- 日期： 07-18 20:36
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国建设部令（第８９号）：《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》已于二００一年五月三十一日经第四十三次部常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。
【备注1】住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定(2018)
中华人民共和国住房和城乡建设部令
（第43号）
《住房城乡建设部关于修改＜房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法＞的决定》已经2018年9月19日第4次部常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
住房城乡建设部部长 王蒙徽
2018年9月28日
住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定
为贯彻落实国务院深化“放管服”改革，优化营商环境的要求，住房城乡建设部决定对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）作如下修改：
一、将第二条第一款修改为：“依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程），其施工招标投标活动，适用本办法”。
二、删去第三条。
三、删去第十一条第二款中的“具有相应资格的”。
四、删去第十八条第一款第一项中的“（包括银行出具的资金证明）”。
五、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。
六、删去第五十三条中的“招标人拒不改正的，不得颁发施工许可证”。
七、删去第五十四条中的“在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证”。
此外，对相关条文顺序作相应调整。
本决定自发布之日起施行。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》根据本决定作相应修改，重新发布。
摘要2：【备注2】中华人民共和国住房和城乡建设部令
（第47号）
《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》已经2019年2月15日第6次部常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
部长 王蒙徽
2019年3月13日
住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定
为深入推进工程建设项目审批制度改革，住房和城乡建设部决定修改下列部门规章：
二、将《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号，根据住房和城乡建设部令第43号修改）第十八条中的“招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”修改为“招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，但实施电子招标投标的项目除外”。
将第十九条中的“并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”修改为“并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，但实施电子招标投标的项目除外”。
摘要1：发包人义务——取得建设工程施工许可证义务；按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料义务；确认工程量进度和相关签证义务；发包人竣工验收及工程结算义务；发包人检查不妨碍正常作业的义务。发包人的主要义务是支付工程款
民法典标签：Ｄ７９７【发包人的检查权】｜Ｄ７９８【隐蔽工程】｜Ｄ７９９【建设工程的竣工验收】｜Ｄ８０３【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】｜Ｄ８０４【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】｜Ｄ８０５【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】｜Ｄ８０７【发包人未支付工程价款的责任】
【注释１】（１）《建筑法》第８３条第３款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”（2）对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求——Ａ.抢险救灾；Ｂ．其他临时性房屋建筑；Ｃ．农民自建低层住宅的建筑活动。
【注释２】（１）发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（２）实践中施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付，在工程款结算时发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已经向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，但施工合同另有约定的除外。
【问题】发包人主张承包人未按图纸施工隐蔽工程应由哪一方承担举证责任？——根据《民法典》第７９８条和《建设工程质量管理条例》第３０条规定，在承包人不能提供隐蔽记录且不能举证证明已通知发包人、监理人检查的，承包人应就已施工隐蔽工程承担举证责任。
→【备注】工程整体已竣工验收合格并交付使用，发包人再以现场破坏性勘验方法质疑隐蔽工程真实性不予准许。——参考案例：(2023)最高法民申2246号
摘要2：【注解１】指定发包区别于直接发布。——参考案例：(2020)最高法民再12号
【注解２】以原发包人的资质证书重新设立的企业与名称变更后的发包人视为共同发包人。——参考案例：(2007)民一终字第39号
【注解３】发包人成立的项目公司是否应当与发包人承担连带责任？｜（１）发包人签订施工合同后成立项目公司对工程进行管理，发包人和项目公司共同承担还款责任。——参考案例：(2004)昆民一初字第162号；（２）发包人为开发工程项目设立公司如与发包人不构成人格混同则不承担连带责任。——参考案例：(2014)苏民终字第0074号
【注解４】（１）作为施工合同的当事人，根据合同相对性原则，应当对工程款的清偿问题承担责任；（２）未签订建设工程施工合同的土地使用权人根据权利义务相一致原则应当承担工程款清偿责任。——参考案例：(2014)云中法民二终字第132号
【注解５】承包人可以向与发包人具有合伙关系其他合伙人主张工程价款。——参考案例：(2021)最高法民申6524号
摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
【标签】 Ｄ１５３【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】；Ｄ７９０【建设工程招投标活动的原则】；Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】；Ｄ７９３【建设工程合同无效、验收不合格的处理】
