- 日期： 02-19 08:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申959号
【裁判摘要1】劳务分包其中分包班组要求发包人对分包人欠付劳务费承担连带责任根据合同相对性不予支持——于曹某某要求江南水利水电公司对蔡某某欠付劳务款承担连带责任能否成立的问题。本案系劳务分包合同纠纷，曹某某起诉要求蔡某某支付劳务款的依据是其与蔡某某之间存在事实上的劳务分包合同关系，而劳务分包合同的当事人系曹某某和蔡某某，曹某某只是蔡某某组织施工人员中的一个施工班组，并非完全替代蔡某某承担与江南水利水电公司之间劳务用工合同的权利义务。因此，江南水利水电公司与曹某某之间并不存在合同关系，基于合同相对性原则，曹某某要求江南水利水电公司对蔡某某欠付劳务款承担连带责任没有事实和法律依据。
【裁判摘要2】劳务分包其中分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持——二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令江南水利水电公司在欠付蔡某某工程款范围内对蔡某某欠付曹某某的工程承担连带责任。该司法解释二十六条规定的情形是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在上述特殊情况下基于保护农民工合法权益的目的，该条规定突破合同相对性允许实际施工人向发包人主张权利，但该特殊情况下发包人也仅是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然上述规定涉及的是发包人，但本案中曹某某突破合同相对性要求江南水利水电公司承担支付劳务款责任与该司法解释第二十六条规定的情形类似，二审根据该条规定的原则判令江南水利水电公司在欠付蔡某某的工程款范围内对实际施工人曹某某承担责任充分保护了曹某某的利益，并无不当，曹某某主张江南水利水电公司对其劳务款承担连带责任没有依据。
摘要2：
摘要1：【目录】1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？2.施工合同无效，当事人主张以另行签订的结算协议作为工程价款结算依据，如何处理？3.欠付工程款利息的计付标准如何确定？4.项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定？5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？8.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？9.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，如何理解适用？10.施工合同无效，承包人主张对涉案工程价款享有优先受偿权，如何处理？11.承包人主张建设工程价款优先受偿权的起算时间如何确定？12.工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？13.因农村自建住宅引发的工程价款、工程质量等纠纷如何处理？
摘要2：
摘要1：解读：（１）《民事诉讼法》第１２２条第１项规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”（２）施工队工组负责人或者农民工组建工程队负责人作为原告主体适格。
【问题】施工班组起诉主张欠款是否属于劳动争议？——（１）施工班组长以自己名义签订转包或分包合同组织人员施工且在工程中投入资金、材料、机械设备等并获取利润，符合分包合同关系的法律特征，不属于劳动争议，应当属于民事诉讼主管范围；（２）施工班组长仅作为班组的代表组织工人施工并领取工资报酬而未有其他投入，不能认定其与分包人之间存在建设工程施工分包合同关系，应认定构成劳动关系或者劳务关系。
摘要2：【注解１】施工队工组负责人作为原告主体适格。——参考案例：(2020)苏民再103号
【注解２】（１）工程队被注销工商登记后，工程队负责人以承包方负责人身份提起诉讼的原告主体资格（应为适格原告）。（２）农民工组建工程队与施工企业签订承包合同挂靠经营，双方之间所订立的承包协议内容体现了平等互利、双务有偿等特点。若履行合同中发生纠纷诉至人民法院，人民法院应作为民事案件予以受理。(2008)沪一中民二(民)重字第1号
【注解３】借据写明债权人为×××劳务班组，×××以自己名义提起诉讼并无不当。——参考案例：(2012)皖民二终字第00034号
摘要1：解读：（１）建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系；（２）农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
→【备注１】如农民工（班组）被认定为劳务法律关系中劳务提供者，则不会被认定为建设工程的实际施工人。
→【备注２】当事人之间系劳务法律关系且系从事泥水劳务的人员，并非法律意义上实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民申5594号
解析：另外裁判观点｜（１）在劳务转包的情况下，根据合同相对性原则，劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持；（２）劳务分包班组要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持（参照实际施工人规定）。——参考案例：（2017）最高法民申959号
【注释１】《保障农民工工资支付条例》规定——（１）建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任（第２９条第２款）；（２）施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任（第３０条第３款）；（３）施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任（第３０条第４款）；（４）施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。
【注释２】与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
【注释３】包工头（施工队、施工帮组）——（１）包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务又负责招工和管理，对找来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人；（２）包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转包人、违法分包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，不应认定为实际施工人。
【注解１】劳务班组并非法律规定实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。——参考案例：(2021)赣11民终1748号
【注解２】施工过程中存在垫资行为不等于实际施工人，劳务施工班组不属于实际施工人。——参考案例：(2021)豫民再670号
【注解３】非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利｜建设工程合同中劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性限制向发包公司主张权利。——参考案例：（2017）苏03民终7981号
摘要2：【注解４】经层层分包的后手实际施工人将具体施工任务安排个人，具体承接干活人不能认定为实际施工人。——参考案例：（2007）甬民一终字第873号
【注解５】（１）实际施工人下辖一般班组不具有独立性，班组与实际施工人的纠纷原则上为劳务纠纷；（２）一般班组即使包工包料也不构成实际上施工人，无权想发包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民申3949号
【注解６】（１）出借资质按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第２款规定对因此导致拖欠农民工工资予以清偿的法定义务因案涉《工程劳务承包合同》的解除而转化，即由施工总承包单位因将建设工程分包给个人而按照《保障农民工工资支付条例》第３６条第１款规定对拖欠农民工工资承担清偿的法定义务；（２）因本案确定的是劳动报酬的民事责任，在用工主体并非被挂靠公司的情况下，确认《工程劳务承包合同》的法律效力并无实际意义。——参考案例：(2022)辽02民再126号
