摘要1：劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。
【理解与适用】劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２００４年版，第７３页。
【解读】名为劳务分包实为转包的合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5145号；——参考：《民事审判实务问答》０４８．劳务分包和专业分包有何区别
【注释１】劳务分包合同不是二次分包而是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务单位去做。
【注释２】劳务分包合同效力标准｜（１）劳务作业资质——没有劳务资质的承包人分包劳务作为违反《建筑法》的强制性规定而无效；（２）签订劳务分包主体合法——劳务分包二次分包构成转包或者违法分包而无效；（３）承包方式和内容为提供劳务而非包工包料——劳务分包合同的标的是劳务而不涉及材料，合同工程款是对劳务的报酬。
摘要2：【注释】劳务分包——（１）最先出现在已废止的建设部令（第８７号）《建筑业企业资质管理规定》（２００１年）；（２）已废止的《建筑业企业资质管理规定》(2015)第５条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”（３）已失效的《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）二、1、．．．．．．至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。（４）２０２０年《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。”
【注解】违法分包和违约分包区别｜属于《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的可以分包的劳务作业项目，接受分包的劳务作业承包人具备相应的资质，不存在违法分包但存在违反合同约定分包的行为。——参考案例：(2016)鄂民终1601号
- 日期： 01-20 21:24
- 作者：陈其象律师
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项目部
摘要1：——借用资质承包工程期间签订买卖合同的责任主体
【裁判要旨】包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。
【案号】（2010）湖吴商初字第219号；（2011)浙湖商终字第11号；（2012）浙商提字第2号
摘要2：【注解】（１）实际施工人在为自己实际施工工地购买所需材料构成表见代理；（２）实际施工人所聘用的工作人员为其实际施工工地购买所需材料构成职务行为；（３）二者在对外责任承担上均由施工公司负责，实际施工人或其聘用的工作人员无须承担欠款责任。
- 日期： 09-08 21:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：不能认定存在劳动关系。其理由主要是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同，属于民事合同，农民工受雇于包工头，与施工单位没有直接的关系，因此，不能认定农民工与施工单位存在劳动关系。
摘要2：
- 日期： 09-08 21:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系？
摘要2：
摘要1：【案号】四川省双流县人民法院（2011）双流刑初字第544号刑事判决书
【裁判要点】
1.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
【裁判要旨】行为人以逃匿方式拒不支付劳动报酬的，构成拒不支付劳动报酬罪。
【裁判规则】
①不具备用工主体资格的单位或者自然人，违法用工且拒不支付劳动者报酬，且经政府有关部门责令支付后逃匿的，即使工程总承包商垫付劳动报酬，也不影响追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
②人力资源和劳动保障部门作出的含有要求行为人“支付劳动报酬”的意思表示的责令改正通知书，是构成拒不支付劳动报酬罪的前置条件的法律文书。行为人在被责令支付后以逃匿方式实施拒不支付劳动报酬的，构成拒不支付劳动报酬罪。
摘要2：
- 日期： 08-19 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2021)最高法行再1号
【裁判摘要】将“包工头”纳入工伤保险范围，在其因工伤亡时由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任——首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。
其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。
再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补
摘要2：（续）偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。
最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。
摘要1：解读：（１）实际施工人的“包工头”因工受伤应认定为工伤，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；（２）但承揽关系的承揽人因工受伤不应认定为工伤。
【注释】实际施工人“包工头”（不包括挂靠的“包工头”）因工伤亡由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。