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括——（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释１】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款（参考案例：(2019)最高法民申6923号）。
【注释２】跨地区施工——外地施工企业未在工程所在地建设主管部门办理登记备案手续不影响设工程施工合同效力。
【注解１】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：(2011)云高民一终字第125号
【注解２】建设工程施工合同无效，发包方应当以折价补偿的方式全额承担工程款而非按照无效合同过错分担工程款。——参考案例：(2018)最高法民再414号
【注解３】无法证明补贴在案涉合同签订前下发，亦无法证明补贴目的是用于专项建设案涉工程，不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由国有企业实际控制的，应认定涉案工程不属于必须招投标的项目，未进行招投标不导致合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终612号
【注解４】工程总承包合同（光伏发电项目EPC合同）性质被认定为买卖合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。——参考案例：(2019)鲁13民终6862号
摘要2：【注解５】未取得安全生效许可证的煤矿企业建设工程施工合同无效｜对于法律规定生产必须拥有安全生产许可证的煤矿企业，在未取得许可证之前即与他人签订合作劳务协议并开工建设的，属于违反法律强制性规定的情形，该协议应被确认为无效。——参考案例：(2017)最高法民终200号
★【人民法院案例库】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库】不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效｜相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。——参考案例：（2022）苏72民初1534号
摘要1：垫资是指承包人在合同签订后利用自有资金进行施工，待工程施工到一定阶段或者全部完成后，由发包方再支付垫付工程款。
【注释１】现行法律和政策仅对政府投资项目中的垫资施工作了禁止性规定，未对非政府投资项目的垫资施工作出禁止性规定｜（１）政府投资项目不得由施工单位垫资建设的规定应当属于效力性强制性规定，政府投资项目中垫资施工合同条款应当认定为无效合同条款——垫资款利息的约定亦无效，垫资利息不应当得到支持；（２）非政府投资项目合同中垫资施工条款不违反效力性强制性规定，合法有效——垫资利息应当得到支持。
【注释２】《建筑法》第８条第１款第５项规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：．．．．．．（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；”——如果发承包在建设工程施工合同中直接约定垫资条款则可能因为“无满足施工需要的资金安排”而无法获得施工许可证。
【注释３】（１）垫资范围仅限于与施工行为相对应的工程款；（２）承包方为发包方垫付回迁安置费用不属于工程垫资，实为企业法人之间拆解资金，双方成立借贷合同关系，承包人有权要求发包人还本付息。
摘要2：【注解１】约定按照农村商业银行贷款利率（执行基准利率上浮１００％的标准）计算垫资款利息有效｜双方约定按××农村商业银行同期贷款利率计算垫资利息及逾期利息，而该行贷款利息执行基准利率上浮100%的标准，未超出中国人民银行规定范围，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的除外情形。——参考案例：(2019)鲁民终1526号
【注解２】当事人对垫资利息的约定未超过民间借贷24%利率的上限应予以支持。——参考案例：(2017)最高法民申3960号
【注解３】承包人虽有垫资行为但无垫资协议，主张垫资利息不予支持。——参考案例：(2019)最高法民终611号
【注解４】施工合同无效，施工合同的中民间借贷合同有效。——参考案例：(2017)最高法民申3773号
【注解５】政府投资项目约定通过审计后付其余所欠的10%工程款实质是垫资修建，违反了现行行政法规的禁止性规定，该约定应当无效。——参考案例：(2019)川14民再18号
【注解６】（１）竣工验收之前不能区分承包人分阶段垫资的数额，对于竣工验收之日前的垫资利息无法计算，无法予以支持；（２）至竣工验收之日承包人垫资数额能够确定，承包人要求计算竣工验收并在合同约定的应付款之日的垫资利息符合应予支持。——参考案例：(2015)苏民终字第00283号
【注解７】现有证据并不能证明实际施工人实际垫资的面积或者实际垫资数额，对垫资补偿款不予支持。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
【注解８】（１）所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方支付垫付的工程款。（２）在合同对垫资利息没有明确约定的情况下诉请支付垫资利息没有法律依据。——参考案例：(2013)民申字第1607号
摘要1：开工日期是指承包人进场开始施工的日期。
【注释】《建设工程施工合同司法解释（一）》第８条对开工日期争议的确定：（１）开工通知载明的开工日期（尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期）→（２）实际施工日期为开工日期（承包人经发包人同意已经实际进场施工的）→（３）综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期。
摘要2：【注解】发包人对逾期竣工存在过错，要求承包人承担逾期竣工违约责任不予支持。——参考案例：(2020)最高法民终337号
- 日期： 07-27 08:48
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国建筑法（1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》修正）
摘要2：全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国建筑法》等八部法律的决定
一、对《中华人民共和国建筑法》作出修改
将第八条修改为：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
“（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
“（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；
“（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
“（四）已经确定建筑施工企业；
“（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；
“（六）有保证工程质量和安全的具体措施。
