摘要1：工期是指约定工期与可顺延期限（即由发包人承担的工期延误）之和。
【目录】开工日期；竣工日期；工期顺延；顺延工期；工期延误举证责任分配；延期竣工诉讼时效计算；建设工程施工合同无效，是否存在工期索赔？发包人应当按照约定履行的义务；发包方未按合同约定支付工程进度款，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方工期顺延权如何认定？发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料，承包方未按合同约定办理工期顺延签证，承包方工期顺延权如何认定？承包人可以顺延工程工期的其他情形还有那些？
【注释１】工期是指建设工程从正式开工到工程竣工验收合格所经历的时间。
【注释２】发包人主张工期延误需要证明工期延误的存在——只需发包人出示施工合同及竣工验收文件进行对照以证明实际工期天数、开工日期或者竣工日期与施工合同约定不一致即可。
【注释３】承包人抗辩工期顺延的举证责任分为——（１）存在工期应当顺延的事由；（２）该事由实际影响工期的天数。
【注释４】承包人逾期申请工期顺延的影响——（１）工期顺延等事由属于当事人意思自治范畴，若合同明确约定未在规定时间内提出工期顺延申请即视为工期不顺延应遵照执行；（２）合同未明确约定逾期申请视为工期不顺延的，应当理解为有关工期延误的签证的程序性约定，并不代表承包人放弃实体性权利。
【注释５】建设工程施工合同约定工程暂定价与最终结算价不一致时，表明实际工程量大于合同预计工程量，法院可以按照合同约定计算的日平均造价折算顺延工期。
【注解１】工程竣工验收合格后，发包方主张工程无法使用存在工期延误损失不予支持。——参考案例：(2021)最高法民终1241号
【注解２】工期延误违约金应当反诉而非抗辩。——参考案例：(2021)最高法民申125号
【注解３】挂靠的承包方之所以能够进场施工系因发包方依法履行招投标程序，未审查挂靠的承包方是否具备承担项目的能力、是否具有良好资信，在项目停工后又重新完善招投标手续另行发包，故安发包方对造成项目停工亦有明显过错，也应当承担责任。——参考案例：(2020)最高法民再83号
【注解４】（１）双方原因导致工程延期但没有证据证明过错程度应自行承担各自损失。——参考案例：(2019)最高法民终995号；(2021)最高法民申270号；（２）发包人和承包人对工期延误均存在过错，法院可以根据鉴定报告决定扣除延误工期期间。
摘要2：（续）——参考案例：(2020)最高法民申6257号
【注解５】工期不可调整约定｜案涉《建设工程施工合同》专用条款第10.1.1条第一款约定：“双方在确定竣工日期及各控制点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的（除不可抗力以外的）雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中，除本合同规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。乙方不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工。”根据合同约定，不论是否存在未按约支付工程款的事实，均不影响工期延误问题的认定。——参考案例：(2020)最高法民申937号
【注解６】因发包人指定分包导致工程延误由发包人承担责任。——参考案例：(2015)民一终字第104号
【注解７】合同没有约定情况下，因无法证明降雨客观上造成确实无法施工以及无法施工的天数，施工人主张从工期中扣除降雨天数不予支持。——参考案例：(2013)民申字第1879号
【注解８】两个以上先后施工人导致工程逾期完工且无法确定施工人责任，发包人工期索赔诉讼请求不予支持。——参考案例：(2017)最高法民终428号
【注解９】“发包人不按时支付工程进度款的，工期顺延不赔偿”约定有效。——参考案例：(2017)最高法民终176号
【注解１４】自工程停工至协商解除合同属于双方就合同解除及结算事宜进行协商的期间，该期间不应纳入可归于一方原因所致的工期延误期间。——参考案例：(2017)最高法民终402号
【注解１０】承包人逾期竣工而造成发包人履约保证金被相关部门没收，承包人根据可预见规则不应承担赔偿损失责任。——参考案例：(2015)锡民终字第00822号
【注解１１】（１）由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，根据各自原因导致延误工期的求时间对工期迟延责任进行裁量。——参考案例：(2021)最高法民申3886号；（２）发包人和承包人均存在违约行为且难以确定双方应承担责任大小和损失数额的，发包人向承包人主张工期逾期违约金的法院不予支持。——参考案例：(2013)民一终字第111号
【注解１２】双方已就延误工期问题达成不再追究的合意，发包方无权追究承包方工期延误责任。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第292号
【提示】如何认定合理的停工时间？
【裁判摘要】因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
