必须招投标的工程项目结算应当以中标合同为准——河源公司与真茂公司建设工程施工合同纠纷案
摘要1：【裁判要旨】系争工程属于必须招投标的范围，且双方当事人已经办理了招投标程序及中标合同备案，应当按照该合同进行结算，双方签订的补充协议与中标合同的实质性条款不一致的，不应适用，双方应当按照备案合同进行结算。
摘要2：
简法｜如何认定建设工程施工合同的实质性内容？
摘要1：解答：建设工程施工合同的实质性内容包括（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款等实质性内容，而非《民法典》第７９５条规定１１项内容。
【注释１】根据《建设工程司法解释（一）》第２条帝１款规定，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于建设工程施工合同的实质性内容，发承包双方在此之外对中标合同作出的影响当事人基本权利义务的重大变更亦属于背离中标合同的实质性内容。
【注释２】根据《招标投标法实施条例》第５７条帝１款规定，实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
【注释３】正常合同变更不构成“实质性内容不一致”——如果在合同履行过程中因规划变动、设计变更导致建设工程发生重大变化从而影响中标合同的实际履行，承发包人经协商对中标合同的内容进行相应的变更，即使两份合同在工程范围、工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，仍应认定为属于正常的合同变更，不构成“实质性内容不一致”。
→【理解与适用１】应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３２
摘要2：【注解】施工合同中的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，违约条款与招标文件不一致不导致施工合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5098号
【笔记】招标人和投标人在中标前进行实质性谈判中标是否无效？
摘要1：解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】（１）招投标典型特点是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。（２）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响，不能根据《招标投标法》第５５条之规定认定中标无效。
【经典案例１】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例：(2019)最高法民终347号；(2020)最高法民申348号
【经典案例２】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例：(2019)最高法民申5242号；(2019)最高法民申282号；(2019)最高法民申2760号；(2017)最高法民终766号；(2016)最高法民终736号；(2019)最高法民终1788号；(2019)最高法民终974号；(2019)最高法民终354号；(2019)最高法民终275号；(2017)最高法民终730号；(2015)民申字第728号；(2019)最高法民申679号；(2015)湘高法民一终字第231号；(2021)苏03民终334号；(2020)最高法民终483号；（2020）最高法民终496号；(2016)最高法民再123号
【经典案例３】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终523号；(2019)最高法民终205号
【经典案例４】（１）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号；（２）即使对于非必要招标项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》约束。——参考案例：（2022）最高法民终118号
摘要2：【经典案例５】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
【注解１】即使是非强制招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
【注解２】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解３】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终354号
【注解４】必须招标工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标情形，中标无效，施工合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终766号
【注解５】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商，中标通知书不具有法律效力。——参考案例：(2013)新民一终字第110号
【注解６】先签合同后招标属于串标括行为，合同无效。——参考案例：《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解７】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解８】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判，另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解９】中标合同签订前双方已在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，中标无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解１０】招投标前招标方与竞标人已对工程合同实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议竞标人不出意外地中标，是典型虚假招投标行为（无效）。——参考案例：(2013)民申字第01498
