠人（形式上合同主体）和被挂靠人（实际履行主体）均应当对第三认定共同承担责任。——参考案例：(2019)最高法民申943号
【注解９】（１）总承包人与实际施工人签署内部承包协议实际为转包工程的，总承包人应承担支付工程款责任；（２）发包人是否明知实际施工人系借用总承包人的名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍。——参考案例：(2020)最高法民申1004号
【注解１０】分包与借用资质区别。——参考案例：(2013)民申字第1608号
【注解１１】转包和挂靠的区分主要看总包合同由谁实质签订。——参考案例：(2016)苏民申2757号
摘要1：解读：（１）建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系；（２）农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
→【备注１】如农民工（班组）被认定为劳务法律关系中劳务提供者，则不会被认定为建设工程的实际施工人。
→【备注２】当事人之间系劳务法律关系且系从事泥水劳务的人员，并非法律意义上实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
解析：另外裁判观点｜（１）在劳务转包的情况下，根据合同相对性原则，劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持；（２）劳务分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持（参照实际施工人规定）。——参考案例：（2017）最高法民申959号
【注释１】《保障农民工工资支付条例》规定——（１）建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任（第２９条第２款）；（２）施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任（第３０条第３款）；（３）施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任（第３０条第４款）；（４）施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。
【注释２】与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
【注释３】包工头（施工队、施工帮组）——（１）包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务又负责招工和管理，对找来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人；（２）包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转包人、违法分包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，不应认定为实际施工人。
【注解１】劳务班组并非法律规定实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。——参考案例：(2021)赣11民终1748号
【注解２】施工过程中存在垫资行为不等于实际施工人，劳务施工班组不属于实际施工人。——参考案例：(2021)豫民再670号
【注解３】非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利｜建设工程合同中劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性限制向发包公司主张权利。——参考案例：（2017）苏03民终7981号
摘要2：【注解４】经层层分包的后手实际施工人将具体施工任务安排个人，具体承接干活人不能认定为实际施工人。——参考案例：（2007）甬民一终字第873号
【注解５】（１）实际施工人下辖一般班组不具有独立性，班组与实际施工人的纠纷原则上为劳务纠纷；（２）一般班组即使包工包料也不构成实际上施工人，无权想发包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民申3949号
【注解６】（１）出借资质按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第２款规定对因此导致拖欠农民工工资予以清偿的法定义务因案涉《工程劳务承包合同》的解除而转化，即由施工总承包单位因将建设工程分包给个人而按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第１款规定对拖欠农民工工资承担清偿的法定义务；（２）因本案确定的是劳动报酬的民事责任，在用工主体并非被挂靠公司的情况下，确认《工程劳务承包合同》的法律效力并无实际意义。——参考案例：(2022)辽02民再126号
★【人民法院案例库】破产中农民工工资优先受偿权的认定｜发包人进入破产清算程序，农民工以承包人所欠工资申报债权的，系建设工程价款中的农民工工资，应当享有优先受偿权，该权利优于抵押权和其他债权进行清偿。——参考案例：（2020）皖11民终3630号
- 日期： 11-23 10:03
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：【目录】一、实际施工人的内涵是什么？二、实际施工人认定应把握什么原则？三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？
摘要2：
摘要1：解读：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。
【注释】出借资质的被挂靠人起诉发包人支付工程款具有诉权，但其诉讼请求不予支持。
【注解１】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：(2013)苏审三民申字第333号
【注解２】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：(2020)最高法民终1205号
【注解３】（１）挂靠实际施工人可以直接向发包人主张工程款；（２）被挂靠人（承包人）无权向发包人主张工程款。——参考案例：(2020)最高法民终1269号
【注解４】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：(2021)最高法民终727号
【注解５】（１）是否存在挂靠的实际施工人不影响承包人主张工程款。——参考案例：(2018)最高法民申5316号；（２）被挂靠人是施工合同相对人，建设工程司法解释赋予实际施工人有权在欠付劳务分包工程款范围内突破合同相对性向发包方直接主张工程款并不能因此排除承包方依据合同向发包方主张工程款的权利。——参考案例：(2017)最高法民申2022号
