摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
【标签】 Ｄ１５３【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】；Ｄ７９０【建设工程招投标活动的原则】；Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】；Ｄ７９３【建设工程合同无效、验收不合格的处理】
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括——（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释１】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款（参考案例：(2019)最高法民申6923号）。
【注释２】跨地区施工——外地施工企业未在工程所在地建设主管部门办理登记备案手续不影响设工程施工合同效力。
【注解１】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：(2011)云高民一终字第125号
【注解２】建设工程施工合同无效，发包方应当以折价补偿的方式全额承担工程款而非按照无效合同过错分担工程款。——参考案例：(2018)最高法民再414号
【注解３】无法证明补贴在案涉合同签订前下发，亦无法证明补贴目的是用于专项建设案涉工程，不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由国有企业实际控制的，应认定涉案工程不属于必须招投标的项目，未进行招投标不导致合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终612号
【注解４】工程总承包合同（光伏发电项目EPC合同）性质被认定为买卖合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。——参考案例：(2019)鲁13民终6862号
摘要2：【注解５】未取得安全生效许可证的煤矿企业建设工程施工合同无效｜对于法律规定生产必须拥有安全生产许可证的煤矿企业，在未取得许可证之前即与他人签订合作劳务协议并开工建设的，属于违反法律强制性规定的情形，该协议应被确认为无效。——参考案例：(2017)最高法民终200号
★【人民法院案例库】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库】不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效｜相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。——参考案例：（2022）苏72民初1534号
- 日期： 05-30 09:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5242号
【裁判摘要１】投标人的工作人员以招标人代表身份参与评标，招标人在招投标程序开始前与投标人就合同实质性内容达成一致意见，上述行为构成招标人与投标人串通投标，中标无效，订立的合同亦无效——关于《20150605合同》的效力问题。首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌某作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换"的规定，谌某进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌某进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为"情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。
摘要2：【裁判摘要２】多份施工合同均无效，无法确定实际履行合同应当进行鉴定——关于二审判决依据《鉴定报告》确定本案工程价款是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"案涉《20140715合同》《建设工程施工合同协议》《20150605合同》均无效，双方当事人在履行主要合同义务时，既未按《20140715合同》履行，也未按《20150605合同》履行，依据现有证据不能认定双方实际履行的是哪份合同，在双方对核建公司的施工工程部分有争议、而核建公司亦未完成全部承包工程项目的情况下，需要对项目核建公司已完工部分的工程造价进行鉴定。根据本案查明事实，《20150605合同》是双方当事人最后签订的合同。《鉴定报告》参照《20150605合同》，得出工程价款为109493823.80元的鉴定结论，比《20140715合同》约定的119053590元低了9558766.2元，符合实际，亦较好地平衡了双方当事人的利益。
摘要1：解读：（１）多份施工合同均无效时参照实际履行的合同的关于工程价款的约定折价补偿→（２）实际履行的合同难以确定时参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。
【问题】两份施工合同均无效且无法判断实际履行合同以及最后签订合同时如何确定工程价款？——多份施工合同均无效且无法判断实际履行合同以及最后签订合同时，可以将两份施工合同之间工程价款的差价作为《民法典》第１５７条中规定的损失，结合当事人的缔约过错、已完工程质量、诚信原则以及利益平衡等因素由各方按照过错程度分担因合同无效所造成的损失。
【注解１】实际履行合同“难以确定”参照最后订立合同结算工程价款→实际履行合同“无法确定”则应当进行鉴定｜（１）多份施工合同均无效参照实际履行合同结算工程价款，但如果实际履行合同“难以确定”则可以参照最后签订的合同结算工程价款。——参考案例：(2019)最高法民申6923号；（２）多份施工合同均无效且“无法确定”实际履行合同时应进行鉴定。——参考案例：(2019)最高法民申5242号