【裁判要旨】因发包人原因致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包方不应盲目等待而放任停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而应综合案件事实确定一个合理的时间段作为停工时间。
摘要2：【解读1】对于停工时间的认定，参考《建筑工程施工合同示范文本》和FIDIC合同条款的规定，在发包方长期延付款造成承包方停工达56天或84天之久时，双方又未能对延期付款达成协议的，承包方应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作。
【解读2】二审判决及原再审判决综合本案事实以及对各方当事人的责任大小的认定，参照河南省建设厅豫建标定（1999）21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定“暂停施工的期限一般为3个月，如超过3个月还不能正常施工者，双方应另行协商工程缓建或停建”，将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月，体现了当事人均应积极协商并采取适当措施避免停工损失扩大以及承包人不应当由于停工的发生而额外受益的原则，较为合理。
【注解】承包人未履行减损义务应自行承担扩大部分的损失。
- 日期： 05-30 22:55
- 作者：陈其象律师
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劳动关系
摘要1：【案号】山西省高级人民法院民事裁定书(2014)晋民申字第759号
【裁判摘要】太原市市政工程公司与张治威签订了《工程劳务合同》，将工程分包给张治威工程队，双方在合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，双方是劳务关系而非劳动关系。张治威并不是太原市市政工程公司的职工，太原市市政工程总公司付给张治威的是劳务费，而不是工资报酬。张治威雇佣徐余良施工，并为其安排工作、发放工资，张治威与徐余良之间建立了雇佣劳动关系，太原市市政工程公司从来没有给徐余良支付过工资报酬，与徐余良之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，太原市市政工程总公司与徐余良之间不存在劳动关系。关于原审法院的法律适用问题，原审法院参照而不是依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》，不属于法律适用错误。至于2005年5月25日（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于劳动部部门规章，不属于国家法律法规，法院审理案件时可以根据案情选择是否参照。
摘要2：
摘要1：如何认定合理的停工时间
【法理提示】因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
【来源：《民事审判指导与参考》（总第50辑），人民法院出版社2012年版，第184-186页。
摘要2：【注解】承包人未履行减损义务应自行承担扩大部分的损失。
- 日期： 09-03 23:52
- 作者：陈其象律师
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工期延误
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民终字第61号
【裁判要旨】施工过程中存在各种施工单位交叉施工事项，同时工程设计变更增加了基础工程量，相应增加了施工工期。发包人不能举证证明其损失的具体数额，亦无法证明工程工期延误的责任在于承包人的，对发包人要求承包人承担工期延误责任的诉讼请求不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-01 14:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未送达的董事会决议系内部文件、未实际执行不能认定合同双方协商一致变更合同——关于1000万元工期奖的问题。根据《补充协议》关于六公司于2004年9月15日前工程全部竣工验交，汇亚公司奖励其1000万元工期奖的约定内容可知，该约定是附条件的条款。虽然汇亚公司之后的董事会决议中有关于“同意奖励六公司1000万元工期奖”的记载，但在汇亚公司否认向六公司送达过该决议、坚持认为决议系公司内部文件且并未实际执行的情形下，原审无法作出双方关于工期奖问题已经协商一致、变更了此前所附条件的认定。因此，二审判决认定双方对此仍应当按照《补充协议》履行，鉴于六公司未在约定时间内完成全部工程，工期奖的支付条件并未成就，故驳回六公司关于工期奖1000万元的诉讼请求，并无不当。六公司依据汇亚公司董事会决议中记载的内容主张双方关于工期奖问题已经变更了此前附条件的合同约定的申请再审事由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-17 18:28
- 作者：陈其象律师
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工程鉴定
摘要1：江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程（2015年12月21日）
