摘要1：建设工程合同（建设承包合同）是指承包人进行工程建设（勘察、设计、施工），发包人支付价款的合同。
——参考：《民事审判实务问答》０４６.建设工程施工合同与承揽合同的区别
【解读】（１）罗马法中，加工承揽合同并非一种典型化的合同，被归入租赁合同内；１８世纪的《法国民法典》仍认为承揽合同就是一种劳动力租赁；（２）直至《德国民法典》实施后，承揽合同才成为一种单独合同；（３）《苏俄民法典》首次将建设工程合同界定为新的有名合同称其为“基本建设包工合同”；（４）２０世纪８０年代初，我国参照苏联的立法，将“建设工程承包合同”单独规定在《经济合同法》中，１９９９年《合同法》对此进行承继，２０２０年《民法典》延续。
【注解１】工程总承包规定——（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注解２】（１）《民法典》第８０８条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”（２）《民法典》第１１９３条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”（３）“承揽合同”不包括“侵权责任”一节第１１９３条规定。
【注解３】（１）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；（２）承包范围包括工程设计、工程施工等应为建设工程合同，由于合同的主要内容为设备采购与安装，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。——参考案例：(2015)鲁民一终字第119号
【注解４】建设工程合同中预算单的审查与定性｜在建设工程合同中双方明确约定预算单作为合同附件的情况下，该预算单仍应由双方签字或者盖章确认，且符合双方合意及内容确定的合同基本要素，否则，虽然合同将预算单定性为合同附件，但其仍不具备附件的法律效力。——参考案例：（2011）浙甬民二终字第488号
摘要2：住房和城乡建设部公告第1580号――关于发布国家标准《建设工程分类标准》的公告
住房和城乡建设部公告
（第1580号）
关于发布国家标准《建设工程分类标准》的公告
现批准《建设工程分类标准》为国家标准，编号为GB50841-2013，自2013年5月1日起实施。
本标准由我部标准定额研究所组织中国计划出版社出版发行。
住房城乡建设部
2012年12月25日
摘要1：劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。
【理解与适用】劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２００４年版，第７３页。
【解读】名为劳务分包实为转包的合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5145号；——参考：《民事审判实务问答》０４８．劳务分包和专业分包有何区别
【注释１】劳务分包合同不是二次分包而是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务单位去做。
【注释２】劳务分包合同效力标准｜（１）劳务作业资质——没有劳务资质的承包人分包劳务作为违反《建筑法》的强制性规定而无效；（２）签订劳务分包主体合法——劳务分包二次分包构成转包或者违法分包而无效；（３）承包方式和内容为提供劳务而非包工包料——劳务分包合同的标的是劳务而不涉及材料，合同工程款是对劳务的报酬。
摘要2：【注释】劳务分包——（１）最先出现在已废止的建设部令（第８７号）《建筑业企业资质管理规定》（２００１年）；（２）已废止的《建筑业企业资质管理规定》(2015)第５条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”（３）已失效的《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）二、1、．．．．．．至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。（４）２０２０年《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。”
【注解】违法分包和违约分包区别｜属于《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的可以分包的劳务作业项目，接受分包的劳务作业承包人具备相应的资质，不存在违法分包但存在违反合同约定分包的行为。——参考案例：(2016)鄂民终1601号
- 日期： 07-27 11:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）的通知（１９９２年４月３日 建设部建施字第１８９号文发布） 根据一九八九年建设部二号令发布的《施工企业资质管理规定》，我们对全国施工企业进行了资
摘要2：
- 日期： 08-31 23:40
- 作者：陈其象律师
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EPC
摘要1：建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）
摘要2：
- 日期： 09-18 22:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：建设部关于印发《施工总承包企业特级资质标准》的通知（建市[2007]72号）
摘要2：无
- 日期： 11-26 16:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知（发改法规[2011]3018号）
摘要2：
摘要1：【注释１】土地招拍挂（价高者得）取得依法应当招标的代建项目后仍要通过招投标程序（价低者得）确定施工单位。
