摘要1：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》没有涉及建设工程造价及质量鉴定的相关规定，目前司法实践中对建设工程合同司法鉴定活动主要依据最高人民法院颁发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。
【注释】（１）中国建设工程造价管理协会制定目前国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准《建设工程造价鉴定规程》（从2012年12月1日施行）；（２）司法部司法鉴定管理局制定《建设工程司法鉴定程序规范》（从2014年3月17日施行，已废止）；（３）住房和城乡建设部制定《建设工程造价鉴定规范》（从2018年3月1日施行）。
→【备注】（１）《建设工程司法鉴定程序规范》(编号：SF/ZJDO500001-2014)已经废止。——参考案例：(2020)最高法民终245号；（２）应当适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而非适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。——参考案例：(2020)最高法民终852号
【注解１】以下情形不宜启动工程鉴定程序——（１）当事人未按照合同约定程序进行结算；（２）当事人已约定按照固定价结算工程价款；（３）当事人诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议（如果诉讼中双方当事人均不认可该协议，该结算协议已经不能代表当事人的合意，当事人共同申请对工程造价进行鉴定应予准许）。
【注解２】工程质量鉴定申请不予准许情形——（１）建设工程已竣工验收合格，承包人请求发包人付款，发包人认为工程存在重大质量问题而申请工程质量鉴定申请但未提供证据证明建设工程存在质量问题的；（２）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，发包人主张工程质量不合格申请质量鉴定的；（３）建设工程已竣工未进行验收但监理单位出具了工程质量合格证的；（４）发包人主张承包人未履行保修责任但未能提供证据证明具体质量问题的。
【注解３】工期鉴定申请不予准许情形——（１）施工合同约定“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”，承包人无法举证证明其已经在约定时间内提出工期顺延申请的；（２）发承包双方已经就工期延误的原因或停窝工损失责任方承担问题达成协议的；（３）发承包双方对工期延误事实无争议而只是对责任承担法律问题存在争议的。
【注解４】（１）目前工期鉴定领域尚无资质管理方面专门性规定，应以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜；
摘要2：（续）（２）工期相关事宜属工程造价的一部分，具有建设工程项目造价咨询的资质的鉴定机构可以进行工期鉴定【(2017)苏民终2204号】
【注解５】双方均不同意鉴定可经双方同意由专业调解委员会勘验、评估结果作为判决依据。——参考案例：(2022)京02民终13209号
【注解６】当事人在鉴定报告出具后又对鉴定范围外申请鉴定违背诚信原则，不予允许。——参考案例：(2021)最高法民申4450号
【注解７】原设计单位未参与的工程质量鉴定不违反法律规定。——参考案例：(2016)最高法民申960号
【注解８】取得工程造价评估资质没有取得工程造价咨询企业资质具有工程价格评估资格。——参考案例：(2019)最高法民申6461号
【注解９】询证函能否认定工程价款已经结算？｜企业询证函中已经对工程总造价、已付款、应付款余额进行了明确，双方已经对工程剩余工程款达成了合意，申请造价鉴定不予准许。——参考案例：(2022)陕民终242号
【注解１０】当事人能否以有异议部分和无异议部分有关联很难区分为由申请全部鉴定？｜部分鉴定方法系将无异议部分和有异议部分工程量中的关联部分，按照鉴定规范和职业准则进行计算及筛选后重新进行计算，并与无异议部分进行对比得出结论，“有异议”与“无异议”两部分工程量，在鉴定结论中不存在交叉。——参考案例：(2019)最高法民终754号
【注解１１】双方同意对全部造价进行鉴定，仍应以无争议部分与争议部分鉴定意见确定工程款而非以全部造价鉴定意见确定工程款。——参考案例：(2019)最高法民终754号
【注解１２】约定以政府审计部门审计结果为结算工程款的依据，合理时间内得出审计结果后承包人再行申请鉴定不予准许。——参考案例：(2020)最高法民申1044号
