摘要1：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行
摘要2：【合同无效情形和处理】【合同无效情形和处理】【合同无效情形和处理】【合同无效情形和处理】【可以按有效合同处理的合同】【可以按有效合同处理的合同】【可以按有效合同处理的合同】【合同解除权】【合同解除权】【合同解除权】【管理质量】【管理质量】【管理质量】【工程期限的违约责任】【工程期限的违约责任】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【工程结算标准和工程量的确定】【建设工程施工合同纠纷不适于专属管辖】【程序规定】【程序规定】【管理质量】【实行的时间】
摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
【提示１】受害方违约在先，不能主张逾期营业损失。
【裁判规则１】由于预期可得利益损失是由受害方违约在先造成的，故其应承担相应的违约责任，其主张的逾期营业损失不能得到支持。
【提示2２】工程款债权的受让人享有优先受偿权——建设施工合同中形成的债权可以转让，且受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。
【裁判规则２】建设工程施工合同履行中可以转让合同权利而不得转让合同义务：根据《中华人民共和国合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。债权受让人在有效期内可以行使对该建筑物的优先受偿权。
摘要2：——建筑施工中形成的债权能否转让并对该建筑优先受偿
【载《民事审判指导与参考》（总第32集），法律出版社2008年版，第180-181页】
【法理提示】本案涉及建筑施工中形成的债权能否转让和受让人对该建筑是否享有优先受偿权两个法律问题。法院认为认定债权能否转让取决于债权的性质、转让是否合法，是否损害发包人利益。鉴于建筑工程施工合同的特殊性，履行中可以转让合同权利而不得转让合同义务。法院依据《合同法》第80、81条的规定，认定涉案债权转让合法有效。相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案合同在施工中由承包人单方解除，案情发生重大变化，依照司法解释的规定起算行使优先受偿权期限不符合本案实际，法院遂将合同解除之日作为起算时间，认定债权受让人主张行使优先受偿权并未过期，有权对该建筑物优先受偿。
【解读１】发承包双方共同造成工期延误，严重违约的发包人要求承包人承担延误工期损失依据不足。
【解读２】建设工程债权转让后，受让人享有优先受偿权。
【解读３】因发包人资金不到位导致案涉工程未实际竣工，承包人施工的工程量及工程价款于双方解除合同之日能够确定的，其主张工程价款优先受偿权的条件成就。
- 日期： 03-23 20:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】
《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。
其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。
【要旨】另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。
摘要2：
摘要1：——工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别，并不必然导致非中标合同无效
【裁判要点】《解释》第二十一条表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2·15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2·15协议》一致。后双方当事人又签订与《2·15协议》内容一致的《4·17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4·17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。中建公司关于《2·15协议》与《4·17协议》违反了相关法律规定，对其不公平，应认定为无效的上诉主张，没有法律依据。
【裁判摘要】事实证明，中建公司虽然没有依据约定提交竣工图纸等资料，但陆桥公司已接受并使用该工程，表明工程已具备结算条件。即便中建公司未提供完整竣工资料，依据《解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分存在质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且工程事实上已经验收合格，因此，一审判决认定工程已竣工，中建公司主张工程欠款的条件已成就，理由充分。
摘要2：【来源】最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第42集），法律出版社2010年版，第190页。
- 日期： 08-27 18:14
- 作者：陈其象律师
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工程款利息
摘要1：——如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”
【裁判要旨】判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。
【最高人民法院民一庭意见】《解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同在内容上是否构成“实质性不一致”，首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。
摘要2：【提示】一审法院在认定合同无效的基础上，对工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
摘要1：【裁判摘要】对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
【摘要１】双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某某签字确认，该部分鉴定价格为 1 451 136．16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯某某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某某签署。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。
【摘要２】隆豪公司主张已完工程需要维修花费248 000元，根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的工程质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，由方升公司进行维修已无可能。因此，对该部分维修费用 248 000元应由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不应支付隆豪公司维修费用248 000元的上诉理由不成立，不予支持。
摘要2：【摘要３】尽管隆豪公司单方违约解除合同，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，方升公司有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，不应因发包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸的上诉理由于法有据，予以支持。判决：青海方升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后10日内向青海隆豪置业有限公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。