四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申3004号
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申3004号
【裁判摘要】中标人在中标后提出调整工程价款，重新商定施工合同内容，是对招投标文件实质内容的重大修改——本案争议的焦点问题是再审申请人犇皕公司提起退还投标保证金562,000元的诉讼请求是否应当支持。经查，再审申请人在收到被申请人的中标通知后，不仅未按投标文件向被申请人递交符合要求和其承诺的合同文本，且在其递交合同文本前后均向被申请人要求调整工程价款，重新商定施工合同内容。该行为是对招投标文件实质内容的重大修改。在此情况下，被申请人拒绝修改合同实质性条款、拒绝与再审申请人重新商定工程价款并无不当，再审申请人未向被申请人签定与投标时一致的合同文本，该行为属于招标文件中“投标人须知"中“拒签合同"的情形。虽然招标文件中约定在承包人向发包人递交履约担保的同时，发包人应向承包人递交支付担保，但上诉人自中标后至其2018年5月2日向德阳市仲裁委员会提起仲裁申请时，从未要求被上诉人向其提供支付担保，其仲裁申请事由中也未提交及支付担保相关内容，因此，被申请人未提供支付担保并不是申请人拒签合同的理由。原判认定再审申请人虽然于2017年7月24日向被申请人提供了履约保函，但其不断要求更改合同实质性条款的行为已经导致双方丧失了签订合同的基础，被申请人提供支付担保已无实际必要正确。
摘要2：
【笔记】“白合同”无效时如何认定结算工程价款依据？
摘要1：解读：（１）同一建设工程存在“黑白合同”，在“白合同”即中标合同有效（前提）时，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据；（２）在“白合同”无效时，应当参照实际履行的合同→（实际履行的合同难以确定）参照最后签订合同关于工程价款的约定折算补偿承包人。
——参考：《民事审判实务问答》0５６.同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力
摘要2：【注释】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力｜（１）如果双方实际履行“白合同”——“白合同”有效，“黑合同”中的实质性条款无效；（２）如果双方实际履行的是“黑合同”——“白合同”并非实际履行的合同，“白合同”因属于第１４条第１款规定的以虚假意思表示订立的合同而无效，则“黑白合同”均无效。
【笔记】《民法典》实施后如何认定以虚假意思表示的民事法律行为及隐藏行为的法律效力？
摘要1：解读：《民法典》第１４６条（原《民法总则》第１４６条）新增规定——（１）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（虚假意思表示有悖于意思自治原则——虚假意思表示订立的合同效力上一律认定无效）；（２）以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
解析１：《民法典合同编司法解释》第１４条第１款规定——
（１）当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。
Ａ．事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第１５３条第１款的规定认定被隐藏合同的效力；
Ｂ．当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第５０２条第２款的规定认定被隐藏合同的效力。
（２）依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第１５７条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。
解析２：《民法典合同编司法解释》第１４条第２款规定——
（１）当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。
（２）法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。
解析３：为规避税收征管、骗取贷款额度等目的签订阴阳合同应当按照隐藏合同约定继续履行（隐藏合同不因此无效）。
【注释】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力｜（１）如果双方实际履行“白合同”——“白合同”有效，“黑合同”中的实质性条款无效；（２）如果双方实际履行的是“黑合同”——“白合同”并非实际履行的合同，“白合同”因属于第１４条第１款规定的以虚假意思表示订立的合同而无效，则“黑白合同”均无效。
摘要2：【注解１】（１）对于通谋虚伪行为，当事人可以根据《民法典》第１４６条规定请求确认虚假表示行为的合同无效；（２）对于原告的诉讼请求，当事人可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第５３条规定对诉讼请求的法律关系真实性提出抗辩，由法院驳回不真实法律关系的诉讼请求；（３）《民法典》第１４６条针对的是虚假表示行为的合同无效，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第５３条针对的是驳回虚假表示行为的诉讼请求。
【注解２】不能仅以存在通谋虚伪便认定合同无效——通谋虚伪意思表示无效但隐藏意思表示有效，不能直接认定合同无效，而只能认定通谋虚伪的意思表示无效。——参考案例：（２０２２）最高法民申706号
