- 日期： 12-18 17:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第104号
【裁判摘要】因发包人指定分包导致工程延误由发包人承担责任——关于因分包工程所致工期延误的责任问题，耀华房产公司上诉认为，华厦建设公司作为涉案工程总承包单位，有义务履行检查、监督和管理责任。华厦建设公司上诉认为，一审判决有关其应对分包工程工期延误承担一定责任的认定不正确。本院认为，根据双方《意向协议》的约定，华厦建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，耀华房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由耀华房产公司、华厦建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，耀华房产公司为此支付给华厦建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任。据此，耀华房产公司与华厦建设公司主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求，均不能成立，一审判决的该项认定应予维持。
摘要2：
摘要1：工程总承包是指从事工程总承包的企业（工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。
【注释１】工程总承包规定——（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注释２】（１）《建设工程质量管理条例》第３５条规定：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”（２）总承包中的服务不包括工程监理。
【注释３】总承包单位对总承包工程部分专业工程是否存在无资质而需要分包情形？｜《建筑业企业资质标准》三、(一)规定“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”——（１）取得施工总承包资质的企业对总承包范围内全部专业工程无须逐项取得各专业资质即可进行施工；（２）取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。
→【备注】鉴于桩基工程是地基与基础工程的子分部工程，属于主体结构工程。因此，总承包单位分包桩基工程的，分包合同无效。
【注释４】施工总承包人是自然人与专业工程承包人订立的专业分包合同无效（《建筑法》第２６条第１款、《民法典》第１４４条“无民事法律行为能力人实施的民事法律行为无效”规定）——施工分包合同中任何一方主体是自然人该合同无效。
摘要2：【注解１】设计单位可以资质许可范围内从事总承包业务。——参考案例：(2016)最高法民终695号
【注解２】施工总承包单位将工程的主体结构分包出去，分包合同效力如何认定？｜施工总承包单位不得将工程的主体结构分包，否则签订的分包合同无效。——参考案例：(2019)鄂01民终4199号
【注解３】（１）EPC主体结构分包合同无效。——参考案例：(2020)最高法民申6978号；（２）ＥＰＣ主体结构分包合同有效。——参考案例：(2018)最高法民终1108号；(2019)最高法民申5189号
【注解４】总承包合同违反强制招投标规定合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终481号
【注解５】发包人直接发包纳入总包不属于肢解发包｜发包人将土建、桩基、基坑维护、外墙涂料、门窗工程、栏杆、钢结构、外场市政、弱电和燃气等直接发包并与总包约定“所有分包工程纳入总包管理、总包方就整个项目之类等向发包人负责”，属于有效的总包而不属于肢解分包。——参考案例：(2021)浙民终1112号
【注解６】总承包单位将EPC项目再次发包给不具备资质的分包单位，据以签订的分项EPC合同无效。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【注解７】（１）发包人未取得建设工程规划许可证导致工程工程总承包合同无效。——参考案例：(2021)陕民终67号；（２）发包人未取得建设工程规划许可证不影响工程总承包合同效力。——参考案例：(2020)鲁08民终2508号
- 日期： 12-08 07:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：承包人与发包人指定分包人签订专业分包合同，分包合同实质内容系由发包人确定，因分包单位工期延误造成损失应由发包人与承包人按过错程度承担。——参考案例：(2021)最高法民终1241号
摘要2：【注解１】（１）合同约定承包人对于甲指分包工程有管理义务，如果承包人未尽到管理义务则应对分包工程的工期逾期承担责任；（２）甲指分包工程的发包人不能证明承包人未尽到管理义务且发包人存在未按时支付工程进度款的情形，发包人主张承包人逾期竣工违约责任不予支持。——参考案例：(2020)最高法民终364号
【注解２】发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费，发包人应对分包工程工期延误承担主要责任，承包人承担一定责任。——参考案例：(2015)民一终字第104号