【目录】一、鉴定的启动；二、鉴定资料的准备、质证与移交；三、鉴定过程中的工作衔接；四、鉴定意见的审查；五、鉴定费与鉴定人出庭费用；六、建设工程造价鉴定；七、建设工程质量鉴定；八、建设工程工期与窝工损失鉴定；九、附则
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】工程已超过2年的缺陷责任期，发包人主张预留质保金的依据不足。
【裁判规则】双方约定以案涉房屋销售款抵工程欠款合法有效，但应当自当事人实际履行之日起产生消灭原债务的法律效力。
【裁判摘要】导致案涉工程工期延误的原因是多方面且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，酌定工期延误违约金——关于新龙兴公司应否以及如何承担工期延误违约金的问题。对案涉工程工期存在延误，当事人并无异议，争议的焦点是工期延误的原因。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对金鹰公司的反诉请求，新龙兴公司抗辩称案涉工程工期延误系因金鹰公司原因所致，对于该反驳对方诉讼请求所依据的事实，新龙兴公司应当提供证据加以证明。新龙兴公司一审虽提交了包括《工程签证单》《工程联系单》在内的多份证据，证明因金鹰公司原因导致工期延误，但新龙兴公司并不否认其提交的证据不能完全一一覆盖实际的工期延误天数，二审中新龙兴公司亦未提交补充证据证明所有的工期延误均系金鹰公司原因所致，新龙兴公司应承担相应的不利后果。一审判决以存在金鹰公司原因造成工期延误的客观事实为由，将工期延误全部认定为金鹰公司的责任，存有不当，本院予以纠正。关于工期延误违约金数额，从已经查明的事实看，导致案涉工程工期延误的原因是多方面，且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，本院酌定新龙兴公司支付金鹰公司工期延误违约金750000元。
摘要2：【解读】工程是否在建设行政主管部门或者有关部分竣工验收备案，不是确定工程是否竣工验收的标准。
摘要1：【裁判要旨】开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。
【摘要１】顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。
摘要2：【摘要２】阻工耽误工期的扣除问题。......本院认为，发包人履行必要的协助义务是合同法诚实信用原则的基本要求，通常情况下发包人提供符合正常施工条件的场地亦是其应尽的基本义务。万寿宫居民阻工并非因顺天公司施工不当所致，而是因工程建设项目本身引起。资阳商贸公司作为发包人，无论是在工程项目开工前还是项目建设过程中，均应妥善处理好施工现场与周围相邻环境的关系，确保施工正常进行。本案因周边居民阻工影响工程施工进度，造成的工期延误显然不可归责于顺天公司。《补充协议》虽有顺天公司“自行承担施工过程中的停工损失”的约定，但此处的停工损失应当指顺天公司因停工造成己方的损失，不应得出顺天公司自愿承担由此造成工期延误违约损失的意思表示。因此，对于万寿宫居民阻工造成的工期延误应当扣除。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终19号
【裁判摘要】关于停窝工损失问题。本院认为，本案因合同不能正常履行导致的停窝工损失确已实际发生，鉴定机构确定案涉工程停窝工损失共计289.054953万元，系根据东阳三建提供的相关资料据实核算得出，应予确认。停窝工损失的分担，需根据当事人履约情况进行判定。由于纯高公司未按合同约定的期限支付工程进度款，构成违约；东阳三建未能按合同约定完成垫资，且多次变更实际施工人，导致不能按进度施工，亦存在违约。综合考量，双方当事人对于合同未能正常履行均存在违约行为，且责任基本相当，一审法院判定纯高公司承担已确认的289.054953万元停窝工损失中的50%即144.527476万元适当，本院予以维持。至于东阳三建上诉主张应增加确认包含备料损失、临时设施费超支等费用在内的其他停窝工损失318.5431万元，由于东阳三建未提供这方面确有支出的依据资料，鉴定机构无法确认其实际损失，东阳三建应承担举证不能的后果，对其上诉要求调整增加确认停窝工损失数额的主张，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终259号
【裁判要旨】工程施工中存在发包人原因造成案涉工程停工并导致工期拖延，承包人有权根据发包人确认的结算审核书等证据主张停工损失。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要１】先施工后招标合同无效——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”．．．．．．本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。
【裁判要旨】承包人将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工是导致工程质量存在严重缺陷的主要原因，对其主张的窝工损失不予支持。
