摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括——（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款（参考案例：(2019)最高法民申6923号）。
【标签】 Ｄ１５３【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】；Ｄ７９０【建设工程招投标活动的原则】；Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】；Ｄ７９３【建设工程合同无效、验收不合格的处理】
【注解１】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：(2011)云高民一终字第125号
【注解２】建设工程施工合同无效，发包方应当以折价补偿的方式全额承担工程款而非按照无效合同过错分担工程款。——参考案例：(2018)最高法民再414号
【注解３】无法证明补贴在案涉合同签订前下发，亦无法证明补贴目的是用于专项建设案涉工程，不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由国有企业实际控制的，应认定涉案工程不属于必须招投标的项目，未进行招投标不导致合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终612号
【注解４】工程总承包合同（光伏发电项目EPC合同）性质被认定为买卖合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。——参考案例：(2019)鲁13民终6862号
摘要2：【注解５】未取得安全生效许可证的煤矿企业建设工程施工合同无效｜对于法律规定生产必须拥有安全生产许可证的煤矿企业，在未取得许可证之前即与他人签订合作劳务协议并开工建设的，属于违反法律强制性规定的情形，该协议应被确认为无效。——参考案例：(2017)最高法民终200号
★【人民法院案例库｜入库编号：2023-16-2-115-018】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库｜入库编号：2023-10-2-115-001】不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效｜相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。——参考案例：（2022）苏72民初1534号
摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
- 日期： 09-20 07:48
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见（2010年6月22日四川省高级人民法院 审判委员会第33次会议讨论通过）
摘要2：无
- 日期： 01-09 23:01
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：建设工程招投标及建设工程合同签订活动中，施工企业委托他人进行居间并居间人用公司的名义参与投标，如果没有相反证据证明当事人所需支付费用有具体违反《建筑法》和《招标投标法》等特别法的规定，没能证明自己已付的费用是用于行贿和回扣等，就应当依法确认为委托合同，其支付的费用就是代理费。
摘要2：
摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）初字第81号；上海市高级人民法院民事判决书(2009)沪高民二(商)终字第22号
【裁判摘要】根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
【解读】未在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有法人股转让，该场外交易行为无效。
（１）有关国有资产转让应当进场交易的强制性规范，既是管理性规范又是效力性强制规范。国有资产转让的决策、审批程序和评估、定价程序是转让行为正式实施之前的法定前置程序，体现了强制性规范的管理性目的；进场交易、公开竞价程序是直接针对转让行为本身，直接影响到转让行为的法律效力，属于效力性的强制性规范。
（２）《企业国有资产法》第五十四条第二款规定：”除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。“第７２条规定：”在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。“人大法工委对该条的释义是：”当事人恶意违反程序进行交易，自始不具有法律效力，已经进行的财产转让、转移等行为无效，财产状况应该恢复到行为发生前的状态。“
（３）《企业国有产权转让管理暂行办法》【废止】第三十二条第一款规定：”在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；．．．．．．“
摘要2：【提示1】企业未经在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，其场外交易行为无效。
【提示2】内容已体现出授权委托的意思表示的，视为授权委托书。
【摘要1】民事法律行为中的委托代理，既可以采取书面形式，也可以采取口头形式。董事会决议虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示的，应视为授权委托书。
【摘要2】公司以董事会决议形式授权其他主体代签股权转让合同，代理人以自己名义签订股权转让合同，代理人在合同中表明委托代理关系的，依《合同法》第402条、第403条规定，相对人有权选择起诉委托人要求履行股权转让协议。
【裁判规则】
①国务院部委、地方政府制定的国有资产保护实施细则虽非行政法规，但符合上位法精神，不违背上位法具体规定，应在企业国有资产转让过程中贯彻实施，当事人场外交易转让国有股权，违反上述规范中关于国有股权转让应在产权交易机构中公开进行的规定，所签协议应为无效。
②企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行，未按规定处置国有资产的，转让协议无效。
【裁判要旨】无效合同的后果处理并不属于确认之诉审理范围——股权转让合同当事人一方起诉要求继续履行，另一方反诉要求确认合同无效，在法院支持反诉请求的情况下，诉请继续履行一方以法院未处理无效合同的后果为由提起上诉的，因不属于当事人诉请范围，故不予支持。
【解读１】未进场交易的国有股权转让的效力——讼争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产的范畴。企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行，其目的在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产的流失，避免国家利益、社会公共利益受损。本案中，转让方在接受股东委托换人讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后于买受方订立股权转让协议，其行为不具有合法性，股权转让协议无效。