“建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”
摘要1：工程造价通常是指工程的建造价格，包括建筑、安装、设备、税费等建设所需的全部费用。
【注释１】工程造价是指工程项目的建设价格，即为完成一个工程项目的建设实际所需的全部费用的总和（根据《建筑安装工程费用项目组成》第１条第１款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金）。——（１）工程造价可以成为工程决算价的参考依据；（２）施工合同没有约定结算标准的情况下才能适用工程造价。
【注释２】工程结算价是指承包人与发包人之间依据双方所约定的计价标准和原则对施工合同、工程签证单及其他施工资料进行计算而得出的发包人应付承包人的工程总价款（包含了价格调整、下浮、索赔等内容）。
【注解１】（１）社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，由建设单位支付，社保费计入工程总价。——参考案例：(2019)最高法民申6890号；（２）建设工程社会保障费是工程造价的组成部分，在项目费用组成中属于规费，系不可竞争费用。——参考案例：(2018)桂民终431号
【注释】（１）安全防护、文明施工措施费用是为了保证施工安全、文明的不可竞争费用；（２）规费系不可竞争费用。
【注解２】对人工费调整的风险承担没有作出明确约定，按照人工费调差文件进行调整（由发包人承担）。——参考案例：(2019)最高法民申5682号
【注解３】配合费｜（１）承包人将工程分包而主张分包合同约定的管理费（分包配合费）应予支持。——参考案例：(2014)徐民终字第3149号；（２）施工合同未约定配合费由分包单位支付，分包单位支付的配合费最终由发包方负担。——参考案例：(2023)最高法民终20号
【注解４】安全防护费用｜发包方主张因发生安全事故应扣除安全文明施工费没有事实依据和法律依据，不予支持。——参考案例：(2023)最高法民终20号
【注解５】养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，虽然当事人约定工程造价不计取，法院仍可计入工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申2649号
【注解６】承包人在工程所在地之外缴纳社会保险费，不能证明该费用与工程有关，社会保险费不能计入工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1335号
摘要2：【注解７】实际施工人因雇佣工人产生的保险费用应由实际施工人承担。——参考案例：(2020)最高法民申4170号
【注解８】施工合同无效劳保基金不应从工程价款中扣除｜（１）劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付；（２）实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由发包人依法向有关部门申请退还。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
【注释】劳保基金是按照各地区规定的取费标准向建设单位收取，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金。
【注解９】规费单据出具时间再实际施工人施工期间且单据原件由实际施工人持有，对方当事人对证据真实性无异议，实际施工人实际缴纳规费的事实具有高度盖然性。——参考案例：最高法民再168号
- 日期： 04-27 20:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但未约定计费的，依照原合同约定的结算标准计算
【案号】最高人民法院民事判决书（2001）民一终字第105号
【提示】双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但双方未另行约定上述增加工程量价款及其计算标准。一审判决以双方在施工合同中约定的包干价以及变更签证确定工程总造价，没有违反双方当事人在合同中约定的工程款决算为合同包干加签证的原则，义务不妥，应予维持。
【裁判摘要】民族公司在履行施工合同过程中，未与兰州二建签订书面协议，提出将下沟．A2楼由原设计的八层框架变更为九层，兰州二建也实际完成了该加层部分工程量，使下沟A2楼建筑面积由原来合同约定的7000平方米增加到8041．26平方米，但双方未另行约定上述增加工程量价款及其计算标准，一审判决以双方在施工合同中约定的包干价每平方米630元以及变更签证确定工程总造价，没有违反双方当事人在合同中约定的工程款决算为合同包干加签证的原则，亦无不妥，应予维持；兰州二建提出应按每平方米780元计价，缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。
【摘要】规划院于1996年12月8日取得了该项目的规划许可证，2000年6月7日补办了施工许可证，故兰州二建以作为联建合同中投资方的民族公司在签订施工合同时未取得规划许可证和施工许可证为由，主张民族公司与兰州二建签订的施工合同为无效合同的理由不成立，本院不予支持，一审判决认定本案合同为有效，适用法律并无不当，应予维持。
摘要2：【载《中华人民共和国最高人民法院审判大系》（民事卷-2001年卷），第391-395页】
- 日期： 06-20 19:59
- 作者：陈其象律师
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情势变更原则
摘要1：【案号】最高人民法院（2013）民申字第511号
【裁判要旨】合同签订背景发生变化，但当事人在诉前未协商变更或者解除合同，且双方还共同为继续履行合同准备，在诉讼中主张依据情势变更原则要求解除合同的，不予支持。
【裁判摘要】最高法院认为：双方签订协议后，政府取消危旧房改造的优惠政策，隆豪公司支付土地出让金取得涉案土地使用权，《协议书》签订的背景发生了变化，但自隆豪公司2009年8月竞拍取得涉案土地使用权至一审法院于2011年7月受理本案，隆豪公司未能提供证据证明其曾与三新公司协商变更或者解除《协议书》，或者曾在法定期间内行使变更或解除合同的权利，且双方还曾于2010年7月27日共同作为建设单位取得包含涉案项目在内的《建筑工程施工许可证》，故本案判决未予支持隆豪公司依据情势变更原则要求解除合同的诉讼请求并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-04 00:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——继续履行合同的判决如何执行？
【案号】最高人民法院执行裁定书（2010）执复字第15号
【裁判要旨】
本案生效判决判项为《合作合同》继续履行，目前该合同履行的内容主要是山东高院执行通知中所要求的西港公司办理并移交《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等开工前手续等，鲲鹏公司支付办证相关费用。威海市通知出台后，西港公司与鲲鹏公司履行义务的顺序实际发生变化，但《合作合同》、《补充协议》及生效判决中未对双方履行义务的顺序予以调整，而生效判决并未明确双方履行的顺序。故可认为双方的义务应当同时履行，双方均具有同时履行抗辩权。山东高院依据鲲鹏公司的申请立案执行后，并未仅要求西港公司履行义务，而是也已责令鲲鹏公司履行相应的义务。鲲鹏公司也已经将相关规费汇至山东高院账户，其同时履行的条件已经能够确保，在此情况下，要求西港公司依《合作合同》约定移交开工前相关证照手续，并无不当。