摘要2：【注解１】建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。——指导案例191号
→【备注】建筑企业违法将工程承包给自然，自然人伤亡，企业担责——施工单位将自己承包的工程转包给自然人施工，该自然人因工伤亡的，施工单位应当承担工伤保险责任。
【注解２】将“包工头”纳入工伤保险范围，在其因工伤亡时由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。——参考案例：(2021)最高法行再1号
【注解３】承揽关系的承揽人因工受伤不属于工伤。——参考案例：(2020)湘01民终11692号
【注解４】“包工头”上班途中遇非其主要责任的交通事故由公司承担工伤保险责任｜（１）“包工头”因工伤亡,与其聘用的人员因工伤亡,就工伤保险制度和工伤保险责任而言并不存在本质区别；（２）公司将业务发包给不具备用工主体资格自然人“包工头”，“包工头”在上班途中发生交通事故伤害并承担次要责任，该情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应予认定工伤，由公司承担用工主体责任和工伤保险责任。——参考案例：苏04行终404号
【注解５】（１）个人挂靠人自己购买车辆个人挂靠其他单位对外经营，没有聘用他人，个人挂靠人系经营主体，并非个人挂靠人聘用职工，不符合被挂靠单位作为承担工伤保险责任单位的情形；（２）挂靠关系不能证明个人挂靠人与被挂靠人之间存在事实劳动关系，不符合认定工伤情形。——参考案例：(2020)豫71行终52号
→【备注１】（１）实际施工人的“包工头”因工受伤由用工单位承担工伤保险责任；（２）挂靠的“包工头”因工受伤不适用用工单位承担工伤保险责任的规定。
→【备注２】法答网｜在建筑工程领域中，具备用工主体资格的承包单位允许“包工头”利用其资质并挂靠施工，“包工头”发生工伤事故的，该承包单位是否应承担工伤保险责任？——挂靠的“包工头”发生工伤事故的，该承包单位应承担工伤保险责任。
摘要1：解读：（１）建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系；（２）农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
→【备注１】如农民工（班组）被认定为劳务法律关系中劳务提供者，则不会被认定为建设工程的实际施工人。
→【备注２】当事人之间系劳务法律关系且系从事泥水劳务的人员，并非法律意义上实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
解析：另外裁判观点｜（１）在劳务转包的情况下，根据合同相对性原则，劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持；（２）劳务分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持（参照实际施工人规定）。——参考案例：（2017）最高法民申959号
【注释１】《保障农民工工资支付条例》规定——（１）建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任（第２９条第２款）；（２）施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任（第３０条第３款）；（３）施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任（第３０条第４款）；（４）施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。
【注释２】与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
【注释３】包工头（施工队、施工帮组）——（１）包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务又负责招工和管理，对找来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人；（２）包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转包人、违法分包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，不应认定为实际施工人。
【注解１】劳务班组并非法律规定实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。——参考案例：(2021)赣11民终1748号
【注解２】施工过程中存在垫资行为不等于实际施工人，劳务施工班组不属于实际施工人。——参考案例：(2021)豫民再670号
【注解３】非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利｜建设工程合同中劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性限制向发包公司主张权利。——参考案例：（2017）苏03民终7981号
摘要2：【注解４】经层层分包的后手实际施工人将具体施工任务安排个人，具体承接干活人不能认定为实际施工人。——参考案例：（2007）甬民一终字第873号
【注解５】（１）实际施工人下辖一般班组不具有独立性，班组与实际施工人的纠纷原则上为劳务纠纷；（２）一般班组即使包工包料也不构成实际上施工人，无权想发包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民申3949号
【注解６】（１）出借资质按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第２款规定对因此导致拖欠农民工工资予以清偿的法定义务因案涉《工程劳务承包合同》的解除而转化，即由施工总承包单位因将建设工程分包给个人而按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第１款规定对拖欠农民工工资承担清偿的法定义务；（２）因本案确定的是劳动报酬的民事责任，在用工主体并非被挂靠公司的情况下，确认《工程劳务承包合同》的法律效力并无实际意义。——参考案例：(2022)辽02民再126号