【解读２】违反进场交易程序的国有产权转让行为无效——有关国有资产转让应当进场交易的规定属于效力性强制性规范。
摘要1：——招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力
【提示】建设单位与施工企业签订的施工合同未违反法律强制性规定，讼争工程项目不属于必须招标的情形，故应当认定该施工合同有效。后双方当事人就同一工程建设项目履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因在招标管理机构发出《中标通知书》后未按其记载的实质性内容另行订立变更在先的施工合同，该中标合同未成立，故对在先签订的施工合同未产生变更的法律效力。
【裁判摘要１】虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核施工合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。
摘要2：【载《民事审判指导与参考》2008年第4集（总第36集），第146-157页】
【解读】不属于必须招标的工程建设项目，发包人与承包人签订施工合同时尚未履行招投标程序，在后通过履行招投标程序发出的《中标通知书》不应影响签约在先的施工合同效力，发承包双方当事人订立的施工合同有效，合同当事人应当按照合同约定内容全面实际履行；发承包双方当事人履行招标投标程序的目的是变更施工合同价款等内容，发出《中标通知书》后招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力；未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同应当接受行政处罚。
【裁判摘要２】双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持——407，700元停工损失问题。最高人民法院认为，施工过程中双方为支付工程进度款、交工期限等问题屡屡发生争议，有大量的往来函件证明，双方事实上已经变更了施工主合同约定的付款和交工的相关约定，部分施工项目还存在着设计变更、发包人以垫付材料折抵工程款等情况。对变更设计应当如何调整费用、顺延工期等当事人约定不明。正因为如此，一审法院才在双方当事人同意的情况下，委托鉴定机构对本案讼争工程造价进行鉴定，意图通过鉴定方式确定工程造价数额。一审法院认为“双方对合同履行均存在不规范、不完全合乎要求的情况，因此，对双方要求对方承担违约责任的主张均不应予以支持”的认定，是适当的，应予维持。据此，对新疆六建提出停工损失的赔偿请求，不予支持。
- 日期： 01-10 11:52
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：招投标领域受贿罪认定
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第181号
【提示】当事人在签订建设工程施工合同时未取得建设用地规划许可证，但在诉讼终结前依法取得的，合同效力应当认定为有效。
【裁判要旨】因工程拖期造成承包人增加支付的工作人员报酬、材料款等费用，性质上属于违约损失，不应属于工程款性质——因工程拖期造成的人工费、水电费增加及机械设备和周转材料使用周期延长增加的费用，因并未“实际投入”到建设工程，性质上仍属于违约金性质，不能被包括在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条所规定的范围之内。
【摘要１】综合上述几个因素，案涉《项目洽谈纪要》中1700万元“财务费用及其它部分”不应属于工程款的范畴，而应属于违约金的范畴。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，”南通六建对于该1700万元“财务费用及其它部分”对案涉建设工程不享有优先受偿权，原审法院认定南通六建对该部分款项享有优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。而对于《项目洽谈纪要》明确载明的工程款4300万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照规定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，南通六建有权对案涉建设工程享有优先受偿权。
【解读】违约金不属于建设工程价款优先受偿权的范围。
摘要2：【裁判规则】先进场施工后经招投标程序，考量到主张无效方的恶意因素，认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效——发包方为获得承包方垫资施工的利益，未经招投标即允许承包方进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意因素，应认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效。
【摘要２】关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力问题——案涉天天家园项目《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑工程交易中心出具的工程招标服务费发票及长实公司的自认均证实，案涉天天家园建设工程项目履行了招投标程序。长实公司和晋豪公司关于案涉《施工合同》、《补充合同条款》未履行招投标程序因认定无效的主张，理据不足，本院不予支持。本案虽然存在南通六建进场施工后，长实公司方将案涉工程进行招投标的事实，但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合案涉工程属于太原市杏花岭区政府招商引资项目“希尔顿大酒店”的相关配套工程，长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效，并无不妥。
摘要1：【裁判要旨】不是必须进行招投标的工程，未经投标程序订立的施工合同有效——由个人控股的民营企业投资建设的酒店及商场， 不是公用事业项目，不属于《招标投标法》以及《建设工程项目招标范围和规模标准规定》所规定的必须进行招标的工程建设项目。不是必须进行招投标的工程建设项目，未经投标程序订立的施工合同有效。
摘要2：
摘要1：——补办招投标手续的建设工程施工合同有效及债的加入
【提示】补办招投标手续的建设工程施工合同有效——属于强制招投标的建设工程，当事人签订施工合同时未办理招投标手续，但在施工过程中已向有关建设行政主管部门申请补办上述手续，行政主管部门也予以准许的，系争施工合同可以认有效。
摘要2：
- 日期： 08-27 18:57