【裁判摘要２】凯盛源公司之所以将案涉工程交由中建六公司施工，主要基于中建六公司是具有特级施工资质的大型建筑企业，中建六公司将案涉工程转包给低施工资质等级的建筑施工企业施工，是导致案涉工程质量存在严重缺陷的主要原因。原理上讲，发包人拖欠施工总承包人工程进度款，应当优先考虑通过沟通、协调及违约、索赔、洽商变更合同相关约定等法定、约定途径予以救济，而非通过停（怠）工行为抗辩。如拖欠工程进度款数额较大、比例较高、时间较长，对施工人财务安排产生不良影响，可能与施工总承包人窝工损失间存在一定的因果关系。如上，凯盛源公司对案涉施工合同无效承担主要的缔约过错责任，中建六公司也应承担次要责任。因讼争建设项目已被中建六公司转包给实际施工人施工，缺乏证明窝工损失名目的证据，所示证据不足以证实窝工损失的具体内容。在因双方纠纷导致工程停工既成事实的情形下，对可能发生窝工损失中建六公司应当有预期，应当采取相应措施减少损失。事实上，停工后，中建六公司随即将大部分施工人员撤离施工现场，仅由少部分留守人员“占置”施工现场，已经较大限度地减少损失的发生。综合考虑上述情况，中建六公司主张凯盛源公司赔偿窝工损失的诉讼请求，一审法院不予支持，并无明显不当。
摘要2：【裁判规则】承包人向发包人开具已收取工程款的发票系法定义务。
【摘要１】中建六公司向凯盛源公司开具已收取工程款的增值税发票系法定义务，双方亦对此有明确约定。至于中建六公司应开具发票的具体金额，应与凯盛源公司具体支付的工程款数额相对应。一审判决中建六公司开具已收取工程款的增值税发票，并无不当，本院予以维持。
【摘要２】建设工程的部分房屋已经出售后，承包人对建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人，可以判决在未出售房屋所对应建设工程的范围内支持承包人工程价款优先受偿权主张——关于优先受偿权的问题。．．．．．．本院认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4997号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终827号
【裁判要旨】承包人未及时主张停窝工损失的后果。
【裁判摘要】《施工合同》“通用条款”第36条规定，一方向另一方索赔，要有正当的索赔理由，且需提供索赔发生的有效证据；因工期延误等情形造成经济损失时，需在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；在索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，并于索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁二十二局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。
【裁判规则】发包人未按约支付工程款，要求承包人承担延误工期损失依据不足。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再296号
【裁判要旨】发包人因承包人工期延误向购房业主支付逾期交付违约金，承包人按照其过错承担相应的逾期交工损失。
【裁判摘要１】合同无效，发包人和施工人对工程逾期交付造成逾期交房违约金均有责任，根据公平原则按照同等责任均摊逾期交付损失——本案中，《建设工程施工合同》因工程未取得建设工程规划许可证等应当认定无效，但合同约定成龙公司工期为450天，如成龙公司不能按合同工期竣工，工期每提前一日或推后一日按工程总造价的万分之一对等奖惩。根据合同履行情况，成龙公司自2008年4月28日入场施工，2011年9月29日工程竣工，逾期交工789天。锦泽公司因成龙公司工期延误于2012年2月至2013年2月期间向购房业主支付逾期交房违约金共计2019972.85元，有付款凭证为据。二审法院认定双方对工程逾期交工均有责任，综合考虑案件具体情况，确定双方按照同等责任均摊上述逾期交工损失，符合公平原则，本院予以确认。
【裁判规则】村委会与公司合作开发房地产，村委会委托公司刻制项目合同专用章和财务专用章，施工合同同时加盖有合作公司印章和项目合同专用章，施工合同履行后产生的债务应由合作双方承担连带责任。
摘要2：【裁判摘要２】关于安远社区应否与锦泽公司连带承担支付工程款责任的问题。原北关村村委会与锦泽公司存在合作开发房地产合同关系。根据原北关村村委会向锦泽公司出具的《委托书》所载明的内容，原北关村村委会委托锦泽公司刻制东方雅典项目合同专用章和财务专用章，成龙公司提供的《建设工程施工合同》上同时加盖有锦泽公司印章和“西安市莲湖区北关村东方雅典项目合同专用章”，据此，《建设工程施工合同》应当认定为原北关村村委会与锦泽公司共同对外作出的意思表示，合同履行后产生的债务应由合作双方承担连带清偿责任。安远社区系原北关村村委会被撤销而设立，为原北关村村委会债权债务的承继人，成龙公司主张安远社区应与锦泽公司连带承担支付工程款的责任，证据和理由充分，应予支持。根据原北关村村委会与锦泽公司签订的《联合开发合同》和原北关村村委会向锦泽公司出具的《委托书》，锦泽公司全权代理实施项目命名、规划、设计、招标、销售、建设管理及负责落实资金，并受原北关村村委会委托刻制印章和对项目进行全程实施，安远社区抗辩主张其未委托锦泽公司在《建设工程施工合同》上加盖“西安市莲湖区北关村东方雅典项目合同专用章”，该合同与其无关，其理由不成立，本院不予采纳。原审法院未判决安远社区与锦泽公司连带承担向成龙公司支付工程款8856331.08元及利息的责任，认定事实、适用法律均有错误，本院予以纠正。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终497号