【注解１３】质量问题成因鉴定和修复方案及修复费用鉴定需要不同鉴定机构完成。——参考案例：(2016)云34民终170号
【解析】承包人追索工程款诉讼中根据司法鉴定报告确定的工程造价高于承包人诉讼数额增加工程款诉讼请求，但因不能缴纳诉讼费又撤回增加的诉讼请求，法院作出生效判决后承包人又针对撤回部分的工程款另案提起诉讼不构成重复起诉。
【注解１４】鉴定意见违反法定程序和独立、客观的鉴定原则，且与有关合同约定及其实际履行情况不符，不应作为认定工程造价的依据。——参考案例：(2015)琼环民终字第13号
摘要1：反诉是指在诉讼过程中，本诉被告以原告为被告，向受诉法院提出与本诉具有牵连关系的独立反请求。
【解读】反诉与抗辩之区别：
（１）反诉的性质是一种独立的请求权，为独立的诉讼标的且能够吞并或排斥本诉原告的诉讼请求——反诉的目的在提出独立的诉讼请求，用以抵销、排挤原告的诉讼请求（积极的防御手段）。
→【备注１】凡是在原告诉讼请求之外提出新的请求应提出反诉。
（２）抗辩是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，其依附于原告的主张而存在——抗辩的目的是排斥、延缓或者阻碍原告的权利，使原告的请求失去存在的依据（消极的防御措施）。
→【备注２】凡是在原告诉求请求范围内针对原告诉讼请求事项作出利障碍抗辩、权利消灭抗辩、权利限制抗辩提出抗辩即可｜（１）拒绝履行；（２）减少价款（《买卖合同司法解释》第３１条规定）；（３）作相关扣除——被告依据合同中扣除有关款项的条款主张扣除该款项提出抗辩即可，被告基于原告违约而要求扣除部分款项应提起反诉；（４）请求减少（调整）违约金（《民法典合同编司法解释》第６４条第１款）。
【注释１】本诉撤诉的｜（１）反诉申请撤诉应予准许；（２）本诉撤诉不影响反诉的审理，反诉的审理依然继续使用本诉的案号。——参考：《民事审判实务问答》260.本诉撤诉后对反诉的影响
【注释２】对反诉不予受理的裁定可上诉。——参考案例：(2018)最高法民终41号；(2018)最高法民终1208号
【注释３】反诉与抗辩的标准——（１）被告的主张超越了原告的诉讼请求范围且具有独立的给付内容，应认定为反诉；（２）否则为抗辩。
【注释４】（１）涉及合同效力问题不需要被告提出反诉；（２）涉及对合同无效的后果问题法院一般会一并处理，不要求当事人提出反诉。
【注释５】被告应当以反诉方式提出，作为一项独立的诉讼请求合并审理之情形｜（１）原告诉请被告继续履行合同，被告主张合同解除权；（２）原告起诉请求解除合同，被告同意合同解除但主张应由原告承担合同解除的民事责任的。——参考：《买卖合同司法解释》第31条
摘要2：【注解１】法院对被告的反诉不予受理能否仅在判决书“本院认为”说理部分中驳回？｜仅在一审判决书本院认为部分中对反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形。——参考案例：(2016)最高法民终135号
【注解２】一审重新开庭审理法庭辩论终结前被告提出反诉未超过法定期限。——参考案例：(2016)最高法民终135号。
【注解３】即便本诉撤诉，反诉也不能超出本诉审理范围。——参考案例：(2021)最高法民终815号
【注解４】案外人不能作为反诉被告｜（１）反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围；（２）反诉的当事人显然超出了本诉当事人范围不符合规定条件，裁定不予反诉。——参考案例：(2019)最高法民终968号
【注解５】属于反诉请求范围的违约金，当事人以抗辩提出法院不予理涉。——参考案例：(2022)最高法民终63号
【注解６】被告虽未提出反诉但在答辩状中提出请求且原告没有提出异议，法院可以根据处分原则一并处理，减少诉累。——参考案例：(2021)吉民申2459号
摘要1：诉讼权利平等原则（当事人平等原则）是指在民事诉讼中当事人平等地享有和行使诉讼权利。
摘要2：【注解１】（１）民事诉讼中应当依法保障各方当事人的诉讼权利；（２）被告准时到庭而原告未准时到庭法院未按原告撤诉处理仍开庭审判不违反法定程序，被告上诉请求原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据。——参考案例：（２０２２）最高法知民终851号
→【备注】人民法院应当平等维护当事人参与庭审的权利，一方当事人虽未按时到庭但尚未对另一方当事人的实体权利与诉讼权利造成实质性危害的，法院可以等待双方当事人均到庭后进行庭审。
【注解２】保全查封时应当按照平等原则保护当事人的利益，既通过财产保全保障将来生效裁判的执行，又防止超出原告申请的范围保全财产损害被告的合法权益。——参考案例：(2021)粤执复478号