【解读】建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位可以突破合同约定，以定额价结算工程价款。突破施工合同约定以定额价结算工程价款需要满足以下条件：（1）因一方根本性违约导致合同解除；（2）因合同中途解除无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。
【裁判规则1】施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致的，以监理单位确认的开工报告为准。
【裁判规则2】当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下随之发生变更。
【摘要４】当事人确认实际开工日期应优先认定——方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为 2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为 2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月 15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。．．．
- 日期： 04-01 11:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终437号
【裁判要旨】中标合同实质性内容变更的认定：是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。
【裁判摘要】合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。．．．．．．诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3220号
【解读】在建设工程领域，合同实质性内容一般指工程施工合同的（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款等条款。
【摘要】因被告违约引起诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出合理必要费用，属于原告损失，应由违约方被告承担——关于中房集团应否承担诉讼保全担保保险费的问题。苏中集团向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理费用，属苏中集团的损失部分，原判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请"的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许"的规定，判令败诉方中房集团承担诉讼保全担保保险费也不存在适用法律错误的情形。
摘要1：【裁判要旨】开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。
【摘要１】顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。
摘要2：【摘要２】阻工耽误工期的扣除问题。......本院认为，发包人履行必要的协助义务是合同法诚实信用原则的基本要求，通常情况下发包人提供符合正常施工条件的场地亦是其应尽的基本义务。万寿宫居民阻工并非因顺天公司施工不当所致，而是因工程建设项目本身引起。资阳商贸公司作为发包人，无论是在工程项目开工前还是项目建设过程中，均应妥善处理好施工现场与周围相邻环境的关系，确保施工正常进行。本案因周边居民阻工影响工程施工进度，造成的工期延误显然不可归责于顺天公司。《补充协议》虽有顺天公司“自行承担施工过程中的停工损失”的约定，但此处的停工损失应当指顺天公司因停工造成己方的损失，不应得出顺天公司自愿承担由此造成工期延误违约损失的意思表示。因此，对于万寿宫居民阻工造成的工期延误应当扣除。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第93号
【提示】建筑工程施工许可证对于认定开工日期是否具有较高的证明力？
【裁判摘要】本院认为，首先，建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年4月，该文件是经当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。
摘要2：【解读】从施工许可证的用途和签发目的来看，其主要关注项目的法定开工条件的满足。从施工许可证申请条件看，属于对法定的开工应然条件的审查；从施工许可证本身记载事项来看，其中关于工期的信息来源于合同。故施工许可证的证明力应小于开工报告，开工报告对于开工日期的确定具有直接的证明力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第1480号
【裁判要旨】在双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准。竣工验收备案只是竣工验收后建设单位所应办理的手续，是否确定竣工验收备案表不能作为认定工程是否已竣工验收的依据。
【裁判摘要】依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项之规定，审判人员在审理某具体案件的过程中如实施了贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，只有该案件的当事人能够以此为由申请再审，该审判人员所承办的其他案件的当事人并不能以此为由申请再审，因为审判人员在某一案件中的枉法行为与其承办的其他案件的处理结果之间并不存在直接、必然的因果关系。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终428号
【裁判要旨】发包人要求承包人赔偿逾期完工的损失的，应当根据双方过程、损失是否存在、有无因果关系等因素综合分析。
【裁判摘要】两个以上先后施工人导致工程逾期完工且无法确定施工人责任，发包人工期索赔诉讼请求不予支持——关于中建二局二公司应否承担商品房逾期交房损失的问题。一审法院认为，从广厦公司提供的《商品房买卖合同》分析，广厦公司从2011年6月2日起至2011年12月3日止，与多位购房者签订了85份《商品房买卖合同》，将尚未完工的1某、2某商住楼对外出售，中建二局二公司于2012年11月2日退出施工现场后，包括1某、2某商住楼在内的六幢商住楼未完工程由案外人锦城公司继续施工，从本案庭审调查的情况看，除案涉1某、2某商住楼竣工验收外，剩余的3某、4某、5某、6某商住楼虽已完工，但均未竣工验收，广厦公司在庭审中也陈述是因为缺乏资金而导致剩余的3某、4某、5某、6某商住楼未能竣工验收。首先，案涉《商品房买卖合同》所涉及的1某、2某商住楼逾期竣工的问题涉及到案外人锦城公司，同时，广厦公司也未提供证据证明案涉1某、2某商住楼在竣工验收后，迟延交房是由中建二局二公司造成的。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。广厦公司所提该项损失已经超出了中建二局二公司与广厦公司签订《施工合同》时所能预见的违约情形，故广厦公司就该逾期交房违约金损失要求中建二局二公司赔偿的诉请，依据不足，不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终827号
【裁判要旨】承包人未及时主张停窝工损失的后果。
【裁判摘要】《施工合同》“通用条款”第36条规定，一方向另一方索赔，要有正当的索赔理由，且需提供索赔发生的有效证据；因工期延误等情形造成经济损失时，需在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；在索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，并于索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁二十二局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。