关于山东高院裁定查封土地面积及以执代审问题。本案生效判决确认的内容为继续履行《合作合同》，执行法院有权根据合同中相应约定确定查封的土地面积。《合作合同》中约定双方合作开发土地面积约为37000平方米，而实际上山东高院裁定和协助执行通知书中确定查封土地面积为威高国用（2004）第72号土地证记载的西港公司实际土地使用权面积33083平方米，并未超过合同约定的面积。后该院又依据西港公司异议请求，根据实际情况对其中已经转让给其他公司的和西港公司自行开发的两栋楼所占用的土地使用权予以解封。在鲲鹏公司对有利于西港公司的解封不持异议的情况下，山东高院核减查封的土地面积，不涉及所谓需要经过生效裁判确认的争议，不存在以执代审的问题。
法律规定异议审查期限的目的是提高司法效率，未能在法定期限内完成审查的，不影响裁定的效力。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1147号
【提示】建设工程并未经竣工验收亦无竣工日期约定，承包人工程价款优先受偿权应自施工许可证载明竣工日期起算6个月。
【裁判要旨】建设工程承包人对工程行使优先受偿权的起算日期应为工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月。对于已竣工工程，一般以竣工验收之日为优先权起算之日；对于未竣工验收工程，一般以合同约定的竣工之日为优先权起算之日；对于未竣工又未约定竣工之日的工程，用以合同终止、解除之日为优先权起算之日。
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】涉案土地系集体土地，建设工程在庭审结束前未能取得工程立项手续、建设工程规划许可证、施工许可证等相应证件的，双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。
【裁判摘要】关于合同效力问题。涉案土地系集体土地，涉案工程在庭审结束前未能取得工程立项手续、建设工程施工许可证、施工许可证等相应的证件，故双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律规定而无效。因合同无效，依法应当终止履行，故原告要求解除合同的请求没有依据。
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省南京市雨花台区人民法院(2000)雨民初字第336号
【问题提示】电力设施需跨跃房屋建设，并可能给少部分公民的生活造成一定影响时，此相邻关系应如何妥善处理？
【裁判规则】双方争议的被告架设35千伏春兰线的行为是否合法(即是否办理了施工许可证、是否具有设计资质证书、是否订立了书面协议、操作是否符合国家标准的规范要求等)是被告在经营活动中与行政职能部门之间的管理与被管理、监督与被监督的行政法律关系，不属于本案排除妨碍的审理范围。
摘要2：
摘要1：【注释１】土地招拍挂（价高者得）取得依法应当招标的代建项目后仍要通过招投标程序（价低者得）确定施工单位。
【注释２】PPP是Public—Private—Partnership的缩写，指政府Public与私人Private之间，基于提供产品和服务出发点，达成特许权协议，形成“利益共享、风险共担、全程合作”伙伴合作关系，PPP优势在于使合作各方达到比单独行动预期更为有利的结果：政府的财政支出更少，企业的投资风险更轻。
【备注】ＰＰＰ（政府和社会资本合作）。
【注释３】ＢＯＴ是集建设、运营、移交于一体的承包模式。
【注释４】EPC承包模式（Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工），通称设计采购施工总承包。
【注释５】PC合同即采购-施工总承包合同，是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。
【注解１】ＢＯＴ属于民事纠纷｜（１）BOT投资协议中工程回购款争议属于民事而非行政纠纷。——参考案例：(2014)民二终字第40号；（２）采用BOT模式的政府特许经营协议争议属于民事而非行政纠纷。——参考案例：(2015)民一终字第244号；（３）ＢＯＴ合同属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。——参考案例：(2018)最高法民终1319号；（４）因ＢＯＴ引起的纠纷属于民事诉讼的受案范围。——参考案例：(2019)最高法民终789号
【注解２】ＢＯＴ协议属于特许经营协议，因此引起的纠纷属于行政诉讼的受案范围。——参考案例：(2019)最高法行申14276号
→【总结】因ＢＯＴ协议引起的纠纷应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质——（１）因ＢＯＴ项目中建设引起的纠纷，诉争的对象是工程价款、工程质量或者工期延误等，应当按照民事法律关系处理；（２）因ＢＯＴ项目中政府授予项目公司特许经营权引起的纠纷，诉争的对象是政府特许经营权，应当按照行政协议纠纷进行处理。
【最高人民法院民一庭意见】建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任应予支持。——参考：《房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷上诉案》
【注解３】以使用人名义代发包人承办项目的土地使用证、立项批复、施工许可证能否认定为实际发包人对工程款承担责任？
摘要2：（续）｜使用人不是委托代建关系当事人，建设工程施工合同未设定使用人实为发包人的权利义务条款，仅以使用人名义代发包人承办项目的土地使用证、立项批复、施工许可证不能得出使用人为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。——参考案例：(2021)最高法民再339号
【注解４】（１）委托代建合同关系与建设工程合同关系是彼此独立的合同关系，委托代建合同中的委托人不是建设工程合同的相对人，不对承包人承担工程款付款责任。——参考案例：(2021)最高法民申3230号；（２）实际施工人有权突破建设工程合同的相对人向发包人主张权利，但无权突破委托代建合同向委托人主张权利。——参考案例：(2021)最高法民申5942号
【注解５】名为代建实为投资，应当按照实际法律关系认定权利义务关系。——参考案例：(2020)最高法民申4366号
【注解６】（１）政府在ＰＰＰ项目中授权相对方以特许经营权属于行政协议。——参考案例：(2020)最高法行申3060号；（２）ＰＰＰ合同属于行政协议，属于行政诉讼受案范围，而不属于法院受理民事诉讼的范围。——参考案例：（2020）川民终517号；（３）PPP项目合作合同系行政协议性质。——参考案例：(2020)湘民终998号
【注解７】（１）ＰＰＰ项目中与施工方组成联合体中标的融资方因民间借款法律关系引起的纠纷属于民间借贷纠纷。——参考案例：(2021)最高法民申3652号；（２）ＰＰＰ项目下施工方负责土地的二级开发，因土地二级开发引起的纠纷属于建设用地使用权出让合同纠纷。——参考案例：(2021)最高法民申2716号
【注解８】（１）ＰＰＰ项目工程发包方应承担支付工程款责任，采购方、社会资本方不承担连带责任。——参考案例：(2021)豫民终343号；（２）ＰＰＰ项目中施工方与政府方未签订书面建设工程合同，施工方主张政府承担连带责任不予支持。——参考案例：(2018)渝民终258号；（３）ＰＰＰ合作项目发生投资纠纷政府是否承担还款责任？｜政府未签署协议成为协议当事人情况下政府对投资人损失不承担民事责任。——参考案例：(2020)最高法民终728号