【注解３】一审法院未依照法律规定送达诉讼文书，严重违反法定程序，对当事人的诉讼权利未予保障，二审裁定发回发回重审.——参考案例：(2022)新民终150号
【注解４】再审立案审查阶段，案件未进入实体审理，人民法院不宜为一方当事人调查取证，否则违背《民事诉讼法》第八条规定的诉讼权利平等原则，公权力介入致当事人举证能力失衡。——参考案例：(2022)粤19民申20号
摘要1：辩论原则是指在法院的主持下，当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而维护自己的合法权益。
摘要2：【注解１】原告主张被告未到庭且未提交答辩意见而法院不予支持原告诉讼请求违反辩论原则不予支持。——参考案例：(2021)京民申379号
【注解２】法院可以根据法庭查明的当事人之间实际存在法律关系的性质变更案由，当事人主张违反辩论原则不予支持。——参考案例：(2021)皖民终251号
【注解３】（１）法院未经释明而在结案时直接变更民事案由不违反法定程序｜法院有权在开庭后根据查明的法律关系性质变更案由，其行为并未违反法定程序。——参考案例：(2018)鄂民终640号
【注解４】法院已经尽到组织各方质证的义务，当事人不按法院传票通知时间到庭进行质证应为其对自身权利的放弃，但不能因此得出法院剥夺当事人辩论权利、程序违法的结论。——参考案例：(2020)豫民申2512号
【注解５】法庭告知当事人庭后提交具体观点但仅隔一个工作日便作出判决的，确有不妥，但没有剥夺其辩论权。——参考案例：(2021)最高法民申2704号
【注解６】人民法院公告送达送达确定开庭日期后决定延期庭审是否还需再次进行公告送达？｜（１）公告送达后延期开庭不需要再次公告送达；（２）公告送达诉讼文书并确定了开庭日期。在决定延期开庭后，因不符合法定条件，人民法院无须再次公告送达。当事人以未再次公告更改后的开庭时间，剥夺其辩论权利的理由不成立。——参考案例：(2016)最高法民申875号
摘要1：证据交换是在答辩期满后、开庭审理前，在法院主持下当事人之间相互明示其持有证据的行为和过程。
证据交换是指法院审理民事案件，依当事人申请或者依职权，在开庭前主持双方当事人将各自提供的证据进行交换（否则不得在法庭上提出、也不得作为定案的根据）的一种诉讼制度。
摘要2：问题０１｜什么是证据交换？问题０２｜什么是证据交换时间？问题０３｜什么是再次交换证据？问题０５｜法官助理能否主持证据交换？
【注解１】新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除２００１年旧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３７条第２款规定“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”——证据交换是一项司法权力而不是当事人权利。
【注解２】组织质证时仅有一名合议庭成员参加不属于违反法定程序。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3045号
摘要1：质证是指诉讼当事人、代理人在法庭主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、质疑、说明、辩驳的活动。
【质证的规则】;【对书证、物证、视听资料的质证】;【质证的程序】;【当事人陈述的处理】;【当事人接受询问】;【当事人具结】;【当事人拒绝人民法院询问的后果】;【证人资格】;【证人出庭作证】;【当事人申请证人出庭作证】;【申请证人出庭作出的处理】;【证人具结制度】;【证人作证方式】;【证人连续陈述】;【询问证人】;【证人出庭作证费用的计算标准、预交和支付】;【证人以其他方式作证的条件】;【书面证言和视听资料证言的审查】;【证人保护和伪证制裁】;【鉴定人出庭的准备和要求】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对鉴定人的询问】;【专家辅助人的申请和通知】;【专家辅助人询问以及专家辅助人参与诉讼活动的范围】
问题０１｜什么是证据质证？问题０２｜视为质证过的证据包括哪些？问题０３｜什么是质证顺序？问题０４｜涉密和涉隐私证据如何质证？
摘要2：【注解１】组织质证时仅有一名合议庭成员参加不属于违反法定程序。——参考案例：(2020)最高法民申3045号
【注解２】庭审质证中对证据未提出异议将导致该事实被法院认定。——参考案例：（２０１９）最高法民再4号
摘要1：审判组织是指代表法院行使审判权，对案件进行审理和裁判的法院内部组织机构。审判组织形式有合议制、独任制两种形式。