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判要旨】系争工程属于必须招投标的范围，且双方当事人已经办理了招投标程序及中标合同备案，应当按照该合同进行结算，双方签订的补充协议与中标合同的实质性条款不一致的，不应适用，双方应当按照备案合同进行结算。
摘要2：
摘要1：【75、招标投标买卖合同纠纷】1.招投标买卖合同，是指招标人通过招标公告、招标通知等方式向特定或不特定人发布要约邀请，在众多投标人的邀约中选择自己满意的投标人与之订立的买卖合同。2.招投标买卖合同纠纷，是指当事人因订立、履行、变更、终止招投标买卖合同发生的权利义务纠纷。
摘要2：无
摘要1：——违反投标招标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效
【案号】最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书
【来源：《民事审判指导与参考》2015年第1辑（总第61辑）】
【裁判要旨】违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据《合同法》第58条的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【核心观点】一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的(如鉴定所需的原件材料已无法提供等)，不予支持。
【摘要1】《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”该规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且当事人在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
摘要2：【裁判摘要】双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。
【摘要2】关于一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确的问题。如前所述，涉案建设工程施工合同无效，因此，嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约金1630万元错误，应予纠正。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。
【裁判规则】工程鉴定机构的资质等级为乙级，其作出的鉴定意见是否有效——涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
【解读1】本案中，涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案施工合同无效。认定合同无效后双方关于1600万元违约责任的规定就不能够在适用。
【解读2】最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书认为——《建设工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据，为新的观点，应以此为准。
摘要1：【实务要点】建设工程施工合同双方当事人事后补办招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了招投标法规定，应认定合同无效。
【案例索引】最高人民法院(2014)民一终字第72号《违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效》
摘要2：
摘要1：解答：（１）建设工程施工合同属于法定书面要式合同。招标人向中标人发出中标通知书不具有产生建设工程施工合同成立的法律效力，当事人仍需订立书面合同才能产生建设工程施工合同成立的法律效果；（２）但一方已经履行主要义务、对方接受的则视为该合同成立。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”——具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立。｜参考：(2021)最高法民申1258号
【解读１】（1）招标人发出《中标通知书》但未签订书面合同，合同是否成立存在争议；（２）如果发出中标通知书后投标人确认同意按照招标条件签订合同则合同成立（参考案例：(2018)闽02民终4782号）。
【解读２】
（１）《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招投标方式应当属于当事人订立合同的“其他方式”。因此，基于招投标订立合同不再依据要约和承诺规则认定合同是否成立，而应当根据《招标投标法》的规定认定合同是否成立（以签订书面合同为合同成立时间）。
（２）《民法典》第４９０条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”／“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”建设工程合同属于当事人采用书面形式订立的合同，应当自当事人签章或者按指印时合同成立；除非一方已经履行主要义务、对方接受时合同成立。
摘要2：【竞价方式订立合同最新规定】《民法典合同编司法解释》第４条规定自中标通知书到达中标人时合同成立、自拍卖师落锤或者电子交易系统确认成交时合同成立：
（１）采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容——Ａ．合同成立并生效的时点是中标通知书到达中标人时（非中标通知书发出时）；Ｂ．中标通知书到达中标人时成立的是本约合同（非预约合同）；Ｃ．中标人招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应承担为由责任（非缔约过失责任）。
（２）采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容——拍卖师落锤或者网络拍卖电子交易系统确认成交后，买受人拒绝签订成交确认书应承担违约责任。
（３）产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
【注解１】（１）具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立——参考：(2021)最高法民申1258号；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意。——参考案例：(2012)豫法民一终字第8号
【注解２】（１）中标通知书到达中标人时招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立；（２）签订书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。——参考案例：(2019)最高法民申2241号