★【人民法院案例库】破产中农民工工资优先受偿权的认定｜发包人进入破产清算程序，农民工以承包人所欠工资申报债权的，系建设工程价款中的农民工工资，应当享有优先受偿权，该权利优于抵押权和其他债权进行清偿。——参考案例：（2020）皖11民终3630号
- 日期： 02-20 16:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5114号
【裁判摘要】中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权起诉发包人——实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯××作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯××又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯××并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯××主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。
摘要2：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书（2020）黔民终1092号
【摘要】虽然《工程项目内部承包经营合同》就凯××与重庆德感公司之间对于案涉工程如何投资、管理、结算等作出约定，但凯××未提交证据证明其已经履行了实际出资、组织人员、机械进行案涉工程施工的事实。同时，交纳保证金、签订合同、与施工班组进行结算等事宜均是以重庆德感公司的名义进行，数份法院生效判决也亦认定重庆德感公司应就案涉工程引发的多起纠纷向案外人承担相应款项的支付责任，故在根据现有证据无法认定凯××系案涉工程实际施工人的情况下，凯××与本案不具有直接利害关系，不具有原告主体资格，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
【解读】（１）一审判决驳回诉讼请求；（２）二审裁定驳回起诉。
【注解】（１）实际施工人是实际从事工程项目建设的主体，仅指最后进场施工的民事主体；（２）中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性起诉发包人。
- 日期： 05-08 22:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】派驻不属于因工外出——三明市三元区××宾馆是单位集中安排施工班组在施工期间入住的固定住所。而2018年11月23日早上6时30分许，王×在驻在地三明市三元区×××宾馆808房内非正常死亡，不是在其工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的的情形。因此，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定为工伤或者视同工伤的情形，上诉人作出本案被诉行政行为，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审法院以综合机修车间班组系集体离开驻地在段管内执行公务的出差行为，三明市三元区××宾馆808号房间系王×出差期间，履行工作职责必备的临时住所，应视为王×出差期间工作岗位的合理延伸亡情形符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的工伤认定条件等为由，作出撤销上诉人于2019年2月14日作出的明人社伤不认(永安)[2019]4号《不予认定工伤决定书》，系认定事实不清，适用法律错误，对此本院依法予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-04 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断：（１）转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；（２）挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同——新鹏都公司主张其与乔×之间系挂靠关系，乔×则主张双方为转包关系。对此，本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。本案中，一是从《大理中民大酒店室内装饰施工合同》(A2、A3标段)及《补充协议》的缔约情况来看，案涉工程项目系由乔×磋商洽谈，并最终由乔×代表新鹏都公司与中民公司签订合同。二是从乔×与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》约定内容来看，双方所约定的合同价款与施工合同约定的合同价款一致，同时约定乔×履行新鹏都公司与中民公司签订的合同条款，维护新鹏都公司利益和信誉，乔×自行组织项目部及组织施工班组进行施工，新鹏都公司则负责协调项目部办理施工手续、协调项目部与建设方关系等工作，乔×需按工程结算总造价的一定比例向新鹏都公司缴纳管理费。三是从实际履行行为来看，新鹏都公司未参与工程施工、管理，而是由乔×投入资金、实际施工，施工合同发包方中民公司的工程款亦是直接向乔×进行支付，而在新鹏都公司与中民公司工程款纠纷案中也是乔×作为新鹏都公司特别授权的诉讼代理人参与诉讼和工程造价司法鉴定。四是从身份关系来看，乔×并非新鹏都公司的工作人员，双方不具有身份上的隶属关系。由此可见，新鹏都公司与中民公司之间的装饰施工合同是由乔治借用新鹏都公司的施工资质实际履行，
摘要2：（续）双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征，应认定为挂靠关系，而非转包关系。原审法院认定新鹏都公司与乔治之间系转包关系不当。
- 日期： 11-24 14:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）非建筑企业职工的内部承包人与劳务班组结算中明确“其系承包人委派现场的负责人”但结算上并无承包人盖章，内部承包人与承包人系承包关系而非职务行为，该结算对承包人不能发生效力，应由内部承包人对劳务班组承担支付责任；（２）劳务班组并非法律规定的实际施工人，亦不得向违法转包人要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任——一审法院认为：本案争议焦点为，被告张××是否代理被告永旭建设公司与原告方××及其施工班组形成劳务关系；代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理需要以被代理人的名义或虽以代理人名义但相对人明知被代理人的。具体在本案，虽被告张××与原告方××均陈述被告张××言明系永旭建设公司的工程，但考虑原告方××与被告张××在债权实现及债务履行上存在利益关系，双方的陈述仍需结合其他证据予以判断。首先，方××等人的工程款(劳务费)均由张××以现金或转账形式支付；其次，原告方××在起诉前才知晓《建设工程施工合同》内关于被告张×ד项目负责人”的条款，即原告方××对被告张××的“项目负责人”身份事先并未审核；再次，结算纸条上仅有张××签章捺印，虽张××注明“上饶活禅酒店装修工程及绍兴活禅酒店装修工程由江西永旭建设有限公司施工，永旭建设公司委派张××为该两项工程现场负责人”等字样，但并无被告永旭建设公司签章确认，且字条系在原告方××报案要求支付劳务款时张××书写，被告永旭建设公司并无他人到场，故字条不足以反推原告方××入场施工与被告永旭建设公司建立直接的劳务关系；最后，被告张××以“内部承包”形式实际施工上饶活禅酒店装修工程，约定“包自负盈亏、包自理债权债务”，故其对外仍以永旭建设公司名义召集方××等人并无必要性，同时原告也未能提交永旭建设公司签章确认的施工结算材料予以佐证。综上，该院认为，原告方××入场施工时应明知系为被告张××提供劳务，其合同相对方系被告张××。另，因原告方××属劳务班组，并非法律规定的实际施工人，亦不得向违法转包人被告永旭建设公司要求承担在欠付工程款范围内承担连带责任。．．．．．．二审法院认为：原审庭审中，方××认可其劳务费均由张××以现金或转账形式支付，且在起诉前才知晓《建设工程施工合同》内关于张×ד项目负责人”的条款。在张××出具的结算纸条上仅有张××签字捺印，