【注解９】ＥＰＣ工程总承包合同适用建工解释规定。——参考案例：(2022)陕民终242号
【注解１０】代建单位承担延期交工的过错责任而非违约责任方（严格责任）。——《委托合同中受托人责任的承担》
摘要1：【裁判摘要】对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
【摘要１】双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某某签字确认，该部分鉴定价格为 1 451 136．16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯某某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某某签署。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。
【摘要２】隆豪公司主张已完工程需要维修花费248 000元，根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的工程质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，由方升公司进行维修已无可能。因此，对该部分维修费用 248 000元应由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不应支付隆豪公司维修费用248 000元的上诉理由不成立，不予支持。
摘要2：【摘要３】尽管隆豪公司单方违约解除合同，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，方升公司有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，不应因发包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸的上诉理由于法有据，予以支持。判决：青海方升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后10日内向青海隆豪置业有限公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。
【解读】建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位可以突破合同约定，以定额价结算工程价款。突破施工合同约定以定额价结算工程价款需要满足以下条件：（1）因一方根本性违约导致合同解除；（2）因合同中途解除无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。
【裁判规则1】施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致的，以监理单位确认的开工报告为准。
【裁判规则2】当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下随之发生变更。
【摘要４】当事人确认实际开工日期应优先认定——方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为 2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为 2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月 15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。．．．
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1632号
【提示】建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，不属于强制性规定。
【裁判要旨】《建筑法》第7条规定关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律、行政法规强制性规定。
摘要2：【裁判摘要】关于北京一建在案涉建设工程施工合同履行过程中是否存在违约以及违约责任比例的问题。本院认为，首先，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。因此，北京一建以双方《建设工程施工合同》第三条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认为该约定无效，缺乏事实和法律依据。
【解读】施工许可正是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件。施工许可证属于行政许可范畴，其目的是通过行政许可环节的审查保证建设行为的合法性。未取得施工许可证仅表明建设行为非法，施工人不得进行施工，但这属于施工合同的履行范畴即法律上的履行不能，不能以此认定施工合同无效。施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，不影响施工合同的效力。
摘要1：【裁判要旨】开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。
【摘要１】顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。
摘要2：【摘要２】阻工耽误工期的扣除问题。......本院认为，发包人履行必要的协助义务是合同法诚实信用原则的基本要求，通常情况下发包人提供符合正常施工条件的场地亦是其应尽的基本义务。万寿宫居民阻工并非因顺天公司施工不当所致，而是因工程建设项目本身引起。资阳商贸公司作为发包人，无论是在工程项目开工前还是项目建设过程中，均应妥善处理好施工现场与周围相邻环境的关系，确保施工正常进行。本案因周边居民阻工影响工程施工进度，造成的工期延误显然不可归责于顺天公司。《补充协议》虽有顺天公司“自行承担施工过程中的停工损失”的约定，但此处的停工损失应当指顺天公司因停工造成己方的损失，不应得出顺天公司自愿承担由此造成工期延误违约损失的意思表示。因此，对于万寿宫居民阻工造成的工期延误应当扣除。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第93号
【提示】建筑工程施工许可证对于认定开工日期是否具有较高的证明力？
【裁判摘要】本院认为，首先，建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年4月，该文件是经当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。
摘要2：【解读】从施工许可证的用途和签发目的来看，其主要关注项目的法定开工条件的满足。从施工许可证申请条件看，属于对法定的开工应然条件的审查；从施工许可证本身记载事项来看，其中关于工期的信息来源于合同。故施工许可证的证明力应小于开工报告，开工报告对于开工日期的确定具有直接的证明力。
摘要1：解读：（１）相邻权受损属于行政诉讼原告适格的情形之一，但应当理解为权利人只能就对相邻权产生直接影响的行政行为提起诉讼，而不能理解为只要涉及相邻权，权利人即可对任何行政行为进行挑战；（２）直接影响排水通行等相邻权益是作为房屋权属登记前置程序的规划行为，而不是房屋权属登记行为本身。违法占地已经相关部门处理，案涉土地按规定可以合法使用，房屋颁证行为本身并无明显违法之处，相邻权人以侵害其相邻权为由诉请撤销房屋颁证行政行为缺乏依据。