→【备注】（1）中标通知书的性质是要约还是承诺？——中标通知书的性质为承诺；（2）《招标投标法》规定投标人和中标人收到中标通知书后签订书面合同可否理解为合同成立要件？——不属于合同成立要件（《招标投标法》规定的签订书面合同仅是从行政管理角度的制度安排，即便不另行签订书面合同也不影响合同成立）。
摘要1：【目录】什么是《招标投标法》适用范围？什么是强制招标范围？什么是招标投标活动原则？什么是招标投标行政监督？什么是招标人和投标人？什么是招标项目审批？什么是公开招标和邀请招标？什么是自行招标和招标代理？什么是招标公告和预审公告？什么是资格预审文件？什么是招标文件？（备注：招标文件编制；投标保证金；标底；限价；招标文件限制；招标文件澄清或修改；编制投标文件时间；招标人终止招标后附随义务；总承包招标；技术复杂项目两阶段招投标；踏勘现场；投标有效期）什么是资格预审文件和招标文件发售？什么是投标文件？什么是联合体投标？什么是投标禁止行为？什么是开标？什么是评标？什么是中标？什么是招标投标法律责任？什么是招标投标异议与投诉？
摘要2：无
摘要1：【目录】招标文件编制；投标保证金；标底；限价；招标文件限制；招标文件澄清或修改；编制投标文件时间；招标人终止招标后附随义务；暂停招标（《招标投标法实施条例》第22条、第54条、第62条规定）；总承包招标；两阶段招标；踏勘现场；招标人保密义务
【注解】一般招标文件内容组成——（１）招标公告（投标邀请函）；（２）投保人须知；（３）技术条件；（４）投标报价要求；（５）合同文本；（６）评标标准和方法；（７）投标文件格式；（８）招标投标活动相关程序和规则等。
摘要2：【注解】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效。——参考案例：嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书（2009）嘉秀商初字第1188号
- 日期： 11-18 23:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：国家电网公司水电工程建设项目招投标管理规定（国家电网工[2003]155号 2003年5月19日）
摘要2：无
摘要1：（１）异议——投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定的，有权向招标人提出异议。
（２）投诉——投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。
摘要2：【注解１】（１）受理投诉后应当正式作出投诉处理决定书；（２）采用回复函处理投诉违反法定程序。——参考案例： (2017)粤02行终31号
【注解２】招标人对评标委员会复核结果有异议能否向行政监督部门投诉？｜招标人属于有投诉权的主体，招标人有权向行政监督部门投诉→招标人与招投标项目存在利害关系，其认为“评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和办法评标”，向行政监督部门进行投诉，是法律法规赋予其投诉权利。——参考案例：(2019)闽02行终218号；(2020)闽行申17号
摘要1：【目录】必须进行招标的项目不招标的责任；招标代理机构的责任；限制或排斥潜在投标人的责任；泄露招投标活动有关秘密的责任；串通投标的责任；骗取中标的责任；招标人违规谈判的责任；评标委员会成员的责任；招标人在中标候选人之外确定中标人的责任；中标人转让、分包中标项目的责任；不按招标文件订立合同的责任；中标人不履行合同义务的责任；干涉招投标活动的责任；行政监督、机关工作人员的责任；中标无效的处理
摘要2：【注解】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国民事诉讼法》均没有规定人民法院对政府机关、招标人等在招投标及监督活动中是否存在违法违规行为通过民事诉讼程序进行审查，人民法院不宜在民事诉讼活动中直接对招标人的行为作出法律评价。——参考案例：湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2017)湘01民终1191号
- 日期： 03-25 11:29
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究
摘要2：无
摘要1：——建设工程施工中多份无效合同工程价款的结算
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
【摘要】必须招标项目的中标备案合同无效，对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议——当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
【摘要１】关于江苏一建主张的停窝工损失问题。在2011年7月20日的工程联系单中监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建虽就该损失数额也申请进行鉴定，但因其提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等等，昌隆公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，以此为依据得出的鉴定结论能否采信也存疑，故未对此委托鉴定。鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，在此基础之上，可以酌定该81天停窝工损失为70万元。
摘要2：【摘要２】竣工验收后发生质量问题仍可主张工程质量责任由承包人进行整改并将部分工程款暂不处理——另外，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。
【摘要３】无效合同按照司法解释规定起算利息——本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2819号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终933号
【裁判摘要】本案所涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系无效合同。本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。根据政府采购法第四条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。本案中，当事人在合同中约定案涉项目由欣黔公司回购，镇远县人民政府承诺，欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，即使依据政府采购法的规定，案涉项目也应进行招投标。兴源公司称招投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上也并无冲突之处。