【裁判摘要】承包方单方委托停工损失咨询报告的证据效力。
【裁判摘要】待工损失11692906元及资金占用费。该待工损失数额是中建四局单方委托贵州省新时代工程咨询有限公司所作的建黔造资字第088号《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，以2005年12月28日为时间截止点计算了《建设工程施工合同》所涉工程的损失，结论为：由于该工程长期停工等待，造成工程停工损失费共计11692906元，其中已造成机械设备费、管理费、人工费等损失共计6575544元，临时设施、利润等损失共计5117362元。一审法院以国际会议中心收到中建四局《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》后，未在《建设工程施工合同》通用条款36条约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可”的约定期间内答复，视为对索赔数额的认可，本院认为并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终74号
【裁判要旨】发包人的损失系因工期延误、质量问题加固及修复造成，与发承包双方的违约行为均有关系，应根据双方的过错确定各自的责任承担。
摘要2：
- 日期： 12-18 17:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第104号
【裁判摘要】因发包人指定分包导致工程延误由发包人承担责任——关于因分包工程所致工期延误的责任问题，耀华房产公司上诉认为，华厦建设公司作为涉案工程总承包单位，有义务履行检查、监督和管理责任。华厦建设公司上诉认为，一审判决有关其应对分包工程工期延误承担一定责任的认定不正确。本院认为，根据双方《意向协议》的约定，华厦建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，耀华房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由耀华房产公司、华厦建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，耀华房产公司为此支付给华厦建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任。据此，耀华房产公司与华厦建设公司主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求，均不能成立，一审判决的该项认定应予维持。
摘要2：
- 日期： 08-15 09:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人将工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定应为无效——案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。
摘要2：【摘要】承包人独自承担工程质量责任后可以向实际施工人追偿——一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，实际施工人为朱××，按照上述司法解释的规定，其应与苏南公司对质量问题共同承担责任。但新城公司并未起诉朱××，根据民事诉讼不告不理的原则，应由苏南公司承担赔偿责任。苏南公司在承担赔偿责任后，可依据相关法律规定予以追偿。
【裁判摘要２】施工合同无效则延期竣工违约金不能当然被采纳，承包人应当支付适当的工期延误损失，可以根据双方过错参照工期延误违约金的数额酌定工期延误损失责任——本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。
摘要1：解读：（１）承包人自行统计的窝工损失明细及材料应当取得发包人或监理人的确认，否则难以作为认定窝工损失数额的证据；（２）即便发包人不认可索赔数额，法院也可以酌定窝停工损失。——参考案例：(2017)最高法民终175号；(2018)最高法民申2819号
摘要2：【注解１】（１）双方对于工程工期延误均存在过错，双方应按照各自的过错责任承担工期延误的损失；（２）承包方未提交证据证明其因工期延误实际遭受了损失及损失数额，其主张赔偿工期延误损失不予支持。——参考案例：（2021)最高法民申5590号
【注解２】承包人未提供监理公司确认的停工、窝工证据，即使鉴定意见中载明停窝工损失，对其主张的停工、窝工损失不予支持。——参考案例：(2007)民一终字第74号
【注解３】停工至承包人撤场前因机械设备租赁等必然产生费用，应当支付一定的停工损失，由于承包方无法举证证明何时退场，其主张的243天又显著超出确定无法复工后及时退场止损的合理期限，故法院酌定应在30天内退场，发包人支付承包方停工损失180万元（6万元/天×30天）。——参考案例：(2020)最高法民终144号