【裁判规则】发包人未按约支付工程款，要求承包人承担延误工期损失依据不足。
摘要2：
摘要1：解答：建设工程施工合同的实质性内容包括（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款等实质性内容，而非《民法典》第７９５条规定１１项内容。
【注释１】根据《建设工程司法解释（一）》第２条帝１款规定，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于建设工程施工合同的实质性内容，发承包双方在此之外对中标合同作出的影响当事人基本权利义务的重大变更亦属于背离中标合同的实质性内容。
【注释２】根据《招标投标法实施条例》第５７条帝１款规定，实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
【注释３】正常合同变更不构成“实质性内容不一致”——如果在合同履行过程中因规划变动、设计变更导致建设工程发生重大变化从而影响中标合同的实际履行，承发包人经协商对中标合同的内容进行相应的变更，即使两份合同在工程范围、工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，仍应认定为属于正常的合同变更，不构成“实质性内容不一致”。
→【理解与适用１】应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３２
摘要2：【注解】施工合同中的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，违约条款与招标文件不一致不导致施工合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5098号
摘要1：解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】（１）招投标典型特点是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。（２）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响，不能根据《招标投标法》第５５条之规定认定中标无效。
【经典案例１】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例：(2019)最高法民终347号；(2020)最高法民申348号
【经典案例２】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例：(2019)最高法民申5242号；(2019)最高法民申282号；(2019)最高法民申2760号；(2017)最高法民终766号；(2016)最高法民终736号；(2019)最高法民终1788号；(2019)最高法民终974号；(2019)最高法民终354号；(2019)最高法民终275号；(2017)最高法民终730号；(2015)民申字第728号；(2019)最高法民申679号；(2015)湘高法民一终字第231号；(2021)苏03民终334号；(2020)最高法民终483号；（2020）最高法民终496号；(2016)最高法民再123号
【经典案例３】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终523号；(2019)最高法民终205号
【经典案例４】（１）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号；（２）即使对于非必要招标项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》约束。——参考案例：（2022）最高法民终118号
摘要2：【经典案例５】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
【注解１】即使是非强制招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
【注解２】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解３】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终354号
【注解４】必须招标工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标情形，中标无效，施工合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终766号
【注解５】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商，中标通知书不具有法律效力。——参考案例：(2013)新民一终字第110号
【注解６】先签合同后招标属于串标括行为，合同无效。——参考案例：《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解７】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解８】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判，另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解９】中标合同签订前双方已在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，中标无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解１０】招投标前招标方与竞标人已对工程合同实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议竞标人不出意外地中标，是典型虚假招投标行为（无效）。——参考案例：(2013)民申字第01498
- 日期： 05-29 22:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终391号
【裁判摘要】中标合同对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素的，双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定，不是对中标合同价款的实质性改变——双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法做出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-02 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申1013号
【裁判摘要】因合同价款支付方式的变更造成工程价款、工程期限改变不必然导致合同实质性内容变更｜合同双方在合同签订时明知价款支付方式具有不确定性，并根据补充协议的支付方式支付工程价款，一方以补充协议约定的支付方式的变更导致合同实质性变更主张相对方承担违约责任不予这次——依据相关法律规定，中标合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。上述四份协议主要涉及工期延误责任、工程款支付方式等内容，蚌埠建安公司虽主张工程款支付方式的变更变相降低了工程价款、改变了工程期限，但蚌埠建安公司在与冠宜置业公司签订《项目合作意向协议》时应已预见到工程款支付方式存在不确定性，双方之间支付工程款亦大部分按照《吴湾路安置房建设工程总承包协议》以及相关补充协议执行，上述四份协议并不足以构成对双方当事人权利义务内容的实质性变更。原判决认定上述四份协议系对备案合同的变更与补充，且未支持蚌埠建安公司以四份协议与《建设工程施工合同》实质性条款相背离为由主张四份协议无效，并无不当。因上述四份协议有效，且对备案合同的资金拨付方式、违约责任等内容进行了变更，原判决未支持蚌埠建安公司要求冠宜置业公司依照《建设工程施工合同》付款节点承担迟延付款违约责任及停窝工损失，亦无不当。