【摘要】一审法院对欣黔公司和兴源公司之间债权债务关系的结算和清理予以确认并作为工程款支付的参照并无不当，兴源公司要求按照无效合同的约定计算工程量和工程价款、主张投资回报，并由镇远县人民政府承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
【裁判要旨】建设工程施工合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议属于合同结算清理条款，不因施工合同无效而必然无效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申264号
【裁判摘要】本案中，案涉工程系兴源公司带资承建，待项目建成后由欣黔公司回购，且镇远县人民政府承诺欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，案涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。案涉工程系通过竞争性谈判方式承建，亦不符合政府采购法第三十条可采用竞争性谈判方式采购的规定。同时根据政府采购法第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上亦无冲突。因此，原判决认定兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了招投标法的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定案涉合同无效，适用法律并无不当。
【解读】建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终821号
【裁判要旨】发承包双方在招投标之前即签订承包协议，就工程范围、质量、工期、竣工结算等实质性内容进行了约定，构成串通投标。
【裁判摘要1】原审查明，案涉工程为商品住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。但歌山公司与顺福公司在尚未招投标之前，即于2010年4月26日签订《工程施工承包协议》，确定歌山公司为案涉工程的承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益”；第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。歌山公司与顺福公司的行为违反了上述规定，属于串通投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，原判决认定歌山公司与顺福公司签订的《工程施工承包协议》《建设工程施工合同》及相关补充协议均属无效，有事实及法律依据。
【解读】安全文明施工费，是指在合同履行过程中，承包人依照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境和搭拆临时设施而发生的费用。安全文明施工措施费按各地定额标准计取。安全文明施工措施费作为不可竞争费用，当事人不可以自行约定费率，但是可以约定实现安全文明工地等级标准的目标，从而确定文件规定的奖励费率标准。
摘要2：【裁判摘要2】歌山公司上诉提出，案涉工程为民营投资的商品住宅项目，建设施工合同不应因招投标问题被认定无效。对此，虽然住房和城乡建设部于2014年先后下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号）等文件，指出要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，但本案工程系采取招标发包形式，则招投标程序应符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定；另外，一审判决之后的2018年3月27日，国家发展和改革委员会经国务院批准发布《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起实施），其中未将民营投资的商品住宅项目纳入必须招标范围，但该规定同时要求“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”，在目前尚未有具体范围的情况下，一审判决依据当时尚有效实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及相关法律、司法解释规定，对案涉合同效力作出的认定，本院予以维持。歌山公司的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。
【摘要】关于劳动保险费如何计取的问题，双方在合同中亦未约定。但首先，双方在招投标文件中对劳动保险费问题有明确的规定，顺福公司一期招标文件载明该费用按工程造价的0%计取，二期招标文件载明按费率为零进行造价计算；歌山公司投标文件对此亦表述为按零进行计算。由此可知，双方在招投标过程中已对劳动保险费的计取达成合意。其次，歌山公司2011年4月27日发出的工程联系单第2项对造价取费要求按一类工程的综合费率30.95%计取，且明确此费率不含劳动保险费。第三，歌山公司2013年4月19日及9月28日作出的《决算报告》中也未计取劳动保险费。基于上述，原判决未将双方争议的劳动保险费509.0623万元认定在工程总价中，有事实依据，本院予以维持。
【解读】鉴于案涉合同无效，承包人提出的违约金请求不能得到支持，对于发包人欠付工程款的利息，承包人可另行主张。
摘要1：解读：违法的招投标合作经费（违法利益）不属于法律保护的范围。
摘要2：【注解１】违法行为（违法利益）诉讼请求能否得到支持？——违法行为（违法利益）不受法律保护，诉讼请求不予支持。
【注解２】以合法形式掩盖非法目的的招投标中介合同无效。——参考案例：宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2015)宁民提字第12号
摘要1：解读：《招标投标法实施条例》第３４条第１款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”——（１）与招标人“存在利害关系”且“可能影响招标公正性的”，不得参加投标，否则投标无效；（２）与招标人虽然“存在利害关系”，但该利害关系并不影响招标公正性的，可以参加投标，该投标不因利害关系而无效。
问题：国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标？——即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。
【注释】《工程总承包管理办法》第１１条第１款规定——工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
摘要2：【注解１】构成《招标投标法实施条例》第３４条第１款投标无效的，应同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。