★【人民法院案例库】破产中农民工工资优先受偿权的认定｜发包人进入破产清算程序，农民工以承包人所欠工资申报债权的，系建设工程价款中的农民工工资，应当享有优先受偿权，该权利优于抵押权和其他债权进行清偿。——参考案例：（2020）皖11民终3630号
- 日期： 05-12 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南通市中级人民法院民事判决书(2021)苏06民终569号
【裁判摘要１】建筑工程承担用工主体责任的工伤保险责任时包工头应当承担连带责任——具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，不具备用工主体资格的组织或者自然人对此承担连带责任。建华公司将承包业务分包给周××１，周××１又将部分工程向周××２进行分包，而周××１、周××２均没有施工资质和用工主体资格。在此情况下，建华公司应当承担用工主体责任，即依法应承担的工伤保险责任，周××１、周××２应当承担连带责任。因建华公司已经为案涉项目投保了工伤保险，故王××的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和建华公司分别按照工伤保险条例的有关规定支付。建华公司辩称王××所受伤害不应评为工伤，并非本案的审理范围，故不予理涉。王××主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费，因属于工伤保险基金依法支付的项目，王××应当先向工伤保险基金主张理赔，故本案中不予理涉。建华公司垫付的医疗费用，待王××工伤保险基金理赔后另行处理。对于王士平主张的其余各项费用，一审经审核认定如下：1.一次性就业补助金。按照《工伤保险条例》的相关规定，因其早已达到法定退休年龄，故不予支持。2.护理费15000元。．．．．．．3.停工留薪82800元。．．．．．．4.欠发工资5460元。王××举证不足，认定为2940元(210元/天×14天)。该支付主体为实际用工者即第三人周××２。．．．．．．一审判决：一、建华公司于判决发生法律效力后10日内支付王士平护理费、停工留薪期工资合计41250元。二、周××１、周××２对建华公司上述判决义务承担连带责任。三、周××２支付王××欠发工资2940元。四、驳回王××的其他诉讼请求。
【裁判摘要２】关于王××主张的工伤保险待遇差额，该项主张非人民法院劳动争议案件的处理范围，王××可向相关部门依法主张，本院本案中不予理涉。
摘要2：
摘要1：解读：由具备用工主体的承包单位承担工伤保险责任时，不具备用工主体资格的施工单位和个人应当与承包单位承担连带责任。
【注解１】建筑工程承担用工主体责任的工伤保险责任时包工头应当承担连带责任。——参考案例：(2021)苏06民终569号
【注解２】（１）法人企业将承包工程分包给不具备用工主体的自然人，该自然人聘用的劳动者从事承包工程时受伤，企业法人与劳动者之间并非典型的劳动关系而是法律拟制的用工主体责任关系，劳动者以法人企业为用工单位申请认定工伤，社会保险行政部门作出工伤认定决定书符合法律规定；（２）行政复议机关仅以受伤职工签订调解协议并领取损害赔偿款为由撤销工伤认定决定书可能损害受伤职工的法定权利应予撤销；（３）受伤职工在认定工伤、鉴定劳动能力后，若通过调解实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇有权要求补齐。——参考案例：(2020)最高法行再118号
【注解３】在建筑工程转包给个人的情况下，一旦发生工伤事故，具备用工主体资格的承包人应当承担工伤保险责任。——参考案例：《最高法发布六件劳动争议典型案例案｜例一 转承包建设工程的个人招用的劳动者被认定工伤后，承包人负有支付工伤保险待遇的责任》
摘要2：★【人民法院案例库】工伤认定案件中“违法转包”的认定｜用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。对于物业管理领域工伤事故中违法转包对象的认定，人民法院应当对所涉物业管理业务是否具有专属性或资质要求作重点审查，并结合在案证据、举证责任分配进行综合判断。——参考案例：（2022）沪01行终552号
★【人民法院案例库】用工单位将承包业务转包给被吊销营业执照的组织属于“违法转包”｜用工单位将承包业务转包给已经被吊销营业执照的组织，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织的情形。对于该组织聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。——参考案例：（2024）京0109行初55号
→【备注１】被吊销营业执照的劳务分包单位属于“不具备用工主体资格的组织”——（１）用人单位被吊销营业执照，系劳动关系消灭的法定情形之一，意味着用人单位丧失了从事生产经营活动的能力，不能成为劳动关系下的适格主体；（２）承包人属于将工程劳务转包给不具备用工主体资格的被吊销营业执照的组织，其对该组织招用的劳动者在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害依法应承担工伤保险责任。
→【备注２】自然人劳务分包也应当属于“不具备用工主体资格的组织”。
- 日期： 07-08 11:22
- 作者：陈其象律师
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拖欠农民工工资
摘要1：解读：根据《保障农民工工资支付条例》第３０条第３款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