- 日期： 04-27 06:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）发包人将承包人签订的建设工程施工合同项下部分工程甩项给其他单位，承包人主张配合费应予支持；（２）发包人对部分工程甩项必然产生配合费，承包人转包工程仍然享有计取配合费的权利，承包人有权向发包人主张因发包人甩项工程产生的配合费（实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张配合费）。
【注释１】甩项工程是指发包人将承包人承包范围内的部分工程另行发包给其他单位或个人承建的工程。
【注释２】发包人甩项工程仍要求总包单位对甩项工程质量负责的，承包人有权收取管理费（管理费不是配合费，承包人有权同时收取管理费和配合费）。
【注释３】（１）承包人转包建设工程并不能剥夺承包人基于有效建设工程施工合同所享有的权利；（２）尽管建设工程由实际施工人完成，但实际施工人不是建设工程施工合同法律关系一方而不能突破合同相对性向其支付配合费。
【问题】承包人对发包人甩项工程未提出异议能否主张甩项工程可得利益损失？——承包人对发包人甩项工程未提出异议并继续施工，也未按照施工合同约定程序提出索赔请求，竣工结算过程中也未提及，应当认定承包人对发包人甩项行为应予认可，不得再对甩项工程主张可得利益损失赔偿请求。
摘要2：【注解１】配合费｜（１）承包人将工程分包而主张分包合同约定的管理费（分包配合费）应予支持。——参考案例：(2014)徐民终字第3149号；（２）施工合同未约定配合费由分包单位支付，分包单位支付的配合费最终由发包方负担。——参考案例：(2023)最高法民终20号
【注解２】由建设单位向施工单位支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人对有关收费条款的约定对当事人应具有约束力｜当事人已约定由各分包商自行承担有关施工管理配合费，建设单位没有承担施工配合费的合同义务。此约定不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人应具有约束力。——参考案例：（2003）民一终字第29号
【注解３】（１）发包人将部分工程另行发包，总承包单位或其实际施工人履行了配合管理义务的，有权依据合同约定主张总包服务费；（２）实际施工人作为工程具体施工组织者，完成配合管理工作的，可直接取得该笔费用。——参考案例：(2024)最高法民申1706号
- 日期： 01-14 15:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）发包人将部分工程另行发包，总承包单位或其实际施工人履行了配合管理义务的，有权依据合同约定主张总包服务费；（２）实际施工人作为工程具体施工组织者，完成配合管理工作的，可直接取得该笔费用——关于总包服务费。某1公司与某2公司签订的《补充协议》约定“甲方另行发包的项目需要乙方配合施工的，按照分包工程造价的3%支付给乙方作为总包服务费”。肖某武与某2公司签订的《施工内部承包责任书》第四条约定，承包方按工程总造价的2%上交技术服务费，实行“确保上交、盈利全留、亏损自负”的经济责任制；业主单位每次付款后发包方扣除承包方技术服务费及增值税金，其余由承包方自主使用。根据上述约定，除扣留相应技术服务费及增值税金外，剩余全部工程款归肖某武所有。就某1公司另行发包的项目，如某2公司提供了相应配合服务，则有权主张总包服务费；如作为实际施工人的肖某武履行了总包单位应尽的管理配合义务，由肖某武取得总包服务费。案涉工程由肖某武施工完成，某1公司、某2公司并未提交另行分包项目结算的相关证据。故二审判决将总包服务费165万元计入总工程价款内，并无不当。
【裁判摘要２】（１）建设工程造价中的综合取费（如管理费、利润等）以工程实体所用材料费为计算基础，不因材料供应主体不同（甲供或乙供）而区别对待；（２）在合同没有约定的情况下，甲供材料应计入综合取费；（３）实际施工人对甲供材料履行了保管、管理等职责的，应将甲供材价值计入取费基数，发包人要求扣除甲供材部分综合取费缺乏依据——关于甲供材综合取费。材料费是建设工程造价直接费用内容，除法律规定或当事人另有约定外，应当按照以工程实体所用的材料费计算相应管理费等，不论材料系甲供或者乙供。且肖某武作为实际施工人对甲供材料进行了必要的保管等管理职责，在合同没有约定的情况下，甲供材料应计入综合取费。某1公司主张应扣除甲供材部分的综合取费，缺乏合同和法律依据。
【裁判摘要３】工程已取得主管部门出具的竣工验收合格文件，发包人以局部质量问题主张工程未验收、拒绝支付工程款不予支持——关于地下车库工程款。根据恒远·汇金广场Ａ区2＃、4＃、6＃楼以及地下室《六安市建筑工程质量验收综合表》及《建设工程档案验收意见书》，案涉地下车库工程已经竣工验收合格，符合验收条件。某1公司主张地下室工程未经竣工验收与事实不符，有关不应支付相应工程款的主张依据不足。
摘要2：【裁判摘要４】（１）在存在转包、违法分包或挂靠关系时，实际施工人可依据其与实际承包人之间的内部承包协议向发包人主张工程款；（２）若发包人与实际施工人之间存在直接支付工程款、供应材料等事实行为，可认定双方形成事实上的施工合同关系，实际施工人有权直接向发包人主张权利——某1公司与某2公司签订《补充协议》时，某2公司系某1公司全资子公司；某2公司与肖某武签订《施工内部承包责任书》时，某1公司系某2公司股东之一，且某2公司的另一股东与某1公司也存在股东、高级管理人员高度关联。施工后期，肖某武与某1公司、某2公司签订协议，约定某1公司应当直接向肖某武进行相应补偿；结合某1公司向肖某武供应商品砼、支付工程款等事实，二审判决认为肖某武与某1公司之间形成事实建设工程施工合同关系，肖某武可以直接向某1公司主张工程款，并无不当。