【注解２】多份施工合同均无效时工程价款应参照约定较为明确的施工合同结算。——参考案例：(2019)最高法民终1962号
【注解３】因违反招投标强制性规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，但双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。——参考案例：（2022）最高法民终118号
【注解４】建设工程施工合同无效但工程已经竣工验收参照实际履行合同认定工程价款。——参考案例：（2020）最高法民终744号
【注解５】私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行合同作为工程结算依据。——参考案例：（2013）民申字第572号
【注解６】（１）招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，由此签订备案合同无效；（２）因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，将其作为双方工程款结算的依据。——参考案例：(2013)民申字第01498号
【注解７】（１）在当事人存在多份施工合同且均无效的情况
摘要2：（续）下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；（２）在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。——(2017)最高法民终175号
【注解８】当事人就同一工程签订的数份合同均被认定无效，又难以确定实际履行的合同时，应依据公平原则，参照双方达成合意并经主管部门审查备案的合同结算工程款。——参考案例：(2013)民申字第1791号
→【备注】以后签订且经过行政主管部门审查备案合同作为工程款计算依据。
【注解９】数份施工合同均无效时应当以反映双方价款结算一致真实意思表示的合同作为结算依据。——参考案例：(2015)民抗字第62号
★【人民法院案例库】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库】当事人就同一建设工程订立数份工程价款不一致的建设工程施工合同时，应结合当事人的身份、签订合同目的、各方履行权利义务的情况认定实际履行的合同。——参考案例：（2021）黑民终459号
★【人民法院案例库】当事人实际履行的合同应当根据当事人工程款支付情况、结算协议等确定｜发包人、承包人就同一工程签订数份施工合同，在确定当事人实际履行的合同时，应当将工程价款支付情况、签证单据、往来函件、结算协议等实际履行因素，与约定的相应实质性内容比对，并考量当事人在诉讼中关于实际履行施工合同的不同主张等情况，以此作为结算工程价款的合同依据。——参考案例：（2021）渝民终796号
- 日期： 06-04 22:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】多份施工合同均无效时工程价款应参照约定较为明确的施工合同结算——一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"因案涉《黑龙江省建设工程施工合同》和《工程施工协议书》均属无效，故双方当事人实际履行的合同即为案涉工程的工程价款结算依据。所谓工程量清单计价，即固定单价，按照《黑龙江省建设工程施工合同》通用条款第10.1项规定，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同专用条款中约定的计价方法。据此，工程价款的结算仅依据清单计价并不完整，需要辅之以履行中存在的风险、实际施工情况的变化等，确定与之相关的系列计价方法、标准内容等才能计算工程价款。一方面，案涉工程的招标文件中并无工程量清单，江中公司的投标文件虽附有部分清单，但并不完整，一审法院在此情况下释明鸿基米兰公司提交附有完整清单的招标文件，该公司明确表示无法提供。另一方面，《黑龙江省建设工程施工合同》专用条款部分并未约定风险范围以外的综合单价调整方法，也未约定合同外工程的计价依据，双方当事人对此亦无法达成一致意见。因此，参照《黑龙江省建设工程施工合同》的约定，无法计算案涉工程的工程价款。案涉《工程施工协议书》约定工程造价采用“一口价形式"，虽无具体的平方米造价数额，但该协议明确约定了材料价格的确定方式、费率、人工费、总承包服务费、措施费、规费等，并非简单的定额结算，关于结算标准、方法已经形成比较完整的体系，符合行业通行的约定形式，参照该协议的约定，能够计算案涉工程的工程价款。同时，该协议第十四条约定：“本协议与经有关部门鉴证的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，双方要共同履行。两者之间相抵触时以本协议条款为准。"据此，江中公司的主张更具客观合理性，案涉《工程施工协议书》应为双方当事人的真实意思表示，为双方当事人实际履行的合同，案涉工程应参照该协议的约定结算工程价款。
摘要2：【裁判摘要２】避免诉讼拖延，就质量问题提出的反诉请求裁定不予受理，并释明其可就该请求另行主张权利，程序上并无不当之处——本院另查明，黑龙江省高级人民法院于2019年2月11日作出（2017）黑民初190号民事裁定，对鸿基米兰公司要求就质量问题在本案中反诉，不予受理，并告知其可另行主张权利。．．．．．．关于鸿基米兰公司提出的一审法院未受理其就工程质量提出的鉴定申请，程序违法的上诉意见。鸿基米兰公司在一审立案十一个月，已进入工程造价鉴定程序近四个月后，方主张工程存在质量问题，并提出反诉请求。但是鸿基米兰公司未能提交案涉工程存在质量问题的有效初步证据。故一审法院为避免诉讼拖延，对鸿基米兰公司在本案中就质量问题提出的反诉请求裁定不予受理，并释明其可就该请求另行主张权利，程序上并无不当之处。