【解析】根据《建工解释二》第８条 规定｜拖欠农民工工资→建设单位、施工总包单位、分包单位先行垫付、先行清偿、清偿拖欠工资——（１）建设单位未按约定拨付工程款导致拖欠工资时的先行垫付义务（《支付条例》第２９条）；（２）分包单位拖欠工资时总包单位的先行清偿义务（《支付条例》第３０条）；（３）违法发包/转包导致拖欠工资时建设单位或总包单位的清偿义务（《支付条例》第３６条、第３７条）。
→【备注】（１）条例第二十九条规定因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。这表明，在建设单位未依约拨付工程价款导致对农民工欠薪时，建设单位应当在拖欠范围内先行垫付农民工工资。（２）条例第三十条规定分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；建设工程转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。这表明，施工总承包单位、招用农民工的分包单位对欠付的农民工工资负有先行清偿或者清偿的责任。（３）条例第三十六条和第三十七条规定建设单位违法发包，或者工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，建设单位承担清偿责任。第三十六条还规定施工总承包单位违法分包或者出借资质，导致拖欠农民工工资的，承担清偿责任。这表明，建设单位、施工总承包单位存在违法发包、违法分包等情形的，应当对拖欠的农民工工资承担清偿责任。
摘要2：【注解１】（１）《保障农民工工资支付条例》中的保障农民工工资支付是指特定具体的实际施工的农民工的工资而不是某一工种的承包人的总工程款或人工费；（２）欠付包工头劳务费不适用《保障农民工工资支付条例》。——参考案例：(2024)兵民申917号
【注解２】分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，依法予以支持。——参考案例：《最高人民法院发布六个建设工程施工合同纠纷典型案例》｜案例二
- 日期： 09-02 15:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院行政裁定书(2020)川行申923号
【裁判摘要】施工单位将工程分包给包工头，包工头雇佣的工人发生工伤，工伤保险责任由施工单位承担——《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，根据二审法院已经发生法律效力的(2018)川01民终18666号民事判决确认的事实，金祥瑞公司将双流双楠优品道广场项目工程分包给不具备用工主体资格的个人王××，构成违法分包。李××经人介绍到该工地从事拆除工作时受伤，金祥瑞公司作为用工单位，应承担工伤保险责任。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】不能向合同以外第三人开具发票｜建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效——广宇幕墙公司基于合同约定，要求王××提供由建筑材料销售商开具的抬头为广宇幕墙公司的建筑材料增值税专票给自己。首先，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。其次，据广宇幕墙公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王××，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王××，而非广宇幕墙公司。第三，广宇幕墙公司因明知王××无开票资格，与王××约定由第三方向广宇幕墙公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。第四，发票应当如实开具，即便要求王××提供或开具材料费发票，开票金额应当按照案涉工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。综上，广宇幕墙公司的诉讼请求没有法律依据，本院依法予以驳回。
摘要2：江苏法院审判监督十大案例八：建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定，应认定无效
一、基本案情
2011年6月10日，江苏某幕墙工程有限公司（以下简称幕墙公司）将A公司厂房土建工程转包给王某，约定王某领取工程款时应提供承包总价70%的材料费发票。2012年9月2日，幕墙公司将B公司生产车间土建工程分包给王某，约定王某领取工程款时应提供不低于总工程款60%的材料费发票。上述两个工程的承包方式均为包工包料。后双方因工程款支付发生纠纷，幕墙公司起诉王某，要求其提供合同约定的材料费发票。
二、裁判结果
一审法院根据双方合同约定，判决支持幕墙公司诉讼请求。因判决主文未明确材料费发票的开票主体和开票对象，导致案件执行陷入僵局。经该院审判委员会讨论决定，裁定再审。再审过程中，幕墙公司明确诉讼请求，要求王某提供由建筑材料销售商开具的抬头为幕墙公司的建筑材料增值税专票。法院再审认为，幕墙公司因明知王某无开票资质，与王某约定由第三方向幕墙公司开具材料费发票，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定，上述“替代开票”条款无效，改判驳回幕墙公司的诉讼请求。
三、典型意义
在建筑行业中，普遍存在违法分包、转包情形，有时施工人还将建设工程分包给个人施工。因个人无开票资质，双方遂约定“替代开票”条款。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理法的强制性规定，当属无效。本案再审判决坚持“实事求是，有错必纠”，不仅为此类案件审理提供指导，更对案件背后的“行业潜规则”给予否定性评价，避免“替代开票”条款成为违法分包、转包的“挡箭牌”，为规制建筑行业违法分包、私下约定“替代开票”之乱象，统一相关案件裁判尺度发挥了积极作用。
摘要1：解读：“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效。