【注释２】PPP是Public—Private—Partnership的缩写，指政府Public与私人Private之间，基于提供产品和服务出发点，达成特许权协议，形成“利益共享、风险共担、全程合作”伙伴合作关系，PPP优势在于使合作各方达到比单独行动预期更为有利的结果：政府的财政支出更少，企业的投资风险更轻。
【备注】ＰＰＰ（政府和社会资本合作）。
【注释３】ＢＯＴ是集建设、运营、移交于一体的承包模式。
【注释４】EPC承包模式（Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工），通称设计采购施工总承包。
【注释５】PC合同即采购-施工总承包合同，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。
【注解１】ＢＯＴ属于民事纠纷｜（１）BOT投资协议中工程回购款争议属于民事而非行政纠纷。——参考案例：(2014)民二终字第40号；（２）采用BOT模式的政府特许经营协议争议属于民事而非行政纠纷。——参考案例：(2015)民一终字第244号；（３）ＢＯＴ合同属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。——参考案例：(2018)最高法民终1319号；（４）因ＢＯＴ引起的纠纷属于民事诉讼的受案范围。——参考案例：(2019)最高法民终789号
【注解２】ＢＯＴ协议属于特许经营协议，因此引起的纠纷属于行政诉讼的受案范围。——参考案例：(2019)最高法行申14276号
→【总结】因ＢＯＴ协议引起的纠纷应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质——（１）因ＢＯＴ项目中建设引起的纠纷，诉争的对象是工程价款、工程质量或者工期延误等，应当按照民事法律关系处理；（２）因ＢＯＴ项目中政府授予项目公司特许经营权引起的纠纷，诉争的对象是政府特许经营权，应当按照行政协议纠纷进行处理。
【最高人民法院民一庭意见】建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任应予支持。——参考：《房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷上诉案》
【注解３】以使用人名义代发包人承办项目的土地使用证、立项批复、施工许可证能否认定为实际发包人对工程款承担责任？
摘要2：（续）｜使用人不是委托代建关系当事人，建设工程施工合同未设定使用人实为发包人的权利义务条款，仅以使用人名义代发包人承办项目的土地使用证、立项批复、施工许可证不能得出使用人为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。——参考案例：(2021)最高法民再339号
【注解４】（１）委托代建合同关系与建设工程合同关系是彼此独立的合同关系，委托代建合同中的委托人不是建设工程合同的相对人，不对承包人承担工程款付款责任。——参考案例：(2021)最高法民申3230号；（２）实际施工人有权突破建设工程合同的相对人向发包人主张权利，但无权突破委托代建合同向委托人主张权利。——参考案例：(2021)最高法民申5942号
【注解５】名为代建实为投资，应当按照实际法律关系认定权利义务关系。——参考案例：(2020)最高法民申4366号
【注解６】（１）政府在ＰＰＰ项目中授权相对方以特许经营权属于行政协议。——参考案例：(2020)最高法行申3060号；（２）ＰＰＰ合同属于行政协议，属于行政诉讼受案范围，而不属于法院受理民事诉讼的范围。——参考案例：（2020）川民终517号；（３）PPP项目合作合同系行政协议性质。——参考案例：(2020)湘民终998号
【注解７】（１）ＰＰＰ项目中与施工方组成联合体中标的融资方因民间借款法律关系引起的纠纷属于民间借贷纠纷。——参考案例：(2021)最高法民申3652号；（２）ＰＰＰ项目下施工方负责土地的二级开发，因土地二级开发引起的纠纷属于建设用地使用权出让合同纠纷。——参考案例：(2021)最高法民申2716号
【注解８】（１）ＰＰＰ项目工程发包方应承担支付工程款责任，采购方、社会资本方不承担连带责任。——参考案例：(2021)豫民终343号；（２）ＰＰＰ项目中施工方与政府方未签订书面建设工程合同，施工方主张政府承担连带责任不予支持。——参考案例：(2018)渝民终258号；（３）ＰＰＰ合作项目发生投资纠纷政府是否承担还款责任？｜政府未签署协议成为协议当事人情况下政府对投资人损失不承担民事责任。——参考案例：(2020)最高法民终728号
【注解９】ＥＰＣ工程总承包合同适用建工解释规定。——参考案例：(2022)陕民终242号
【注解１０】代建单位承担延期交工的过错责任而非违约责任方（严格责任）。——《委托合同中受托人责任的承担》
摘要1：【问题】劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？
【要旨】 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。劳务作业分包不属于建设工程分包，不属于“实际施工人”，不能适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第４３条规定直接向发包人追索劳务报酬。
→【备注】劳务分包合同属于承揽合同而不属于建设工程分包合同（建设工程分包仅指专业工程分包而不包括劳务分包），劳务分包承包人不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第４３条规定的“实际施工人”，不能依据该条规定直接向发包人索要工程款。
【理解与适用１】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用２】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注释】《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第２６条规定“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。”