摘要2：【解析】当事人以通风、相邻权等权益受损为由主张撤销建筑工程施工许可证不具有行政诉讼原告主体资格。
摘要1：解读：（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３条仅规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效；（２）未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证的建设工程施工合同不因此无效。
【注释１】项目建设”四证“｜（１）建设用地规划许可证；（２）土地使用权证；（３）建设工程规划许可证；（４）施工许可证。——未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同无效；未取得土地使用权证、施工许可证不影响施工合同效力。
【注释２】未取得建设用地规划许可证的施工合同无效——根据《城乡规划法》第３８条、第３９条规定，未取得规划许可证将导致土地利用混乱并严重损害国家和社会公共利益，按照《民法典》第１５３条的规定应当认定未取得建设用地规划许可证的施工合同应当认定无效。
【注释３】未取得建设工程规划许可证的施工合同无效——取得建设工程规划许可证属于效力性强制性规定，未取得建设工程规划许可证的施工合同应属无效。
【注释４】未取得国有土地使用权证、建筑工程施工许可证的建设工程施工合同不影响施工合同效力——（１）土地使用权证仅仅是土地使用权利的”登记“和”确认”行为，未申领土地使用权证不影响建设工程施工合同本身效力；（２）建筑工程施工许可证是建设单位进行工程施工的法律凭证，先签订施工再申领施工许可证，施工许可制度属于管理性规范，不影响施工合同的效力。
【注释５】《城乡规划法》第３９条规定“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”——（１）规划条件未纳入的国有土地使用权出让合同无效；（２）未取得国有土地使用权证虽不影响建设工程施工合同效力，但规划条件未纳入的未取得国有土地使用权证所签订的建设工程施工合同无效。
【注释６】《建筑法》第７条规定建设单位应当在建筑工程开工前申请领取施工许可证，该规定属于管理性规范，违反该规定并不导致施工合同无效。
摘要2：【注解１】（１）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效。——参考案例：(2014)民申字第2022号；（２）未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终1799号
【注解２】（1）发包人以未办建设工程规划许可证为由主张施工合同无效违反诚信原则；（2）发包人能够办理审批手续而未办理并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效不予支持。——参考案例：(2021)最高法民终695号
【注解３】建设工程施工许可证属于管理性强制性规定｜《建筑法》第７条关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定属于建筑行业管理性规定，不属于法律、行政法规强制性规定。——参考案例：（2013）民申字第1632号
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第８条之规定——（１）在有开工通知或者能够证明实际开工日期的情况下，应以开工通知或者实际开工日期确定开工日期；（２）只有在没有开工通知和无法证明实际开工日期的情况下，才可以综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案表等相关材料载明的开工时间并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期。
解析：《建设工程施工合同司法解释（一）》第８条对开工日期争议的确定——（１）开工通知载明的开工日期（尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期）→（２）实际施工日期为开工日期（承包人经发包人同意已经实际进场施工的）→（３）综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期。
【注释】（１）开工日期优先依照开工通知确定→（２）开工通知发出后尚不具备开工条件的，以实际开工条件具备后确定开工日期→（３）承包人有意拖延开工日期，依据开工通知认定开工日期→（４）经发包人同意进场以实际进场施工日期作出开工日期（如果现场不具备开工条件以具备开工条件后确定开工日期）→（５）施工许可证、竣工验收报告等载明开工日期仅具有参考效力（非确定开工日期唯一凭证）。
摘要2：【注解１】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第８条之规定，将开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案表等相关材料载明的开工时间认定为开工日期必须具备以下条件——（１）没有开工通知和无法证明实际开工日期；（２）必须结合是否具备开工条件的事实来综合认定。
【注解２】施工许可证记载的开工日期的证明力是否高于开工报告、合同等材料的证明力？｜施工许可证记载的开工日期不具有高于其他文件如开工报告、施工合同等的证明力。——参考案例：(2015)民一终字第93号
【注解３】开工通知和施工许可证应当以哪个确定开工日期？开工日期以开工通知载明的开工日期为准，施工许可证不是确定开工日期的唯一凭证｜当施工现场不存在不具备施工条件时应以开工通知载明的开工日期作为实际开工日期，以施工许可证载明的许可开工日期作为实际开工日期不予支持。——参考案例：(2020)最高法民申937号；(2019)鲁民终1780号
【注解４】开工日期发生争议可以根据监理例会记录确定的开工日期作为实际开工日期（承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期）。——参考案例：(2019)最高法民申3651号
【注解５】能否根据进场通知认定开工日期？｜进场通知不等同于开工通知，不能依据进场通知确定开工日期。——参考案例：(2020)云民终231号
【注解６】实际开工日日期应以现场具备开工条件为前提，开工令发出后现场不具备开工条件，应当根据监理人出具的开工报告、项目现场实际施工情况以及建设工程施工许可证等证据综合判断开工日期。——参考案例：(2014)民一终字第69号
【注解７】发包人对逾期竣工存在过错，要求承包人承担逾期竣工违约责任不予支持。——参考案例：(2020)最高法民终337号
【注解８】不具备开工条件的开工通知不能作为确定开工日期依据｜开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要发包人履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。——参考案例：(2021)最高法民申1645号