【注解６】（１）被挂靠人缺乏与发包人形成建工关系的意思表示；（２）挂靠人是工程款的实际权利主体，有权与发包人进行有效结算，结算协议合法有效。——参考案例：（2020）最高法民申3885号
【注解７】挂靠的实际施工人同意承包人向发包人主张工程款，应支持发包人诉求。——参考案例：(2020)最高法民终452号
【注解８】（１）如果发包人订立和履行合同不知道为挂靠，施工合同关系成立于发包人与被挂靠人之间，则被挂靠人可以向发包人请求支付工程款；（２）如果发包人订立和履行合同过程中明知为挂靠，双方签订的合同无效，且被挂靠人未实际参与工程施工，发包人也未与被挂靠人结算工程款，则实际施工合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，被挂靠人不能请求支付工程款。——参考案例：(2021)湘民终1186号
【注解１０】实际施工人和被挂靠人同时参加诉讼，经审理查明工程确由实际施工人施工或
摘要2：（续）实际施工人与发包人已形成是事实上施工合同关系，应判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠人支付工程款。——参考案例：(2021)豫民申9871号
【总结１】被挂靠单位能否向发包人主张工程款，司法实践中存在不同裁判观点：
（１）第一种裁判观点：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：(2020)最高法民终1269号；(2013)苏审三民申字第333号；(2010)郑民四终字第520号
（２）第二种观点：被挂靠人有权向发包人主张工程款。——参考案例：(2022)最高法民再96号；(2020)最高法民终1131号
【总结２】（１）发包人订立施工合同时明知挂靠事实，挂靠人可以根据事实合同关系直接向发包人主张工程价款；（２）发包人在订立施工合同时不知道挂靠关系存在且事后也未表示接受实际施工人挂靠事实的事实，应由签订合同的承包人（被挂靠人）依照合同向发包人主张工程价款，挂靠人的工程款权益根据其与承包人之间的挂靠协议等事实进行处理。
★【人民法院案例库】出借资质的承包人具有原告主体资格。——参考案例：(2022)最高法民再96号
→【备注】出借资质≠丧失诉权。
【注解１１】被挂靠人起诉发包人后法院判决发包人支付被挂靠人工程款，挂靠人又起诉被挂靠人并要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，法院判决确认挂靠人在被挂靠人起诉发包人民事判决中享有权利中部分工程款，因判非所请且判决确认的标的系另案生效判决书中的工程款数额（处于不确定状态且未明确责任承担主体），无法执行，应裁定再审。——参考案例：(2022)豫民申1000号
【注解１２】被挂靠人作为承包人有权请求发包人参照无效施工合同约定支付工程价款。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
- 日期： 07-08 11:22
- 作者：陈其象律师
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拖欠农民工工资
摘要1：解读：根据《保障农民工工资支付条例》第３０条第３款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
【解析】根据《建工解释二》第８条 规定｜拖欠农民工工资→建设单位、施工总包单位、分包单位先行垫付、先行清偿、清偿拖欠工资——（１）建设单位未按约定拨付工程款导致拖欠工资时的先行垫付义务（《支付条例》第２９条）；（２）分包单位拖欠工资时总包单位的先行清偿义务（《支付条例》第３０条）；（３）违法发包/转包导致拖欠工资时建设单位或总包单位的清偿义务（《支付条例》第３６条、第３７条）。
→【备注】（１）条例第二十九条规定因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。这表明，在建设单位未依约拨付工程价款导致对农民工欠薪时，建设单位应当在拖欠范围内先行垫付农民工工资。（２）条例第三十条规定分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；建设工程转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。这表明，施工总承包单位、招用农民工的分包单位对欠付的农民工工资负有先行清偿或者清偿的责任。（３）条例第三十六条和第三十七条规定建设单位违法发包，或者工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，建设单位承担清偿责任。第三十六条还规定施工总承包单位违法分包或者出借资质，导致拖欠农民工工资的，承担清偿责任。这表明，建设单位、施工总承包单位存在违法发包、违法分包等情形的，应当对拖欠的农民工工资承担清偿责任。
摘要2：【注解１】（１）《保障农民工工资支付条例》中的保障农民工工资支付是指特定具体的实际施工的农民工的工资而不是某一工种的承包人的总工程款或人工费；（２）欠付包工头劳务费不适用《保障农民工工资支付条例》。——参考案例：(2024)兵民申917号
【注解２】分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，依法予以支持。——参考案例：《最高人民法院发布六个建设工程施工合同纠纷典型案例》｜案例二
- 日期： 07-24 07:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【裁判摘要１】挂靠借用资质无效并不导致内部合伙协议无效——首先，二审判决在认定权××、姜××、罗××之间合伙关系的基础上，适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效，属于适用法律不当。．．．．．．再次，个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《项目合作开发协议》及补充协议作为合伙人内部的权利义务约定，对权××、姜××、罗××具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于他们从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