【注释】《民法典》第１４６条第１款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第２款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第１５７条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”——（１）因虚假意思表示而无效的情形，应当按照隐藏民事法律行为的效力处理；（２）不适用《民法典》第１５７条关于无效合同之返还不当得利等处理方式。
【注解３】通谋虚伪表示不得对抗善意第三人｜双方当事人通谋所为的虚假意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效：（１）当第三人知道该当事人之间的虚假意思表示时,虚假表示的无效可以对抗该第三人；（２）当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时,该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。——参考案例：(2017)最高法民终332号
最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号
【裁判摘要】因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变不必然导致合同实质性内容变更｜合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任不予这次——依据相关法律规定，中标合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四份协议主要涉及工期延误责任、工程款支付方式等内容，蚌埠建安公司虽主张工程款支付方式的变更变相降低了工程价款、改变了工程期限，但蚌埠建安公司在与冠宜置业公司签订《项目合作意向协议》时应已预见到工程款支付方式存在不确定性，双方之间支付工程款亦大部分按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》以及相关补充协议执行，上述四份协议并不足以构成对双方当事人权利义务内容的实质性变更。原判决认定上述四份协议系对备案合同的变更与补充，且未支持蚌埠建安公司以四份协议与《建设工程施工合同》实质性条款相背离为由主张四份协议无效，并无不当。因上述四份协议有效，且对备案合同的资金拨付方式、违约责任等内容进行了变更，原判决未支持蚌埠建安公司要求冠宜置业公司依照《建设工程施工合同》付款节点承担迟延付款违约责任及停窝工损失，亦无不当。
摘要2：【摘要：安徽省高级人民法院民事判决书(2020)皖民终21号二审判决】．．．．．．上述四份协议中，《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设……”；《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费，在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”;、案涉两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款，该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容，并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议，并不违反法律规定。
最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5098号
摘要1：【裁判摘要１】施工合同中的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，违约条款与招标文件不一致不导致施工合同无效——施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。
【裁判摘要２】合同专用专用条款中关于承包人不得以任何理由停工的约定有效——根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。中建二局以其停工系正当行使先履行抗辩权为由主张天安金谷公司不享有单方解除合同的权利，与上述约定不符。双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，原审判决据此认定天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。因中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，原审判决认定天安金谷公司向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，并无不当。
摘要2：
【笔记】“黑合同”能否对“白合同”实质性和非实质性内容进行合理变更？
摘要1：解读１：（１）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２３条之规定——“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同”仅限于“依法不属于必须招标的建设工程”，即“黑合同”对“白合同”实质性内容进行合理变更仅限于非必须招投标工程（性质等同于废标，双方当事人在废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同不违反法律规定）；（２）对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更——否则变更内容不具有法律约束力，仍继续按中标合同的白合同执行。
解读２：“黑合同”对“白合同”非实质性内容进行合理变更合法有效。
【注释１】黑合同（非中标合同）与白合同（中标合同）内容无实质性差异并不必须导致黑合同无效——如果黑合同的实质性内容与白合同一致且是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性和禁止性规定，则黑合同有效。
【注释２】黑合同并非整体无效——（１）黑合同中只有背离中标合同实质性内容的部分无效；（２）黑合同中其他非实质性条款虽然与中标合同不一致但仍然有效。