摘要2：（续）无永旭建设公司盖章确认，张××并非永旭建设公司的员工，系涉案装修工程的承包人，因此，张××签署劳务款结算单的行为不属于职务行为，故本院对方××主张张××的行为属职务行为，对永旭建设公司发生效力，应由永旭建设公司承担支付劳务费义务的上诉理由不予采信。由于方××系为张振华提供劳务，依据合同相对性原则，应由张××支付涉案劳务款，原审法院对此处理符合法律规定，本院不持异议。
- 日期： 09-10 05:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？2在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？3在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？4由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？5对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？6建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？7发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?8实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？9工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？10在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？11出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？12建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？13施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？14多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？15实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？16发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承包人按照票据纠纷另行主张权利？
17双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？18当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定工程款？19实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？
摘要2：20施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？21施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？22建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？23承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？24工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？25加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？26实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？27施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？
- 日期： 10-05 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】施工过程中存在垫资行为不等于实际施工人，劳务施工班组不属于实际施工人——王××虽然在施工中存在垫资行为，但不构成法律意义上的实际施工人。吴××在涉案工程的施工过程中，实际组织实施管理并以自己名义与铭建公司组织结算，期间，王××与铭建公司之间并没有直接结算，即使其收到了铭建公司的直接转款，也是铭建公司基于吴××出具委托支付的授权书后，按照吴××的指定收款人予以支付，该委托支付的行为并不发生直接结算的法律后果。在王××军追索款项的过程中，曾以王××施工班组的名义向劳动监察机构投诉，并以王××施工班组名义签订文书材料，在劳动监察机构的介入下，由铭建公司代付所拖欠的农民工工资，王××追索农民工劳动报酬的行为，亦符合劳务施工班组的特征，其虽有垫资行为，但所欠付的款项主要为农民工劳动报酬，故尚不构成法律意义上的实际施工人，原审认定其为劳务施工班组，并无不当。．．．．．．王××施工过程中虽然存在垫资行为，但综合其合同签订、实际履行、结算行为，不构成法律意义上的实际施工人，其主张依据实际施工人的身份请求铭建公司、新合鑫公司向其直接承担付款责任，违反了合同相对性原则，原审对该项主张不予支持，处理适当。
摘要2：
- 日期： 10-06 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？5.对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？6.建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？7.发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?8.实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？9.工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？10.在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？11.出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？12.借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？13.建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？14.施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？15.多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？16.实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？17.发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承承包人按照票据纠纷另行主张权利？18.双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？19.当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定认定工程款？20.实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文
摘要2：（续）明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？21.施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？22.施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？23.建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？24.承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？25.工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？26.加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？27.实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？28.施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？