【裁判摘要２】《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述法律规定，合伙人作为合伙财产的共有人，依法有权主张清算合伙财产，并参与分配合伙经营积累的财产。．．．．．．综上所述，二审判决对合伙资产未进行清算，仅判决返还权××的出资款，剥夺了合伙人的利润分配请求权，处理结果不当。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【摘要】合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系——《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权××占20%、姜××占30%”，权××、罗××、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权××、姜××、罗××，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权××、姜××、罗××对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后，权××、姜××、罗××也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目，而是通过权××与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式，挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，权××、姜××、罗××才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者，亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。
摘要1：解读：个人合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系。
【注解１】（１）挂靠借用资质无效并不导致内部合伙协议无效。（２）合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系。——参考案例：(2017)最高法民申2193号
【注解２】另外裁判观点认为｜个人合伙组织挂靠房地产公司从事房地产开发经营活动，是对房地产公司进行承包经营，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，认定合伙承包开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定，应属有效。——参考案例：(2010)苏商终字第0157号
【注解３】关于个人合伙约定借用企业房地产资质进行房地产开发的合伙协议是否无效？｜存在合伙协议有效和无效两种不同的裁判观点→（１）挂靠关系不成立合作开发房地产关系。——参考案例：(2016)湘民再22号；（２）个人合伙约定借用企业房地产资质进行房地产开发合伙协议无效。——参考案例：(2013)民申字第2455号
摘要2：
- 日期： 08-19 10:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1241号
【裁判摘要】挂靠人申请法院冻结被挂靠人财产主观上存在过错应当承担诉讼保全错误赔偿责任——原判决认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩•江尚天地建设工程系由侯××等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯××等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯××等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯××等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯××等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。．．．．．．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯××等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯××等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。
摘要2：
- 日期： 09-03 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终1150号
【裁判摘要】虽然袁××借用宇发公司资质开发房地产，但并不能以此否定袁勇刚对其实际投资开发的“丽都花园二期”项目房产享有的所有权。首先，袁××是“丽都花园二期”项目建设用地的土地使用权人，其依法享有该项目建设用地的使用权。其次，袁××借用宇发公司资质开发房地产的行为，虽违反了住房和城乡建设部《房地产开发企业资质管理规定》的相关规定，但根据“谁投资谁享有”的原则，袁××对其在自己依法取得的土地上投资修建的房屋应当享有的民事权利并不因此受到影响。最后，所谓出借房地产开发企业资质就是房地产开发企业将资质证书出借给他人使用。换言之，就是借用人以被借用人的房地产开发企业资质进行房产地开发。因此，案涉“丽都花园二期”项目的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》以及相关合同以宇发公司、袁××名义共同办理、签署，《商品房预售许可证》以宇发公司名义办理、房产以宇发公司名义进行销售，正是袁××借用宇发公司的房地产开发企业资质开发房地产的必然外在表现形式，且上述证照仅是“丽都花园二期”项目开发过程中的相关建设手续、房屋预售许可手续，并不具有物权登记的效力，故并不能仅以此认定所开发的房产产权当然转移至出借资质的宇发公司名下，即不能据此认定宇发公司享有“丽都花园二期”项目房产的所有权。综上，“丽都花园二期”是袁××借用宇发公司资质开发的房地产项目，袁××对其实际投资开发的“丽都花园二期”房产依法享有民事权益；宇发公司并未进行实际投资，依法不享有“丽都花园二期”房产的民事权益。
摘要2：
- 日期： 03-08 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于莘城建设公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。原审裁定以莘城建设公司不是实际施工人，对案涉合同无合法权益，进而驳回莘城建设公司的起诉，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，莘城建设公司符合上述法律规定的起诉条件，具有提起本案诉讼的原告主体资格。首先，莘城建设公司是基于其与天乐置业公司签订的《建设工程施工合同》等证据提起本案诉讼，莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依该规定，签订建设工程施工合同的承包人作为合同相对人，不管是出借资质还是其他原因，仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人，结算工程款的限制性规定。即便是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人，亦未否定承包人基于合同起诉的权利。故虽然在另案判决中认定仇××是案涉工程的实际施工人及莘城建设公司出借资质的事实，但不能就此否定莘城建设公司作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。原审法院以莘城建设公司不是案涉工程实际施工人为由认定莘城建设公司与本案无利害关系，否定莘城建设公司的诉权没有法律依据。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，莘城建设公司作为名义签订合同的承