【注释】不能向合同以外第三人开具发票。
【注解】不能向合同以外第三人开具发票｜建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效。——参考案例：(2020)苏1282民再13号
摘要2：★【人民法院案例库】建设工程承包合同中的“替代开票”条款应认定无效｜在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。——参考案例：（2020）苏1282民再13号
→【备注】建设工程承包合同中由材料供应商“替代开票”条款应认定无效——“乙方领取工程款时，应提供承包总价70%的材料票”“付款时请提供相应款项的材料发票，最终发票总额不得低于总工程款的60%”无效。
摘要1：问题：用工主体承担工伤责任后能否向实际用工方全额追偿？
解读：（１）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第３条第１款第４项、第５项和第２款规定，建筑公司赔偿包工头雇员工伤待遇后有权向包工头追偿；（２）结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的法律归责原则，包工头应承担主要的过错责任，建筑公司承担次要过错责任。——参考案例：(2020)冀民再19号
【注释】非法转包中工伤单位主体（用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位）、个人挂靠经营中工伤单位主体（个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位）享有工伤赔偿追偿权——承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿。
摘要2：【注解１】（1）承包人将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，属于违法转包，在主体选任上存在过错。而自然人在无相应生产资格和安全生产管理的条件下，从承包人承包工程亦是违法，存在过错。（2）根据双方的过错程度，结合雇主责任应重于具有选任过错的用人单位责任的基本归责原则，认定自然人承担60%的责任，承包人承担40%责任。——参考案例：(2025)新01民终5863号
【注解２】违法承包的自然人承担40%责任。——参考案例：(2025)晋09民终1405号
- 日期： 08-23 18:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；（２）如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体——本案争议焦点即二审认定ＸＸ是案涉工程实际施工人是否存在错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，ＸＸ与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认ＸＸ对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因ＸＸ不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。从一、二审查明的事实看，ＸＸ以华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，ＸＸ就案涉工程的施工实际投入了资金、材料和劳力，华安公司也认可已向ＸＸ单独支付工程款六千余万元。据此，二审认定ＸＸ系案涉工程实际施工人，并无不妥。华安公司否认ＸＸ借用其公司资质从事施工活动，与其之间存在挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。另，本案系由ＸＸ诉请华安公司支付案涉工程尚欠工程款，主要依据是双方会计对账明细等资料，应视为双方已就案涉工程进行了结算，华安公司也据此支付了ＸＸ大部分工程款，在此基础上，华安公司以否认ＸＸ“实际施工人”身份为由拒付工程款，理据不足。
摘要2：
- 日期： 12-30 16:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《保障农民工工资支付条例》中的保障农民工工资支付,是指特定具体的实际施工的农民工的工资,而不是某一工种的承包人的总工程款或人工费。欠付包工头劳务费不适用《保障农民工工资支付条例》；（２）实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，仅是提供劳务而没有提供材料、机械设备等并非实际施工人，向不具有合同关系的发包人主张承担付款责任缺乏事实和法律依据——关于王某某主张依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，某某公司应向其清偿杨某某拖欠的劳务费的问题。《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”《保障农民工工资支付条例》中的保障农民工工资支付,是指特定具体的实际施工的农民工的工资,而不是某一工种的承包人的总工程款或人工费。本案中，某某公司将其开发的某某住宅二期1某商住、2某商住楼、3某商业、4某住宅、5某住宅、7某住宅、8某住宅、11某住宅、13某住宅楼外墙保温、涂料、真石漆工程发包给杨某某进行施工，并与杨某某签订《某某住宅二期保温、涂料、真石漆工程施工承包合同》。后杨某某将涉案工程中的外墙保温劳务交给王某某施工，王某某对该劳务工程再找具体工人施工，王某某在与杨某某结算后向杨某某主张支付的是欠付劳务费，王某某主张适用《保障农民工工资支付条例》缺乏依据。关于王某某主张其是实际施工人，有权向某某公司与杨某某主张支付工程款的问题。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。王某某仅是提供劳务，没有提供材料、机械设备等，其并非涉案工程的实际施工人。王某某系与杨某某之间形成劳务合同关系，其向不具有合同关系的某某公司主张承担付款责任缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持并无不当，故其该项申请再审的理由不能成立。