摘要1：【裁判摘要１】建设工程施工许可证具有较高证明力，承包人在施工许可证颁发前进行的施工系开工准备，开工日期的认定应以施工许可证许可的时间为准——对于开工日期和竣工日期问题，双方在《建设工程施工合同》中没有约定，仅约定工期为730天。诉讼中，南北公司主张应以环宇公司2009年底进场的时间为开工日期。但《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据查明的事实可知，环宇公司进场时南北公司尚未申领施工许可证，故环宇公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。根据施工许可证记载，涉案工程的合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，因此一审法院确认2010年6月1日为开工日期并无不当。
【裁判摘要２】（１）承包方请求返还机械设备、办公用品和建筑材料属于建设工程施工合同纠纷的范畴，在建设工程施工合同纠纷中一并处理；（２）由于承包人系被强制驱逐出施工场地，加之其他施工队伍已经进入施工现场，故机械设备、办公用品和建筑材料已为发包人所掌控，在此情况下，发包人应当举证证明物品的具体情况，但其未能提供确凿充分的证据，其应当承担不利后果——关于南北公司是否应当返还或赔偿环宇公司机械设备、办公用品和建筑材料等问题。南北公司提出环宇公司关于返还机械设备、办公用品和建筑材料的请求与本案不是同一法律关系，不应在本案中一并审理。对此，需要提请南北公司注意的是，双方在合同中虽然对机械设备、办公用品、建筑材料的使用和处理问题未作约定，但使用机械设备、办公用品、建筑材料是施工方环宇公司完成建设工程的必要条件，而保护和返还上述物品也应当是建设方南北公司的附随义务。因此环宇公司请求返还机械设备、办公用品和建筑材料属于建设工程施工合同纠纷的范畴，一审法院将该请求在本案中一并处理是正确的。关于上述物品的具体数量和种类情况，从双方往来函件和法院生效判决及调解书确认情况看，施工现场留存了大量的建筑材料。鉴定机构据此对遗留现场的模板、方木及其他周转材料的残值进行了计算，并给出了参考性意见。虽然南北公司对鉴定机构的意见及现场物品种类和数量提出质疑，但由于环宇公司系被强制驱逐出施工场地，加之其他施工队伍已经进入施工现场，故机械设备、办公用品和建筑材料已为南北公司所掌控，在此情况下，南北公司应当举证
摘要2：（续）证明物品的具体情况，但其未能提供确凿充分的证据，其应当承担不利后果。经鉴定机构计算，现场遗留物品的价值共计13093867.04元，南北公司应返还上述价值的机械设备、设施、原材料、办公设备和用品；不能返还原物的，应予赔偿，故一审法院对该问题的处理意见并无不当。关于工字钢费用问题，鉴定中，鉴定机构将工字钢费用列为工程安全防护、文明施工费用的一部分，故环宇公司再要求给付该项费用缺乏依据。
- 日期： 09-25 07:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：施工合同、开工报告及施工许可证载明开工日期不一致的，应当以双方当事人共同确认的实际开工日期优先作为计算工期起始日期。
摘要2：【注解】承包人进场施工日期与施工许可证记载开工日期不一致时如何认定工期起算点？——（１）施工许可证是一个行政许可的行为，仅凭施工许可证认定开工日期与客观事实不符；（２）《建筑法》第６４条关于施工许可证的规定属于建设主管部门的行政管理范围，对开工日期并不必然产生实质性的影响；（３）只有在无其他证据证明承包人实际进场施工的情形下，才可以将施工许可证作为认定开工日期的唯一依据。——参考案例：《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》
- 日期： 09-25 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金应返还施工方——工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
【裁判摘要２】关于福建九鼎是否享有工程价款优先受偿权的问题。佳鸿宇合主张，福建九鼎自认的停工时间距离起诉时已超过六个月，超过了优先受偿权的行使期限，且会影响到案涉工程后续承包方的优先权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，建设工程施工合同解除时工程尚未完工，且双方对于已完工程价款尚存争议，后经司法鉴定得以明确案涉工程价款的具体数额。故一审法院以福建九鼎起诉之日确定佳鸿宇合应当给付建设工程价款的时间，于法有据。
【裁判摘要３】（１）即使承包人日实际开工但因工程欠缺开工的基本条件亦属于违法开工；（２）在约定的竣工日期届满后发包人仍在向承包人发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度，故发包人对于逾期竣工存在过错，其要求承包人承担逾期竣工违约金的请求不予支持——关于福建九鼎是否应当承担逾期竣工违约金的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条，建设工程的施工必须取得施工许可证，办理施工许可证是建设单位即佳鸿宇合的法定义务。同时，《建设工程施工合同》专用合同条款7.3.2约定“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”；专用条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误只载明“其他情形”，故应参照通用条款。《建设工程施工合同》通用条款7.5.1约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承
摘要2：（续）由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用：……(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期……”佳鸿宇合取得建设工程施工许可证也是合同约定的义务。经查，双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使福建九鼎于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，佳鸿宇合仍在向福建九鼎发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故佳鸿宇合对于逾期竣工存在过错，其要求福建九鼎承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。
【裁判摘要４】施工合同未约定支付工程进度款以工程质量合格为前提，发包人不得以工程质量不合格为由拒付进度款——福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%(含前述已经支付的价款)。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。．．．．．．佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。
【裁判摘要４】未交付工程，工程款也未结算，工程款利息从当事人起诉之日起算，而非从判决生效之日起算——佳鸿宇合认为计收逾期利息的前提是工程质量合格，．．．．．．
- 日期： 08-15 09:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人将工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定应为无效——案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。