摘要2：【注解】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。
【解读】承包方违法出借资质仍可作为原告向发包人主张工程价款。
- 日期： 07-05 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程，不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。
【裁判摘要２】（１）招标前后签订合同基本一致构成实质性谈判并影响中标结果合同无效；（２）未招标而导致合同无效发包人承担主要责任——麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。．．．．．．综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。．．．．．．依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判，
摘要2：（续）并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。
摘要1：【裁判要旨】
1.根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。
2.另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。
3.法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。
【案号】一审:山东省聊城市中级人民法院(2020)鲁15民初18号民事裁定(2020年8月26日)；二审:山东省高级人民法院(2020)鲁民终2732号民事裁定(2020年10月30日)；再审:最高人民法院(2022)最高法民再96号民事裁定(2022年6月27日)
摘要2：
- 日期： 05-21 06:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被挂靠单位对挂靠人以被挂靠单位名义分包工程承担连带责任，与前案判决被挂靠人不承担责任而由发包人向挂靠人支付工程款不冲突——综上分析，中建公司与迪旻公司在签订协议时均知道并认可对方的身份。合同履行过程中，中建公司称接受迪旻公司委托，支付该项目涉及的部分款项，在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中，也加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当。关于二审判决与本院再审判决结果是否发生冲突问题。本院认为，前案审理的是金花公司与中建公司、迪旻公司之间的关系问题。中建公司将其资质出借给迪旻公司并收取管理费，双方形成挂靠关系，在此情形下合同的实际履行主体是金花公司与迪旻公司，原审再结合中建公司与迪旻公司签订分包协议及对账确定补充协议的内容，判决中建公司不承担责任符合该案事实情况及相关法律规定。本案审理的是中建公司作为被挂靠人，对挂靠人迪旻公司欠付实际施工人臻加公司的工程款应否承担责任的问题，本案与前案审理的法律关系不同，前案审理的是挂靠施工情形下，发包人与挂靠人之间的关系问题，本案审理的是挂靠人将工程分包后，被挂靠人的责任承担问题。本案判决中建公司承担连带责任，并未在前案判决基础上加重中建公司的责任，与前案判决并不冲突。
摘要2：【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2020)陕民终693号
【摘要】如前所述，中建东方公司不是上述合同的签订主体，项目部系迪旻公司设立，原审判决迪旻公司支付工程款并无不当。关于中建东方公司是否应当承担连带付款责任的问题。根据《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”中建东方公司违反法律规定出借资质，最高人民法生效判决已经认定迪旻公司与中建东方公司系挂靠关系。据此，原审法院结合中建东方公司亦从本案项目中收取涉案工程款的实际情况判令中建东方公司与挂靠人迪旻公司共同承担连带付款责任并无不当。
- 日期： 05-21 20:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）被挂靠人缺乏与发包人形成建工关系的意思表示；（２）挂靠人是工程款的实际权利主体，有权与发包人进行有效结算，结算协议合法有效——由上述元飞公司与范××之间的协议可以看出，范××借用元飞公司的资质，并向元飞支付工程结算总价1%的管理费，元飞公司与范××之间实际为挂靠关系。被挂靠方元飞公司在与挂靠人范××之间的合同中已经约定由范××负责全面施工，负责实施元飞公司与建筑方所签订的本工程总包合同中的全部条款。现工程已竣工并验收合格，范××作为挂靠方和实际施工人履行了其与被挂靠方元飞公司之间合同的约定，也按照该合同向元飞公司支付了工程价款1%的管理费。就被挂靠人而言，范××向鸿鹄公司请求支付工程价款，并不会对元飞公司造成损失。即便是鸿鹄公司直接向元飞公司支付工程价款，元飞公司也应当按照约定向范××支付该工程款。现鸿鹄公司已经向范××支付完毕，元飞公司再次向鸿鹄公司以同一工程为由，请求支付工程价款，没有事实和法律依据。至于范××与元飞公司之间是否存在借款关系等其他债权债务关系，并非本案的审理范围。．．．．．．实际上，作为挂靠法律关系中的被挂靠人，元飞公司并无与鸿鹄公司之间就案涉工程形成建设工程施工合同的意思，其真意实为取得出借资质的“管理费”，而非建设工程价款。而实际履行了《补充协议》约定的义务、对案涉项目进行了施工的主体是范××，在其完成了案涉工程的建设且该工程经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权向鸿鹄公司请求支付工程价款。现双方签订了《结算协议》，并且没有证据证明该协议无效或可撤销，故元飞公司主张鸿鹄公司只能与其办理工程结算、并向其支付工程款的理由与事实不符，于法无据。
摘要2：
- 日期： 10-23 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——出借资质单位的责任承担
【裁判要旨】连带责任由法律规定或者当事人约定。当事人仅以单位出借资质给实际施工人，要求出借资质单位对实际施工人欠付的工程款承担连带责任的，于法无据。
摘要2：