摘要2：
摘要1：【入库编号：2023-16-2-115-005】
【裁判要旨】在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。
【关联索引】一审：江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初4820号民事判决书（2017年3月13日）；再审：江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民再13号民事判决（2020年11月9日）
摘要2：【解读１】（１）《建设工程承包协议书》第三部分第14.1款约定“乙方领取工程款时，应提供承包总价70%的材料票”；（２）《钢结构工程制作安装协议书》第十五条第2款约定“付款时请提供相应款项的材料发票，最终发票总额不得低于总工程款的60%”。
【解读２】请求判令王某某提供由建筑材料商开具的金额为15636306.66元的材料费增值税专票，如不能提供，由王某某向其支付增值税金额1489825.91元。
【解读３】一审判决：一、被告王某某于判决生效后三十日内给付原告江苏某工程公司金额为15636306.66元的材料费发票。二、驳回原告江苏某工程公司的其他诉讼请求。
【解读４】二审判决：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初4820号民事判决书。二、驳回原审原告江苏某工程公司要求原审被告王某某提供15636306.66元的材料费增值税专票的诉讼请求。
- 日期： 07-05 15:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——指导案例191号的理解与参照：包工头因工伤亡可依法认定为工伤
摘要2：
- 日期： 07-24 06:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：结论：受伤劳动者起诉时选择的请求权基础规范（法律依据）不同，会导致发包人承担不同的责任（连带责任或者按份责任），对劳动者的保护程度存在差异。本文认为应首先适用《安全生产法》第103条，违法发包人与包工头承担连带责任，但也有法院认为该条中的“安全生产事故”有其特定内涵，普通人身财产损害不得适用该条规定。其次，适用《民法典》1169条共同加害行为，违法发包人与包工头承担连带责任，但现法院审判主流认为违法发包-承包双方不构成共同加害。最后，适用《民法典》1172条，论证发包人与包工头承担按份责任，此为违法发包人承担责任的主流意见。
摘要2：
- 日期： 07-24 06:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：结论：发包人将家装工程发包给个人包工头可能不属于违法发包。包工头雇用的工人受伤时，发包人可能不承担连带责任，包工头依据《民法典》1192条对雇工承担相应赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 07-24 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】依据《安全生产法》第103条发包人与包工头承担连带责任——一审法院认为：根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条第一款：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，某甲公司应与唐某甲对杨某应承担的责任部分承担连带赔偿责任。......二审法院认为：综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：某甲公司是否应当承担连带责任。某甲公司将原料装卸的相关工作工程转包给不具有装卸货物资质的非法人组织唐某甲，而从车厢上装卸重型货物工作具有一定危险性，某甲公司在选任唐某甲过程中存在一定过错，且其并未充分举证证明采取了相应的安全生产措施，并已为唐某甲或其雇请人员提供了必要的安全保障和进行了必要的安全教育，故一审法院判令某甲公司承担相应的连带赔偿责任，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 10-05 14:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利
【裁判要旨】建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。
【案号】（2017）苏0312民初976号；（2017）苏03民终7981号
摘要2：
摘要1：【注解１】肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任。——参考案例：(2020)黔0522民初331号
→【备注】肢解分包的实际施工人对另案实际施工人案件处理结果无法律上利害关系的，不属于法律规定的无独立请求权第三人，其不享有第三人撤销之诉的主体资格。——参考案例：(2022)最高法民终228号
【注解２】因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量。——参考案例：(2020)闽民申1091号
【注解３】判断建设工程的实际施工人可根据高度盖然性的证明标准确定。——参考案例：(2020)最高法民再176号
【注解４】在案涉工程款结算争议的整个过程中，各个实际施工人始终是作为一个整体向发包人主张权利，发包人对此亦无异议，从避免当事人诉累，及时化解矛盾纠纷考量，原审法院将本案纠纷一并处理并无不当。——参考案例：(2021)最高法民申1587号
→【备注】建设工程竣工验收合格后，在建设工程施工款结算时实际施工人作为一个整体主张权利且对方当事人无异议的，法院可以将纠纷一并进行处理。