摘要2：【摘要】承包人独自承担工程质量责任后可以向实际施工人追偿——一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，实际施工人为朱××，按照上述司法解释的规定，其应与苏南公司对质量问题共同承担责任。但新城公司并未起诉朱××，根据民事诉讼不告不理的原则，应由苏南公司承担赔偿责任。苏南公司在承担赔偿责任后，可依据相关法律规定予以追偿。
【裁判摘要２】施工合同无效则延期竣工违约金不能当然被采纳，承包人应当支付适当的工期延误损失，可以根据双方过错参照工期延误违约金的数额酌定工期延误损失责任——本案中，案涉《桩基工程施工合同》约定竣工退场日期为2015年5月30日，由于施工质量问题，案涉桩基工程至2016年6月15日才补桩完成，逾期380天。但新城公司主张工程逾期210天，本院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。
- 日期： 01-07 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国务院法制办公室对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复（国法秘财函[2015]736号）
【摘要】按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购建设工程项目，符合建筑法规定的申请领取施工许可证条件的，应当颁发施工许可证，不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。
摘要2：
摘要1：解读：（１）《建筑工程施工许可管理办法》第４条规定“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：．．．．．．（四）已经确定施工企业。．．．．．．”——申请更换新的许可证时需建设单位确定新的施工单位才能办理；（２）建设单位尚未能确定新的施工单位诉请原施工单位办理变更施工许可证不予支持。——参考案例：(2019)粤民终3017号
摘要2：
- 日期： 06-12 19:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】（１）建设工程施工合同解除后承包人无须配合发包人办理解除备案手续；（２）建设工程施工合同解除后发包方尚未确定新的施工单位，要求承包方履行配合义务的前提条件尚未具备——本案争议的焦点问题是：深圳建筑公司是否应配合东莞亿辉公司办理案涉工程解除备案手续。……对此，根据本院咨询东莞住建局的回复意见，在莞建筑工程开工前（包括建筑工程变更施工单位重新领取施工许可证）无须在该局办理相关备案手续，而建筑工程施工合同解除后建设单位亦无需在该局办理相关手续，只是在建设单位更换施工单位后重新开工建设，则须原施工单位配合在该局办理建筑工程变更施工单位重新领取施工许可证核发手续。因此，深圳建筑公司在案涉施工合同解除后，无须配合东莞亿辉公司办理解除备案手续，东莞亿辉公司要求深圳建筑公司配合办理案涉工程解除备案手续，缺乏事实和法律依据，一审判决深圳建筑公司需配合东莞亿辉公司办理解除备案手续不当，本院予以纠正。至于东莞住建局复函中提到的原施工单位应配合办理建筑工程变更施工单位重新领取施工许可证核发手续的问题，因东莞亿辉公司至今尚未确定新的施工单位，故其要求深圳建筑公司履行该项配合义务的前提条件尚未具备，且一审判决对其这一请求不予支持其亦没有提出上诉，本院对此不作处理。
摘要2：【解读１】东莞亿辉公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认东莞亿辉公司与深圳建筑公司于2017年8月20日签订的施工合同已解除；二、判决在施工合同确认解除后，深圳建筑公司在7日内配合东莞亿辉公司办理解除备案手续；三、判决在案涉项目引进新施工总承包单位后，深圳建筑公司在7日内配合东莞亿辉公司办理变更施工许可证手续。四、本案诉讼费用由深圳建筑公司承担。庭审期间，东莞亿辉公司变更第一项诉讼请求为：双方签订的施工合同及补充合同、补充协议予以解除；变更第三项诉讼请求为：案涉工程引进新的施工总承包单位后，深圳建筑公司在7日内配合东莞亿辉公司办理施工许可证申领手续。
【解读２】一审判决：一、确认东莞亿辉公司与深圳建筑公司于2017年8月20日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、于2017年11月23日签订的《补充合同》、于2017年12月29日签订的《施工合同补充协议》，该三份合同于2018年5月7日解除。二、深圳建筑公司应于本判决发生法律效力之日起七日内配合东莞亿辉公司办理解除备案手续。三、驳回东莞亿辉公司的其他诉讼请求。
【解读３】二审判决如下：一、维持广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民初108号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民初108号民事判决第二项、第三项；三、驳回东莞亿辉地产有限公司要求深圳市建筑工程股份有限公司在施工合同解除后配合办理解除案涉工程备案手续的诉讼请求；四、驳回东莞亿辉地产有限公司其他诉讼请求。
【解读４】因双方当事人对本案诉前已解除合同的事实并无异议，一审受理费用宜由双方共同承担。
摘要1：解读：（１）《建筑法》第７条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、《招标投标法》第９条关于招标项目应当先履行审批手续等规定属于管理性的强制性规定而并非效力性强制性规定；（２）以未取得施工许可证、招标项目未先履行审批手续等主张中标通知书无效，缺乏法律依据，不予支持。
【注释】招标项目未经审批、未取得施工许可证不因此中标无效（但招标项目未取得规划许可证应导致中标无效）。
摘要2：【注释】（１）“广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。”（２）该项目在招标时取得规划许可证后作废（备注：如未取得规划许可证，中标通知书应无效）。——参考案例：(2014)民一终字第155号
摘要1：【裁判要旨】针对工程长期停工、双方当事人争议频发、合同履行陷入僵局的案件，人民法院可以依据民事诉讼法第一百五十六条的规定，审查诉讼请求是否具备事实清楚、诉请可分、需求紧迫等先行判决的条件，通过先行判决解决已经查明事实的争议问题，及时确认合同解除，并判决施工方移交施工资料、配合办理施工许可证注销手续，固定双方权利义务关系，避免双方当事人的损失持续扩大。对于合同解除后的违约责任认定及其他工程款结算等问题，在查明全部事实后另行处理。
【关联索引】一审：江苏省徐州市中级人民法院（2024）苏03民初224号民事判决（2024年8月15日）；二审：江苏省高级人民法院（2024）苏民终1603号民事判决（2025年1月15日）
摘要2：【解读１】请求判令：1.确认案涉《建设工程施工合同》于2024年4月26日解除；2.广某建设公司向中某房地产公司移交相关的施工资料、验收及竣备资料和文件，并配合注销案涉项目的建设工程施工许可证。
【解读２】先行民事判决：一、确认中某房地产公司与广某建设公司签订的《建设工程施工合同》于2024年5月2日解除；二、广某建设公司于判决生效之日起三十日内向中某房地产公司移交由广某建设公司施工完成的工程内容对应的相关施工资料及与工程竣工验收相关的资料；三、广某建设公司于判决生效之日起十日内协助中某房地产公司办理案涉建设工程施工许可证注销手续。