摘要2：【注解１】挂靠劳务分包人属于实际施工人。——参考案例：(2017)川民终863号
【注解２】劳务分包的挂靠人（实际施工人）能否请求总承包人支付工程款？｜劳务分包的挂靠人与总包方形成事实上建设工程合同关系有权直接向总包方请求支付工程款。——参考案例：(2021)最高法民申2306号
【注解３】（１）实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，仅是提供劳务而没有提供材料、机械设备等并非实际施工人；（２）劳务分包人向不具有合同关系的发包人主张承担付款责任缺乏事实和法律依据。——参考案例：(2024)兵民申917号
【注解４】（１）实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任，但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人；（３）劳务分包合同（承包方式为包工不包料）并非工程的实际施工人，司法解释关于实际施工人的规定对其并不适用。——参考案例：(2018)最高法民申5741号
→【备注】劳务分包合同的案由为劳务合同纠纷。
摘要1：【目录】招标文件编制；投标保证金；标底；限价；招标文件限制；招标文件澄清或修改；编制投标文件时间；招标人终止招标后附随义务；暂停招标（《招标投标法实施条例》第22条、第54条、第62条规定）；总承包招标；两阶段招标；踏勘现场；招标人保密义务
【注解】一般招标文件内容组成——（１）招标公告（投标邀请函）；（２）投保人须知；（３）技术条件；（４）投标报价要求；（５）合同文本；（６）评标标准和方法；（７）投标文件格式；（８）招标投标活动相关程序和规则等。
摘要2：【注解】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效。——参考案例：（2009）嘉秀商初字第1188号
- 日期： 12-22 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：上海市住房和城乡建设管理委员会关于发布《上海市工程总承包试点项目管理办法》的通知（沪建建管〔2016〕1151号）
摘要2：上海市住房和城乡建设管理委员会关于印发《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》的通知（沪建建管〔2017〕433号）
摘要1：住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知（建市规〔2019〕12号）
摘要2：
摘要1：解答：总包人是项目执行单位而非项目投资建设主体，除非法律规定项目必须公开招标，总包人有权依照约定的方式确定分包人。
摘要2：【注解１】（１）《招标投标法实施条例》第２９条第１款规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”（２）属于强制招标范围以暂估价形式总承包招标的工程、货物、服务应当依法进行再招标（达到强制招标的规模标准的暂估价项目必须招标）——Ａ．总承包人不能再参加暂估价项目投标；Ｂ．暂估价招标组织实施主体没有规定，以总承包人组织招标为宜，也可以由发包人与总承包人联合实施招标。
【注解２】暂估价——招标人在工程量清单中提供的用于用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。
摘要1：【裁判要旨】分期付款买卖的买受人未支付到期价款金额达到全部价款的五分之一，出卖人可以请求支付全部价款的规则适用于建设工程合同领域。
【裁判摘要】该法（《合同法》）第一百六十七条第一款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”虽然该条规定针对的是买卖合同，但根据该法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”故合同解除后，绿诺公司可以请求首钢京唐公司一次性支付全部剩余工程款，并依照合同约定就欠付工程款支付利息。
【要旨】设计采购施工总承包（EPC）与建设运营转让承包模式（BOT）的区别。
【摘要】建设工程领域的所谓EPC承包模式，即Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工，通称设计采购施工总承包。BOT承包模式，即Build—建设、Operate—运营、Transfer—转让，通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议，授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。在特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公共基础设施，并通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对该公共基础设施有监督权、调控权，特许期满，签约的私企将该公司基础设施无偿或有偿移交给政府部门。
摘要2：【法条链接】《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）
二、工程总承包的基本概念和主要方式
（一）工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
（二）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
（三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：
1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
2、设计—施工总承包（D-B）
设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终237号