【注解２】实务中为避免前期服务单位参与项目后续投标“可能影响投标公正性”的情况(例如获得额外的项目信息等)，招标人通常需在招标时充分公开该前期服务单位已完成的咨询成果，并保证各投标人拥有充分足够的时间编制投标文件。
【释义】2012年《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对于《条例》第34条第1款，其在92页做如下描述“（一）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足‘存在利害关系’和‘可能影响招标公正性’两个条件。即使投标人与招标人存在某种‘利害关系’，但如果招投标活动依法进行、程序规范,该‘利害关系’并不影响其公正性的,就可以参加投标。”——即便招标人与投标人具有利害关系（比如关联关系），也可以在保障公正性的情况下，参与投标。
【注解３】对于工程项目的货物招标，虽然《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委27号令）中没有规定，但是在九部门联合发布的《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》中，投标人的资格条件都要求不得“为本招标项目提供过设计、编制技术规范和其他文件的咨询服务”。标准招标文件属于规范性文件，也是强制性规定。
【注解４】对于工程项目的勘察、设计、监理招标，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（七部委2号令）以及九部门联合发布的《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》中均没有“干了前期不能再干后期”的限制性规定。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
【裁判摘要１】投标人少于３个，招标人未依法重新招标，招投标活动存在程序瑕疵但并不导致合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。．．．．．．《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，中冶公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。
【裁判摘要２】必须招投标的工程项目仅进行招商是否合同无效?｜发包人发布《招商公告》虽名为招商活动但实质上属于招投标活动，招标程序瑕疵未对中标结果造成实质性影响中标有效——第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要３】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效——案涉《BT合同》约定，中冶公司承担项目总承包施工责任，建科公司承担项目融资责任。建科公司作为承担项目融资责任一方，其负有在施工过程中向中冶公司支付工程款的义务。故《BT合同》不仅明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。2012年12月26日，建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。建科公司依据《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》约定已向中冶公司支付362228044元工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》已得到实际履行。中冶公司上诉认为案涉《施工承包合同》系以虚假的意思表示实施的民事法律行为缺乏事实和法律依据，其提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。
【裁判摘要４】发包人以非正式方式发布公开招标，招投标活动中出现的招标程序瑕疵对中标结果没有造成实质性影响视为已履行了招标程序，中标有效，不影响施工合同效力——《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。
- 日期： 04-18 09:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
投标保证金
摘要1：解读：（１）以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于《招标投标法》规范适用的“招标投标活动”，不适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定；（２）所收取保证金不适用投标保证金的规定，其法律性质属于约定的违约金，可以依法适用违约金调整的规定。
摘要2：【注解】以招投标方式出让国有土地使用权不适用招投标法及实施条例规定，也不适用投标保证金的规定。
- 日期： 01-01 14:17
- 作者：陈其象律师
- 标签：
中标合同
摘要1：解读：（１）招标文件有而合同没有的内容——应以招标文件中有关内容为准；（２）招标文件没有而合同有的内容或者合同与招标文件都有但不一致的内容——如果该内容严重违背招标文件应为无效；没有违背招标文件则应以合同内容为准。
【注释】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定——施工合同与招投标文件和中标通知书内容不一致以招投标文件和中标通知书作为结算工程款依据仅限于（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款，而不包括违约责任条款。
摘要2：【注解１】招标文件和中标合同均未约定但投标文件有约定的内容，以投标文件约定为准。——参考案例：甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书(2014)嘉民二终字第4号
【注解２】招投标文件中的违约责任条款与正式施工合同不一致应当适用施工合同约定违约责任为准.——参考案例：上海市高级人民法院民事判决书(2021)沪民终520号
摘要1：解读：必须招标工程项目没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。——参考案例：（2014）民一终字第72号；(2018)最高法民终325号
【注释】应当招投标而未经过招投标即施工，在工程完工时进行补办招投标手续及合同，属于“以其他任何方式规避招标”的行为和虚假招投标、中标行为，先施工后补办招标及中标手续无效。
摘要2：【注解】另外裁判观点认为补办招投标手续的建设工程施工合同有效｜属于强制招投标的建设工程，当事人签订施工合同时未办理招投标手续，但在施工过程中已向有关建设行政主管部门申请补办上述手续，行政主管部门也予以准许的，系争施工合同可以认有效。——参考案例：《泰信公司与豪胜公司、圣达安酒店建设工程施工合同纠纷案》