- 日期： 05-21 20:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）层层转包情况下，实际施工人不能突破合同相对性修向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利；（２）但转包人应当在未向下手支付工程款范围内承担支付工程款责任——榆钢公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称建工解释二)第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”．．．．．．因西安有色公司为总承包单位，无法分清榆钢公司向西安有色公司支付工程款属于哪一分项工程，故榆钢公司应在欠付工程款总额范围内对五冶公司承担责任。．．．．．．西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到榆钢公司支付的118183000元工程款后，并未全额向华江公司转付，西安有色公司向华江公司已付款107463000元，差额为10720000元。根据分项EPC总承包合同，其与华江公司约定的固定总价126750000元，与其同榆钢公司约定的价款129500000元，减少2750000元，此差额应属管理费性质，西安有色公司根据总承包合同履行了相应管理职责。但对于其收到工程款扣除管理费后剩余的7970000元，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在7970000元范围内向五冶公司承担责任。
【裁判摘要２】实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权——关于五冶公司是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”五冶公司并非与发包人榆钢公司签订建设工程施工合同的承包人，不享有优先受偿权。
摘要2：【裁判摘要３】双方对工程工期延误均存在过错，发包人无法证明仅因承包方导致的工期延误的具体天数，其主张工期延误责任不予支持——华江公司、五冶公司均认可实际交工日期晚于合同约定的交工日期。一审中，五冶公司、华江公司提交的工作联系单、会议纪要等证据，可以证明造成案涉工程工期延误既有五冶公司的原因，也有华江公司的原因。华江公司提交的施工进度表、会议纪要、工程联系单等证据，无法证明仅因五冶公司导致的工期延误的具体天数。华江公司主张五冶公司支付317天工期延误导致的违约金和管理费，没有事实依据，本院不予支持。
【摘要】总承包单位将EPC项目再次发包给不具备资质的分包单位，据以签订的分项EPC合同无效——一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》以下简称建筑法第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”榆钢公司与西安有色公司通过招投标签订总承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同有效。西安有色公司作为总承包方可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但本案案涉土建工程部分，华江公司不具有施工资质，西安有色公司将总承包合同中约定的内容全部交由华江公司完成，特别是土建工程部分，根据上述建筑法规定内容及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建工解释)第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，分项EPC总承包合同中涉及土建工程的部分无效。建筑法第二十九条亦规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，因此华江公司与五冶公司之间的合同亦属无效。
- 日期： 12-08 07:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：承包人与发包人指定分包人签订专业分包合同，分包合同实质内容系由发包人确定，因分包单位工期延误造成损失应由发包人与承包人按过错程度承担。——参考案例：(2021)最高法民终1241号
摘要2：【注解１】（１）合同约定承包人对于甲指分包工程有管理义务，如果承包人未尽到管理义务则应对分包工程的工期逾期承担责任；（２）甲指分包工程的发包人不能证明承包人未尽到管理义务且发包人存在未按时支付工程进度款的情形，发包人主张承包人逾期竣工违约责任不予支持。——参考案例：(2020)最高法民终364号
【注解２】发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费，发包人应对分包工程工期延误承担主要责任，承包人承担一定责任。——参考案例：(2015)民一终字第104号
摘要1：解读：双方均存在违约行为导致工期延误——（１）不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，根据各自原因导致延误工期的时间对工期迟延责任进行裁量；（２）难以区分各方违约原因的，可以判决不承担工期延误违约责任。