【裁判要旨】对工程质量的抗辩主要针对工程款项的支付，而履约保证金、利息、招标代理费均不属工程款。
【裁判规则】在初步证明证明工程存在质量问题的情况下，施工方不同意整改，亦不同意鉴定，鉴于其无证据证明案涉工程合格，对其支付工程款的诉讼请求不予支持。
【裁判摘要１】一审诉讼中，经法庭征求意见，双方均同意对案涉工程进行验收。在验收过程中，中铁十九局人员无故离场，后经设计单位、监理单位及海西公司预验收，形成《关于中铁十九局总承包海西公司工程项目所做工程预验收等事项的会议纪要》，该纪要载明案涉工程存在质量问题，需进行质量鉴定。一审中，海西公司申请对案涉工程的质量问题进行鉴定，但中铁十九局不同意鉴定，亦不同意整改，对预验收所形成的会议纪要也不认可。中铁十九局作为施工方，在初步证据证明其施工部分的工程存在质量问题的情况下，不同意整改，亦不同意鉴定，其在无证据证明案涉工程合格的情况下，请求支付工程价款，缺乏法律依据，一审法院未予支持，并无不妥。中铁十九局认为一审判决未支持其关于土建部分工程款的诉讼请求，海西公司未提供法定机构出具的鉴定报告，一审判决仅依据其单方制作的证据即认定案涉工程存在质量问题，属认定事实不清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。就案涉工程款，中铁十九局可在有证据证明时另行诉主张。
摘要2：【裁判摘要２】发包人以工程质量提出抗辩只适用于工程款项的支付，不适用于履约保证金、工程款利息以及招标代理费等事项(均不属工程款项)——2017年6月21日结算事宜形成的《会议纪要》第5条载明：“双方同意解除总承包合同，解除总承包合同的条件必须具备以下几项，条件缺一不可：(1)双方已确认完工程结算金额；（2）2017年10月31日前，甲方偿还乙方300万元现金保证金及乙方垫付的18.7万元招标代理费；其中，300万元保证金利息30万元于300万元保证金支付时，甲方支付给乙方；（3）乙方与施工队伍间的债权债务全部由甲方接收承担。”因案涉施工合同已解除，中铁十九局已撤出施工现场，且根据上述约定，海西公司于2017年10月31日之前应返还履约保证金300万元、利息30万元、招标代理费18.7万元，中铁十九局据此请求返还上述费用，合同依据充分，一审法院予以支持并无不妥。因案涉合同系海西公司要求解除，双方在关于结算问题的《会议纪要》中对于返还履约保证金、利息、招标代理费并无条件约束，且根据《建设工程施工合同司法解释》的相关规定，对工程质量的抗辩主要针对工程款项的支付，而履约保证金、利息、招标代理费均不属工程款项，故海西公司以案涉工程存在质量问题、中铁十九局未移交施工资料为由，认为履约保证金、利息、招标代理费的支付条件尚不具备的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 02-11 10:46
- 作者：陈其象律师
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总承包
摘要1：解答：不具备工程勘察、设计和施工等全部资质的单位不能作为设工程勘察、设计和施工的总承包，否则将导致总承包合同无效。
摘要2：【注解】具有市政工程总承包资质的企业可以承接施工市政总承包工程，并根据施工需要将总承包工程中的专业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业，仅以总承包人不具有房建资质不能得出超越资质承包案涉工程的结论。——参考案例：(2019)最高法民终1588号
- 日期： 02-26 14:47
- 作者：陈其象律师
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【失效】
摘要1：中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局关于印发《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》的通知（建市[2011]139号）
摘要2：《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）链接：https://pan.baidu.com/s/1Bqb-VbI-sLsXHtZTBsp1WQ 提取码：iiqn
- 日期： 02-26 14:45
- 作者：陈其象律师
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【最新】
摘要1：住房和城乡建设部、市场监管总局关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知（建市〔2020〕96号）
摘要2：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）链接：https://pan.baidu.com/s/1w2Oz5bRBkQgxfMT_-UUl3Q 提取码：ttkf
摘要1：问题：在层层转包、分包的情况下，是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任？
解读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款之规定——（１）层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任；（２）如果发包人已经向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任；（３）如总承包人不存在欠付工程款的情况，则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任；．．．．．依次类推，由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。
【解析１】发包人、总承包人、分包人不论是否与实际施工人存在合同关系，均应当在欠付下家工程款范围内对实际施工人承担责任（即发包人、总承包人、分包人是否对实际施工人承担责任并非取决于合同相对性，而是取决于其是否对下家履行了付款责任）。