【问题１】发承包双方在施工中能否根据实际情况改变中标合同实质性内容？发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同是否有效？——（１）“黑白合同”的本质在于规避依法形成中标结果，架空和取代中标合同，规避中标行为和行政部门监管；（２）因客观情况发生变化而改变中标合同实质性内容属于合同当事人正常变更合同的行为，并非规避招投标，不属于“黑合同”，应当依据变更后的补充协议确定当事人权利义务及结算工程价款；（３）发承包双方为弥补停工损失而签订变更中标合同结算方式合同有效并据此结算工程价款。
【问题２】非中标合同是否属于“黑合同”？｜（１）中标合同不同于“黑合同”——Ａ．非中标合同是指承发包双方在中标合同之外另行订立的与中标合同内容不一致的合同；Ｂ．“黑合同”是指当事人另行订立的改变中标合同实质性内容的合同。（２）非中标合同并非一定无效——Ａ．非中标合同背离中标合同实质性内容的条款（属于“黑合同”）应认定条款无效；Ｂ．非中标合同中没有背离中标合同实质性内容且不违反法律行政法规禁止性规定的条款为有效条款（不属于“黑合同”）。
摘要2：【注解１】（１）属于必须招标项目的中标备案合同无效，对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议。——参考案例：(2017)最高法民终175号；（２）不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更（合理变更的性质等同于废标后直接另行签订建设工程施工合同）。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解２】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面｜（１）是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标（发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更）；（２）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响（发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容）。——参考案例：(2022)最高法民申262号
青海省高级人民法院民事判决书 (2017)青民终33号
摘要1：【案号】青海省高级人民法院民事判决书 (2017)青民终33号
【裁判摘要】“鉴于条款”作为合同首部的约定是契约的总则，合同首部的约定属于合同的纲要，对合同缔约方均有约束力——庭审中，森鑫公司认为《森鑫国际花园会所（二、三层）租赁合同》首部关于此鉴于森鑫公司为森鑫国际花园会所的房屋及附属设施的合法所有者，建设工程及建筑物已通过建设部门、消防部门的验收，韩××１、韩××２为合法注册的企业法人，具有经营管理的资金和能力，现双方经协商一致，就韩××１、韩××２租赁森鑫公司的会所二楼和三楼场地及设施，从事经营性服务的约定，仅是鉴于条款或前言部分，不属于房屋租赁合同的实质性条款，对合同缔约方无约束力，一审法院以该鉴于条款作为本案定案依据错误。本院认为，双方当事人签订的上述合同是双方合意的意思表示，所约定的条款对双方当事人均有约束力，特别是合同首部的约定是契约的总则，只有总则中的基本原则、实质内容的确定，才能形成合同具体条款的约定，因此，合同首部的约定属于合同的纲要，对合同缔约方均有约束力，森鑫公司的此节上诉理由不能成立。
摘要2：
【笔记】多份施工合同均无效时如何依据实际履行合同结算工程价款？
摘要1：解读：（１）多份施工合同均无效时参照实际履行的合同的关于工程价款的约定折价补偿→（２）实际履行的合同难以确定时参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。
【问题】两份施工合同均无效且无法判断实际履行合同以及最后签订合同时如何确定工程价款？——多份施工合同均无效且无法判断实际履行合同以及最后签订合同时，可以将两份施工合同之间工程价款的差价作为《民法典》第１５７条中规定的损失，结合当事人的缔约过错、已完工程质量、诚信原则以及利益平衡等因素由各方按照过错程度分担因合同无效所造成的损失。
【注解１】实际履行合同“难以确定”参照最后订立合同结算工程价款→实际履行合同“无法确定”则应当进行鉴定｜（１）多份施工合同均无效参照实际履行合同结算工程价款，但如果实际履行合同“难以确定”则可以参照最后签订的合同结算工程价款。——参考案例：(2019)最高法民申6923号；（２）多份施工合同均无效且“无法确定”实际履行合同时应进行鉴定。——参考案例：(2019)最高法民申5242号
【注解２】多份施工合同均无效时工程价款应参照约定较为明确的施工合同结算。——参考案例：(2019)最高法民终1962号
【注解３】因违反招投标强制性规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，但双方当事人均认可施工过程中实际履行的为《建设工程施工合同》，因此参照此合同约定结算工程价款具有法律依据。——参考案例：（2022）最高法民终118号
【注解４】建设工程施工合同无效但工程已经竣工验收参照实际履行合同认定工程价款。——参考案例：（2020）最高法民终744号
【注解５】私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行合同作为工程结算依据。——参考案例：（2013）民申字第572号
【注解６】（１）招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，由此签订备案合同无效；（２）因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，将其作为双方工程款结算的依据。——参考案例：(2013)民申字第01498号
【注解７】（１）在当事人存在多份施工合同且均无效的情况
摘要2：（续）下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；（２）在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。——(2017)最高法民终175号