【注解５】（１）实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体；（２）当事人不能举证证明其实际投入资金、组织人员并独立施工的，不能认定其为实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民终53号
【注解６】（１）虽然建筑师资格证书在公司名下，但公司并未与其签订劳动合同，亦未为其交纳社会养老保险、支付工资等，尚不足以认定具有公司的员工身份；（２）初步表明对工程组织了施工建设，可认定为实际施工人，具有提起本案诉讼的原告主体资格。——参考案例：(2022)最高法民再236号
【注解７】一方当事人在施工过错中组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工，该当事人为实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民再396号
【注解８】《工作联系函》中明确记载工程由一方当事人承包，施工过程中实际由该当事人与发包人联系，且发包人也认可该方当事人为实际施工人，该方当事人为实际施工人。——参考案例：（2019）最高法民再329号
【注解９】不能提供充分证据证实其是实际施工人、与本案存在直接利害关系，裁定驳回其起诉并无不当。——参考案例：(2014)民申字第2058
摘要2：【注解１０】（１）“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；（２）如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。——参考案例：(2019)最高法民申126号
【注解１１】依据《工程开工报告》、《挂靠协议书》、基础签证资料认定实际施工人有事实及合同依据。——参考案例：(2019)最高法民申4949号
【注解１２】实际施工人的事实具有高度盖然性予以确认。——参考案例：(2019)最高法民终379号
【注解１３】实际施工人对另案实际施工人案件处理结果无法律上利害关系的，不属于法律规定的无独立请求权第三人，其不享有第三人撤销之诉的主体资格。——参考案例：(2022)最高法民终228号
【注解１４】支付材料款、支付农民工工资保险、缴纳水电费等行为可以证明实际施工人身份，发包人是否知悉不影响实际施工人认定。——参考案例：(2022)新民申1039号
【注解１５】实际施工人身份应综合考虑是否实际施工、工程范围、资金垫付情况、施工材料的持有等因素认定。——参考案例：(2018)最高法民再204号
【注解１６】（１）实际施工人仅适用于转包和违法分包两种情形；（２）不适用于借用资质的实际施工人，借用资质的实际施工人无权要求发包人支付工程款。——参考案例：最高法民申7533号
【注解１７】非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利|建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。——参考案例：（2017）苏03民终7981号
【注解１８】（１）实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织；（２）当事人提供的证据难以认定其参与项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为公司员工的职务行为，其提交的其他证据亦不足以证明其系项目的实际施工人，不认得其为实际施工人。——参考案例：(2021)最高法民申5427号
摘要1：【裁判摘要】“包工头”上班途中遇非其主要责任的交通事故由公司承担工伤保险责任｜（１）“包工头”因工伤亡,与其聘用的人员因工伤亡,就工伤保险制度和工伤保险责任而言并不存在本质区别；（２）公司将业务发包给不具备用工主体资格自然人“包工头”，“包工头”在上班途中发生交通事故伤害并承担次要责任，该情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应予认定工伤，由公司承担用工主体责任和工伤保险责任——本案中，某公司将其钣金业务发包给不具备用工主体资格自然人居某，应由某公司承担用工主体责任和工伤保险责任。居某与某公司签订劳务合同，约定由居某承包钣金业务。居某作为承包人，即通常所称的“包工头”。根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，将“包工头”纳入工伤保险对象范围,符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该条规定的本单位全部职工或者雇工,并未排除个体工商户、包工头等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。因此,无论是从工伤保险制度的建立本意,还是从工伤保险法规的具体规定,均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”因工伤亡,与其聘用的人员因工伤亡,就工伤保险制度和工伤保险责任而言,并不存在本质区别。据此，某公司将其钣金业务发包给不具备用工主体资格自然人居某，居某在上班途中发生交通事故伤害并承担次要责任，该情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应予认定工伤，由某公司承担用工主体责任和工伤保险责任。
摘要2：
- 日期： 12-29 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题一：如何理解适用《工伤保险条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”？
问题二：在建筑工程领域中，具备用工主体资格的承包单位允许“包工头”利用其资质并挂靠施工，“包工头”发生工伤事故的，该承包单位是否应承担工伤保险责任？