【注解１】（１）层层转包情况下，实际施工人不能突破合同相对性修向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利；（２）但转包人应当在未向下手支付工程款范围内承担支付工程款责任。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【解析２】另外观点｜实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依据。——参考案例：(2021)最高法民申4495号
【注解２】突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。——参考案例：（2023）最高法民申659号
【注解３】实际施工人向突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。——参考案例：(2015)民申字第120号
【注解４】作为多层转包关系的最后实际施工人不能向与其没有直接合同关系的当事人主张不是工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则向与其有合同关系的中间转包人主张权利。——参考案例：(2019)最高法民申1901号
【注解５】发包人未经承包人付款指示或授权向承包人的分包人支付的价款违背合同相对性原则而不能作为承包人的已付
摘要2：（续）工程款扣除。——参考案例：(2019)最高法民终491号
【注解６】层层转包的违法转包人应否在欠付工程款范围内承担连带责任？｜（１）承包人和违法转包人不属于“发包人”，实际施工人要求与其不具有合同关系的违法转包人在欠付工程款范围内承担连带责任不符合法律规定。——参考案：(2016)最高法民再31号；（２）与实际施工人不存在合同关系的承包人不承担向实际施工人支付工程款责任。——参考案例：(2019)最高法民申5048号；（３）实际施工人不得要求其前一手违法转包人（承包人，非发包人）承担责任。——参考案例：(2018)最高法民申1808号
→【备注１】涉及层层转包（分包）法律关系中，《建设工程施工解释（一）》第４３条规定中的“发包人”仅限于建设单位而不包括非法分包人、转包人。
→【备注２】实际施工人仅起诉与其不具有合同关系的转包人、非法分包人（未一并起诉发包人）主张其在欠付工程款范围内承担责任不予支持。
【问题】承包人能否主张按照其与建设单位结算值扣除管理费后认定分包工程价款？——（１）承包合同与分包合同约定的工程量及工程造价计算方式完成一致，承包人主张按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费后认定分包工程价款，因不符合合同相对性原则而不应支持；（２）但如果分包合同约定分包工程造价按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费确定则按照约定履行。
【注解７】（１）存在多层转包、违法分包情况下转包人、违法分包人责任方式没有具体规定，但实际施工人不能突破合同相对性原则主张工程款，如存在转包人、违法分包人截留工程款时实际施工人可向转包人和违法分包人主张被截留部分工程款；（２）承包人违法分包留余管理费构成违法截留工程款的情形，应当在该范围内对实际施工人未能受偿的工程款承担补充责任。——参考案例：（2023）豫民再57号
【注解８】（１）多层非法转包关系中实际施工人要求与其没有合同关系的转包人承担责任没有合同依据；（２）与实际施工人没有合同关系的转承包人不存在欠付工程款工程款的情况下不应对实际施工人的工程款承担付款责任。——参考案例：(2017)最高法民申5号
【注解９】挂靠实际施工人有权请求知情总承包人参照合同约定支付工程款。——参考案例：(2021)最高法民申5718号
→【备注】承包人与分包人在合同中约定工程款归实际施工人所有，实际施工人要求承包人支付工程款。
摘要1：解读：施工总承包人可以就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权。
【理解与适用】在上述各种总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一把与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３５９
摘要2：【解析】实务中总承包模式包括——（１）设计采购施工总承包（ＥＰＣ模式）或交钥匙总承包；（２）设计采购与施工管理总承包（ＥＰＣＭ模式）；（３）设计＋施工总承包（Ｄ＋Ｂ）模式。
摘要1：解读：根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第１条、第４关于按项目参加工伤保险之规定，以及第８条、第９条之规定，建设单位、总承包单位应当承担连带赔责任的情形包括——（１）未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；（２）建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
摘要2：【注解１】总承包单位承担工伤保险待遇后不能证明工伤应由实际施工人承担赔偿责任，也未提交证据证明系实际施工人委托其代付款，不能计入对实际施工人的已付款。——参考案例：(2018)最高法民终587号
【注解２】另外裁判观点认为受伤工人要求总承包单位承担工伤保险待遇连带责任没有依据｜制定人社部发[2014]103号意见所依据的《社会保险法》《建筑法》《安全生产法》和《工伤保险条例》等均未规定相应情况下建设单位承担连带责任，前述意见在《立法法》中规定的效力层级较低，且相应情况下建设单位承担连带责任无上位法的规定，当事人要求建设单位就其主张的工伤保险待遇承担连带责任的诉求依据不足，不予支持。——参考案：（2025)渝05民终5726号