【注解８】当事人就同一工程签订的数份合同均被认定无效，又难以确定实际履行的合同时，应依据公平原则，参照双方达成合意并经主管部门审查备案的合同结算工程款。——参考案例：(2013)民申字第1791号
→【备注】以后签订且经过行政主管部门审查备案合同作为工程款计算依据。
【注解９】数份施工合同均无效时应当以反映双方价款结算一致真实意思表示的合同作为结算依据。——参考案例：(2015)民抗字第62号
★【人民法院案例库】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库】当事人就同一建设工程订立数份工程价款不一致的建设工程施工合同时，应结合当事人的身份、签订合同目的、各方履行权利义务的情况认定实际履行的合同。——参考案例：（2021）黑民终459号
★【人民法院案例库】当事人实际履行的合同应当根据当事人工程款支付情况、结算协议等确定｜发包人、承包人就同一工程签订数份施工合同，在确定当事人实际履行的合同时，应当将工程价款支付情况、签证单据、往来函件、结算协议等实际履行因素，与约定的相应实质性内容比对，并考量当事人在诉讼中关于实际履行施工合同的不同主张等情况，以此作为结算工程价款的合同依据。——参考案例：（2021）渝民终796号
【笔记】双方实际履行的是黑合同，白合同是否有效？
摘要1：解读：（１）双方实际履行的是“黑合同”，“白合同”并非实际履行的合同，“白合同”因属于第１４条第１款规定的以虚假意思表示订立的合同而无效，则“黑白合同”均无效；（２）在“白合同”无效时，应当参照实际履行的合同→（实际履行的合同难以确定）参照最后签订合同关于工程价款的约定折算补偿承包人。
【注释１】双方实际履行的是“黑合同”，则黑白合同均无效，应当以实际履行的合同（即黑合同）约定折算补偿承包人。
【注释２】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力｜（１）如果双方实际履行“白合同”——“白合同”有效，“黑合同”中的实质性条款无效；（２）如果双方实际履行的是“黑合同”——“白合同”并非实际履行的合同，“白合同”因属于第１４条第１款规定的以虚假意思表示订立的合同而无效，则“黑白合同”均无效。
摘要2：【注解】（1）当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；（2）但黑白合同施工内容不一致的，应以双方当事人实际履行的合同作为结算依据。——参考案例：《东风公司与唐朝公司建筑装饰工程合同纠纷案》
最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第01498号
摘要1：【裁判摘要】（１）招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，由此签订的备案合同无效；（２）因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，将其作为双方工程款结算的依据——关于本案所涉工程应以中标前签订的合同还是以备案合同作为结算依据的问题。一、二审法院已经查明：2006年12月28日，江苏一建与金汇公司经过反复磋商签订了一份《建设工程施工合同》，约定采用按实际发生工程量、采用可调价格方式确定。2007年1月8日，江苏一建与金汇公司又在原协议基础上签订一份《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》，协议约定：工程价款的结算方法为按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%。双方达成协议后，金汇公司才开始招标，而江苏一建不出意外地中标。中标后，江苏一建与金汇公司在2007年4月28日和2007年6月4日（该合同上签订日期为2007年4月26日）分别签订两份《建设工程施工合同》，并对该两份合同进行了备案。而备案后双方并没有按照备案合同履行，在实际履行中，江苏一建并未主张金汇公司按照备案合同于开工前7日预付合同价款总额的10%，相反在申报工程形象进度预算书及申请鉴定工程造价时，江苏一建均依据中标前双方签订的《建设工程施工合同》及《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》，而金汇公司也按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%的标准审核。这种招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，不应认定为有效，故原审据此认定金汇公司与江苏一建存在虚假招投标行为，由此签订的备案合同无效有充分的事实依据和法律依据。因双方在中标之前签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已经履行完毕，原审将其作为双方工程款结算的依据是正确的。江苏一建关于二审认定虚假招投标没有事实及法律依据的申请再审理由不成立。
摘要2：
【笔记】施工合同中违约条款与招标文件不一致是否导致施工合同无效？
摘要1：解读：（１）施工合同中的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，违约条款与招标文件不一致不导致施工合同无效；（２）如违约条款属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，施工合同违约条款无效。
摘要2：【注解】施工合同中的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，违约条款与招标文件不一致不导致施工合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5098号
→【备注】施工合同违约条款与招标文件不一致——（１）违约条款属于实质性条款（可能限制或排除其他竞标人参与竞争），施工合同无效；（２）违约条款不属于实质性条款（不可能限制或排除其他竞标人参与竞争），施工合同违约条款有效。