问题三：服刑人员服刑前从事高空劳动工作累计满十年的，能否申请办理提前退休？
摘要2：
- 日期： 07-21 07:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知（京高法发〔2024〕534号）
1.涉社会保险纠纷的受理范围？2．因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，是否属于劳动争议案件受案范围？3．劳动者要求转移户口、归还户口页、终止用人单位与人才中心户口保管合同的纠纷，是否属于劳动争议案件受案范围？4．劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，是否属于劳动争议案件受案范围？5．劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，是否属于劳动争议案件受案范围？6．在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，如何处理？7．涉及出租车的劳动合同及承包合同纠纷案件，如何处理？8．用人单位指派劳动者长期在北京市从事业务，劳动者以在北京市某区的居住地作为劳动合同履行地而向该地劳动争议仲裁机构申请仲裁或向基层人民法院起诉的，如何处理？9．适用一裁终局的劳动争议案件的标准，应如何确定？10．人民法院是否可以向劳动争议仲裁机构调阅案卷？11．当事人双方不服劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，当事人的诉讼身份如何列明？12．《调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算如何理解？13．劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合什么条件？14．当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁后又撤回申请，向人民法院起诉，如何处理？15．当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，劳动争议仲裁机构按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到人民法院，如何处理？16．仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，如何处理？17．在仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人是否仍需出庭？18．仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，如何处理？19．对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理，当事人起诉至人民法院的如何处理？20．劳动争议案件一审判决主文应如何表述？21．在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，应考虑何种因素？22．用人单位和劳动者长期两不找的，如何认定权利义务
摘要2：23．外国人、无国籍人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》与用人单位签订劳动合同的，如何处理？24．外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应如何认定法律关系？25．企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？26．企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？27．用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照，如何确定当事人？28．劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，如何处理？29．涉及建筑工程的用工关系中，包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬？30．《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？31．发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？32．劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，发生争议时如何处理？33．因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系？34．村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？35．在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？36．破产管理人与其聘用人员之间是否属于劳动关系？37．破产期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？38．有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？39．农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？40．劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？41．《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法、仲裁时效的适用？42．用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？