★【人民法院案例库】按项目参保的，社保机构不能仅以职工未登记备案为由拒绝支付工伤保险待遇｜建筑施工企业以建设项目参加工伤保险的，应当对全部施工人员实行动态实名制管理，将人员增减变更情况及时报送社保经办机构；工伤保险的对象为该项目所有职工，在参保期内，未报备登记职工在该项目范围内发生工伤后，保险经办机构以未报备为由拒绝核定、支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持。——参考案例：（2023）皖行再2号
摘要1：工程总承包是指从事工程总承包的企业（工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。
【注释１】工程总承包规定——（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注释２】（１）《建设工程质量管理条例》第３５条规定：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”（２）总承包中的服务不包括工程监理。
【注释３】总承包单位对总承包工程部分专业工程是否存在无资质而需要分包情形？｜《建筑业企业资质标准》三、(一)规定“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”——（１）取得施工总承包资质的企业对总承包范围内全部专业工程无须逐项取得各专业资质即可进行施工；（２）取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。
→【备注】鉴于桩基工程是地基与基础工程的子分部工程，属于主体结构工程。因此，总承包单位分包桩基工程的，分包合同无效。
【注释４】施工总承包人是自然人与专业工程承包人订立的专业分包合同无效（《建筑法》第２６条第１款、《民法典》第１４４条“无民事法律行为能力人实施的民事法律行为无效”规定）——施工分包合同中任何一方主体是自然人该合同无效。
摘要2：【注解１】设计单位可以资质许可范围内从事总承包业务。——参考案例：(2016)最高法民终695号
【注解２】施工总承包单位将工程的主体结构分包出去，分包合同效力如何认定？｜施工总承包单位不得将工程的主体结构分包，否则签订的分包合同无效。——参考案例：(2019)鄂01民终4199号
【注解３】（１）EPC主体结构分包合同无效。——参考案例：(2020)最高法民申6978号；（２）ＥＰＣ主体结构分包合同有效。——参考案例：(2018)最高法民终1108号；(2019)最高法民申5189号
【注解４】总承包合同违反强制招投标规定合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终481号
【注解５】发包人直接发包纳入总包不属于肢解发包｜发包人将土建、桩基、基坑维护、外墙涂料、门窗工程、栏杆、钢结构、外场市政、弱电和燃气等直接发包并与总包约定“所有分包工程纳入总包管理、总包方就整个项目之类等向发包人负责”，属于有效的总包而不属于肢解分包。——参考案例：(2021)浙民终1112号
【注解６】总承包单位将EPC项目再次发包给不具备资质的分包单位，据以签订的分项EPC合同无效。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【注解７】（１）发包人未取得建设工程规划许可证导致工程工程总承包合同无效。——参考案例：(2021)陕民终67号；（２）发包人未取得建设工程规划许可证不影响工程总承包合同效力。——参考案例：(2020)鲁08民终2508号
摘要1：【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号
【摘要１】中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通”网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。
【摘要２】经业主方和发包人同意，总承包人将非主体工程分包给具有相应资质的分包单位，则ＥＰＣ分包合同应属合法有效——关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
【注解】建设工程施工合同约定建设工程总承包人可以分包部分工程约定有效——总承包人经建设单位认可将部分工程分包给具备相应资质的其他单位，不构成违法分包。
- 日期： 01-07 09:55
- 作者：陈其象律师
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强制招标范围
摘要1：解读：（１）强制招标项目总承包单位中标后分包工程不在依法必须招标项目范围；（２）但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
【注释】暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
摘要2：【注解】（１）《招标投标法》第８条规定“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”（２）总承包单位并非招标人，分包合同并非招标人与承包人的关系。——参考案例：(2018)最高法民终1108号
摘要1：解读１：《工程总承包管理办法》适用范围包括——（１）从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动；（２）实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理。
解读２：工程总承包活动基本原则——（１）合法、公平、诚实守信的原则；（２）合理分担风险；（３）保证工程质量和安全；（４）节约能源；（５）保护生态环境；（６）不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
摘要2：
- 日期： 08-10 07:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
【注释１】工程总承包方式——（１）对工程设计、采购、施工实行总承包；（２）对设计、施工等阶段实行总承包。