【注解１】各自承担相应责任｜（１）由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，根据各自原因导致延误工期的求时间对工期迟延责任进行裁量。——参考案例：(2021)最高法民申3886号；（２）既有施工面积增加又有双方在合作中协调配合不够等多方原因，导致逾期时间明显过长的，施工方与委托方应共同承担责任。——参考案例：(2002)民终字第21号；（３）导致案涉工程工期延误的原因是多方面且无法精确计算不同原因导致的具体延误天数，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同履行情况及当事人过错，酌定工期延误违约金。——参考案例：(2018)最高法民终24号
【注解２】不支持工期延误责任｜（１）发包人和承包人均存在违约行为且难以确定双方应承担责任大小和损失数额的，发包人向承包人主张工期逾期违约金的法院不予支持。——参考案例：(2013)民一终字第111号；（２）双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持（备注：此种情形应限于违约行为与损失之间因果关系无法确定的场合）。——参考案例：（2007）民一终字第107号；（３）双方对工程工期延误均存在过错，发包人无法证明仅因承包方导致的工期延误的具体天数，其主张工期延误责任不予支持。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【注解３】发包人未履行及时拨付工程款的义务致使工程停工无权主张承包人延误工期的违约责任。——参考案例：(2022)最高法民终192号
【注解４】双方原因导致工程延期但没有证据证明过错程度应自行承担各自损失。——参考案例：(2019)最高法民终995号；(2020)最高法民申5890号
→【备注】双方当事人举示的证据均不足以证明各自的过错程度及应承担责任比例，故根据诚实信用原则和公平原则，双方自行承担各自的损失。
【注解５】工程因双方原因导致延期应各自承担己方损失。——参考案例：(2021)最高法民申270号
【注解６】（１）双方对于工程工期延误均存在过错，双方应按照各自的过错责任承担工期延误的损失；（２）承包方未提交证
摘要2：（续）据证明其因工期延误实际遭受了损失及损失数额，其主张赔偿工期延误损失不予支持。——参考案例：（2021)最高法民申5590号
【注解７】（1）双方违约应当各自承担相应的违约责任；（2）以造成工程工期延误的原因是多方面的，双方均有责任，因此对各自主张的违约金均不予支持，未准确适用关于违约责任的规定。——参考案例：(2020)最高法民终852号
- 日期： 06-05 09:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，法院不能直接作为认定本案事实的依据；（２）一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实属认定事实不清——作为鉴定及认定事实依据的监理日志未经质证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。"本案中，依据鉴定需要，大唐公司从案涉工程的监理单位借调并提供了完整的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前均未经一审法院组织双方当事人质证。本院认为，鉴定机构依据未经双方当事人质证的证据材料所作出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定本案事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属认定事实不清。此外，一审法院在认定相关事实过程中，亦以未经质证的上述监理日志作为依据之一，亦属认定事实不清。
【裁判摘要２】（1）应当适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而非适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》；（2）“鉴定项目部（组）由三人以上组成”，《工程造价鉴定意见书》中执业人员签章处显示仅由两位工程师签字，违反了该程序规定——鉴定依据不合理，鉴定程序不规范。1.案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议。2.即使依据《建设工程造价鉴定规程》，该规程第六章第一条第一款（6.1.1）规定，“鉴定项目部（组）由三人以上组成"，而案涉《工程造价鉴定意见书》中执业人员签章处显示仅由两位工程师签字，违反了该程序规定。因此，一审鉴定程序存在不规范的情形。
【裁判摘要３】对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥——对部分确实发生的施工，仅以施工量无法计量为由对相应工程价款未予支持不妥。
摘要2：（续）本案已经委托相关中介机构进行鉴定。对于确实发生的施工，即使无法准确计量施工量，亦应当委托相关中介机构予以估算，并对施工方要求支付工程价款的诉请视情形予以相应支持，方为公平。一审判决多处在认定已实际施工的情况下，仅因工程量无法准确计量，而不予认定相应工程价款不妥。