摘要2：【摘要：安徽省高级人民法院民事判决书(2020)皖民终21号二审判决】．．．．．．上述四份协议中，《项目合作意向协议》约定“若甲方暂无资金对该项目进行建设投入，则由乙方先行垫资建设……”；《吴湾路安置房建设工程总承包协议》约定“乙方自愿将施工总承包中标价的3%作为项目法人服务费，在工程款拨付的同时缴纳给甲方……”;、案涉两份《吴湾路安置房项目补充协议》约定不执行专用条款中7.5工期延误条款，该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容，并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议，并不违反法律规定。
- 日期： 11-23 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释；（２）合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款；（３）在招投标之前当事人已就工程进行了实质性谈判，属于明招暗定、先定后招，构成串通投标的情形，应认定招投标无效——《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称招标投标法实施条例)第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月(未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日)。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。
摘要2：【裁判摘要２】合同无效，但约定承包人承担办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费参照约定执行——关于万都公司应否支付四川一建代缴的办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费232170元及相应利息的问题｜依照双方《建设工程施工合同》专用条款第9.1条的约定：“承包人应遵守昭通市、昭阳区政府及相关部门的管理规定、办理相关手续并承担费用。”以及双方补充协议第5.2.3条“承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续，费用由承包人根据政策规定承担费用”约定，该费用应由四川一建承担，虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，四川一建上诉主张万都公司承担办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费的主张，与双方约定不符，若支持四川一建的该主张，则实际上相当于四川一建获得了比合同约定要多的工程款，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思及参照合同约定结算工程价款的基本原则，并无不当。
【裁判摘要３】物资、材料均无进场确认清单，无法证明承包人所主张的物资、材料进入了施工场地；承包人未举示证据证明其离场至物资、材料清退完毕期间，遗留在施工现场的物资、材料的数量；而且，也无证据证明前述物资、材料损失系发包人的行为所致，对物质损失鉴定申请不予准许——关于物资、材料损失。本院认为，首先，万都公司对四川一建主张物资材料损失所提交的证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，虽然存在万都公司认可施工电梯、塔式起重机在四川一建退场后仍使用过，但这部分因系租赁的设备，故与四川一建主张的物资、材料损失无关。现物资、材料均无进场确认清单，故无法证明四川一建所主张的物资、材料进入了施工场地；四川一建未举示证据证明其离场至物资、材料清退完毕期间，遗留在施工现场的物资、材料的数量；而且，也无证据证明前述物资、材料损失系万都公司和建投二电公司的行为所致。而且，一审法院对此咨询了鉴定机构的意见，鉴定机构认为周转材料无法判断，故无法进行鉴定，故一审法院因此而未对四川一建的该鉴定申请予以准许，并无明显不当。此外，在这种情况下，即使调取公安机关处有关四川一建所称的被强行清场的有关记录，亦无法证明物资、材料的有关情况，故一审法院对四川一建调取相关证据的申请未予准许并无不当。
- 日期： 11-29 15:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】备案合同的补充合同是否无效？｜备案合同的补充合同虽未备案但系双方自愿协商达成且并不存在“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情形，合法有效，该补充合同对备案合同有补充、修订和变更的，则应以签订在后的未备案补充合同为准——一审法院认为，建设工程施工合同的特性决定了所有的施工合同往往都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。本案中的未备案合同虽然是完整的建设工程施工合同，但它并非是对之前签订的备案合同的推倒重来，它在工程价款、工程质量、工程期限、工程款结算支付等施工合同实质性内容方面的约定均与备案合同基本一致，所不同的仅仅是工程质量标准的局部调整，以及其他备案合同未约定事项的补充和已约定事项的细化。该未备案合同系双方自愿协商达成，且并不存在建设工程施工合同司法解释第二十一条规定的“与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情形，即使未经备案，也不足以否定其效力，因为备案既不是认定“黑白合同”的法定依据，更不是认定合同效力的法定依据。事实上，二建公司诉请返还履约保证金也是根据未备案合同中的约定，由此可见，双方是以未备案合同为实际履行的依据。综上，双方签订的未备案合同系补充协议，合法有效，与备案合同具有同样的法律效力。未备案合同对备案合同有补充、修订和变更的，则应以签订在后的未备案合同为准。
摘要2：
- 日期： 10-30 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——数份合同无效时应以备案合同结算工程款
【裁判要旨】当事人就同一工程签订的数份合同均被认定无效，又难以确定实际履行的合同时，应依据公平原则，参照双方达成合意并经主管部门审查备案的合同结算工程款。
【裁判摘要】（１）根据本案工程施工进度、工程款支付等实际履行情况看，因双方均未按照两份合同的约定严格履行，难以确定双方实际履行的是哪份合同；（２）鉴于“6.25合同”系在“6.12合同”之后签订，且“6.25合同”经过行政主管部门审查备案，二审判决以“6.25合同”作为案涉工程款的计算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定精神——二审判决依据“6.25合同”计算案涉工程款并无不当。“6.12合同”和“6.25合同”均因未经招投标而无效，五建公司和向阳公司对此均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程竣工验收合格后，应参照双方合同约定计算工程价款。为此双方对以“6.12合同”还是“6.25合同”作为计价依据产生争议。前述两份合同除对工程质量约定一致以外，对工程价款、施工范围、付款方式、工程期限等合同实质性内容的约定均不一致。根据本案工程施工进度、工程款支付等实际履行情况看，因双方均未按照两份合同的约定严格履行，难以确定双方实际履行的是哪份合同。鉴于“6.25合同”系在“6.12合同”之后签订，且“6.25合同”经过行政主管部门审查备案，二审判决以“6.25合同”作为案涉工程款的计算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定精神。
摘要2：