【注释２】工程总承包不包括勘察阶段。
摘要2：【注解１】发包人直接发包纳入总包不属于肢解发包｜发包人将土建、桩基、基坑维护、外墙涂料、门窗工程、栏杆、钢结构、外场市政、弱电和燃气等直接发包并与总包约定“所有分包工程纳入总包管理、总包方就整个项目之类等向发包人负责”，属于有效的总包而不属于肢解分包。——参考案例：(2021)浙民终1112号
【注解２】具有市政工程总承包资质的企业可以承接施工市政总承包工程，并根据施工需要将总承包工程中的专业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业，仅以总承包人不具有房建资质不能得出超越资质承包案涉工程的结论。——参考案例：(2019)最高法民终1588号
- 日期： 08-10 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读１｜工程总承包单位资质要求：
（１）总承包——同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质；
（２）联合体承包——由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
解读２｜不得成为工程总承包单位范围：
（１）工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得成为总承包单位；
（２）政府投资项目——
Ａ．政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。
Ｂ．政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
【注释】造价咨询单位能否同时是总承包单位？——造价咨询单位不得成为总承包单位。
摘要2：【注解】具有市政工程总承包资质的企业可以承接施工市政总承包工程，并根据施工需要将总承包工程中的专业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业，仅以总承包人不具有房建资质不能得出超越资质承包案涉工程的结论。——参考案例：(2019)最高法民终1588号
摘要1：【入库编号：2024-10-2-115-001】
——当事人对建设工程的工程量有争议且未验收的，是否可以按照分包人与总承包人就同一工程确定的工程量进行认定
【裁判要旨】建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给了总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。
【关联索引】一审：海口海事法院（2020）琼72民初200号民事判决（2020年12月21日）；二审：海南省高级人民法院（2021）琼民终118号民事判决（2021年4月19日）；再审：最高人民法院（2021）最高法民申6282号民事裁定（2021年11月19日）
摘要2：【裁判摘要】关于工程量计算。如前所述，案涉分包工程已施工完毕并移交给总承包人，总承包人向美利公司支付了进度款，水亿公司请求美利公司支付进度款的条件已经成就。水亿公司与美利公司就施工工程量不能达成一致，因美利公司向总承包人移交的案涉分包工程完全由水亿公司施工完成，美利公司与总承包人确认了实际工程量为51万立方米，原审支持水亿公司的主张并无不当，美利公司申请再审没有充分的证据推翻原审的认定。
摘要1：【入库编号：2023-16-2-115-014】
【裁判要旨】案涉《合作协议》的承包模式为EPC总承包，在建设工程施工合同中明确约定总承包商的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款，施工人的主要义务为完成施工。在本案不存在案涉合同实际由业主方履行的情形下，总承包商应当是本案支付工程款的主体。
【关联索引】一审：甘肃省高级人民法院（2018）甘民初195号民事判决（2020年10月29日）；二审：最高人民法院（2021）最高法民终662号民事判决（2021年7月16日）
摘要2：
- 日期： 07-04 17:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：工程总承包单位对施工现场安全具有管理职责，对于分包单位在明显不具备安全生产条件情形下组织施工导致合法分包方施工人员因安全生产事故遭受人身损害应承担连带赔偿责任。
解析：（１）根据《建筑法》第４５条、《建设工程安全生产管理条例》第２４条第１款规定，施工现场安全由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责并服从总承包单位对施工现场的安全生产管理；（２）根据《建设工程安全生产管理条例》第２４条第３款、第４款规定，总承包单位和分包单位对安全生产承担连带责任，不服从管理导致生产安全事故的分包单位承担主要责任。
摘要2：【注解】工程总承包单位对施工现场安全具有管理职责，对于分包单位在明显不具备安全生产条件情形下组织施工,导致合法分包方施工人员因安全生产事故遭受人身损害应承担连带赔偿责任。——参考案例：(2020)闽民申2676号
- 日期： 09-29 06:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：工程总承包合同适用专属管辖。
摘要2：【注解１】认定工程总承包合同性质为建设工程施工合同适用专属管辖。——参考案例：(2017)新民辖终13号
【注解２】（１）勘查、设计合同不适用专属管辖；（２）工程合同采取设计、采购、施工一体化的EPC模式的总承包模式适用建设工程施工合同纠纷专属管辖。——参考案例：(2017)晋民初45号之二
【注解３】工程总承包合同（光伏发电项目EPC合同）性质被认定为买卖合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。——参考案例：(2019)鲁13民终6862号
【注解４】名为建设工程总承包合同性质为承揽合同不适用专属管辖。——参考案例：(2017)皖01民辖终120号