【裁判摘要４】（1）双方违约应当各自承担相应的违约责任；（2）以造成工程工期延误的原因是多方面的，双方均有责任，因此对各自主张的违约金均不予支持，未准确适用关于违约责任的规定——未依法判定双方违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。依据该规定，一审判决既然认定双方都存在违约行为，则依法应该在认定违约行为造成的损失的基础上，判决双方各自承担相应的违约责任。但对于双方当事人要求对方支付违约损害赔偿的诉请，一审判决均以造成案涉工程工期延误的原因是多方面的，大唐公司与水电五局均有责任，因此对各自主张的违约金均不予支持，未准确适用合同法关于违约责任的前述规定。
- 日期： 06-12 10:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任——关于一审判决未认定工期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，是否正确问题|首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于《建设工程施工合同》无效，洛阳中迈公司请求中建二局按照合同约定支付工程逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金的诉讼请求不能成立，但有权主张赔偿损失。其次，根据《建设工程司法解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，洛阳中迈公司主张由中建二局支付工期逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，需要证明中建二局的过错、洛阳中迈公司的损失以及两者之间的因果关系。案涉工程工期逾期由多方面原因造成，难以认定仅由中建二局造成，一审法院未予支持洛阳中迈公司主张由中建二局承担工期违约金及罚款的诉讼请求，具有事实和法律依据。再次，洛阳中迈公司未能证明中建二局对工程未达到优质工程标准和未达到安全文明工地标准存在过错，故一审判决未予支持洛阳中迈公司请求中建二局支付未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，并无不当。最后，因双方原因造成案涉工程已无法被评定为优质结构工程，故优质结构工程申请主体对判定双方过错已无参考价值。综上，洛阳中迈公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-27 20:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】劳务分包合同纠纷是否适用不动产专属管辖？｜建设工程施工中的劳务分包合同侧重于交付工作成果，应为建设工程分包合同纠纷，适用专属管辖——建设工程施工中的劳务分包合同侧重于交付一定的工程建设成果，劳务合同则侧重于劳务的提供。本案中，江苏溧阳某某集团有限公司与张某签订《劳务分包协议书》，将融信云澜天第府5＃6＃7＃楼室内防水工程的劳务作业分包给张某，并对工程工期、承包方式、质量要求及结算方式等内容进行约定。其中，结算方式为：工程经政府部门和融信甲方交付小业主验收后，付至双方核对认可总价的95%，余5%为工程质量保证金，质保期为一年。从上述合同内容看，张某的工作内容侧重于向江苏溧阳某某集团有限公司交付工作成果，本案应为建设工程分包合同纠纷。《劳务分包协议书》中约定的江苏溧阳某某集团有限公司对张某的监督指导职责，并不等于江苏溧阳某某集团有限公司与张某之间存在控制、支配和从属关系，不能据此认定本案属于劳务合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一项规定因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。实践中，建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案中，案涉工程所在地位于浙江省杭州市拱墅区，浙江省杭州市拱墅区人民法院对本案具有管辖权。江苏省溧阳市人民法院对本案没有管辖权，裁定将本案移送浙江省杭州市拱墅区人民法院处理并无不当。
【注解】劳务合同侧重于劳务的提供——合同中有关发包人对分包人有类似监督指导职责的约定，并不等于发包人与分包人之间存在控制、支配和从属关系，不能据此认定劳务分包合同属于劳务合同性质。
摘要2：
- 日期： 10-04 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）双方对于工程工期延误均存在过错，双方应按照各自的过错责任承担工期延误的损失；（２）承包方未提交证据证明其因工期延误实际遭受了损失及损失数额，其主张赔偿工期延误损失不予支持——关于北京丽贝亚公司主张的818万元工期延误违约赔偿的问题。根据原审查明，案涉工程工期延误，既有滁州一院对合同内的部分项目进行设计变更、增加部分装饰装修工程的原因，又有北京丽贝亚公司前期公司资金不足，进而导致案涉工程实际的开工时间顺延的原因。北京丽贝亚公司和滁州一院对于案涉工程工期延误均存在过错，双方应按照各自的过错责任承担工期延误的损失。北京丽贝亚公司主张滁州一院应向其赔偿818万元的工期延误损失，但未提交证据证明其因工期延误实际遭受了损失及损失数额，其关于该点申请再审的理由不能成立。
摘要2：