摘要2：【注解１】当事人申请调取一审法院审委会讨论笔录缺乏法律依据。——参考案例：(2021)浙民申4250号
【注解２】（１）员额制改革前助理审判员临时代行审判员职务不属于审判组织不合法。——参考案例：(2018)最高法民申5638号；（２）员额制改革后非员额法官（包括非员额的助理审判员）作为合议庭人员参与案件审理严重违反法定程序。——参考案例：(2019)赣民终229号
【注解３】审判委员会研究作出的判决效力更强。——参考案例：（2021）最高法民终1287号
摘要1：委托诉讼代理人是指基于当事人、法定代理人的授权委托并以他人名义在授权范围内进行诉讼活动的人。
【注解１】符合《民事诉讼法》第５８条规定诉讼代理人条件，且Ａ公司和Ｂ公司在诉讼中不会产生利益冲突，可以由Ａ公司的法定代表人同时作为Ｂ公司的委托代理人。——参考：《民事审判实务问答》１５７.Ａ公司的法定代表人能否同时作为Ｂ公司的委托代理人
【注解２】与公司没有劳动关系的“法律顾问”因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。——参考：《民事审判实务问答》１５８.与公司没有劳动关系的“法律顾问”，是否只要有委托书即可代理该公司参加诉讼
【注解３】（１）对于受过刑事处罚的人可否担任诉讼代理人，法律和司法解释并未禁止性规定，应当认为在满足《民事诉讼法》第５８条第２款规定的基础上可以担任诉讼代理人；（２）除非其现在为无、限制民事行为能力人以及其他可能有其他一方不能作为诉讼代理人的情形（如妨害民事诉讼或者曾有伪证罪等妨害诉讼类型犯罪的前科）。——参考：《民事审判实务问答》１５９.受过刑事处罚的人能否担任民事诉讼案件的代理人
【注解４】当事人向法院提交的《授权委托书》是否必须由被委托人签名？——（１）《民法典》第１６５条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。”只要求被代理人签章；（２）《民事诉讼法》第５９条第１款规定“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”只要求委托人签章；（３）当事人向法院提交的《授权委托书》只要求由委托人签章，不要求被委托人签名。
【注解５】代理人仅提交授权委托书而未提交民事诉讼法规定的其他材料，法院应对其诉讼代理人身份不予认定——参考案例：(2019)最高法执复122号
【注解６】公司可否委托与其不存在劳动关系的自然人以公司法务身份担任委托诉讼代理人？｜公司委托非单位工作人员以公司法务名义担任诉讼代理人其他当事人也未提出异议，公司事后否认该自然人为其委托诉讼代理人不予支持。——参考案例：(2019)最高法民终9号
【注解７】将诉讼代理人转为证人不违反法定程序。——参考案例：(2020)最高法民终305号
摘要2：【注解８】委托诉讼代理人的律师所执业的律所并不影响其代理资格。——参考案例：(2020)沪01民终10695号
★【人民法院案例库】仲裁委托代理人不受近亲属、社团单位推荐人员身份的限制｜仲裁法与民事诉讼法分别对委托仲裁代理人和委托诉讼代理人作出不同规定。仲裁法明确规定当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。仲裁委托代理人身份问题应当适用仲裁法的有关规定，不受民事诉讼法第六十一条第二款规定的限制。——参考案例：（2023）新22民特6号
摘要1：先予执行是指法院在终审判决作出前，为解决权利人生活、生产经营急需，根据当事人申请，依法裁定一方当事人预先给付另一方当事人一定数额的金钱、其他财物，或者立即实施、停止实施某种行为的诉讼制度。
【注释】（１）应允许破产重整企业在案件二审阶段提出先予执行申请；（２）破产重整企业提出先予执行不需要债权人同意；（３）申请先予执行不需要预交执行申请费。——《最高人民法院对十三届全国人大二次会议第2371号建议的答复》
【注解１】裁定先予执行后原告申请撤诉处理？——根据《民事诉讼法》第１４５条第１款规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”裁定先予执行后原告申请撤诉是否准许由法院裁定。
【注解２】（１）先予执行裁定作出后，应当通过对案件实体审理确定先予执行裁定是否正确；（２）原告申请撤诉，法院裁定准许原告撤诉确有错误，该裁定应予撤销。——参考案例：(2023)黑1081民再1号
【注解３】房屋租赁合同纠纷的出租人可以申请先予执行腾退房屋。——参考案例：(2009)丰民初字第23737号
【注解４】父母因主观或客观原因，均不愿或不能抚养子女，导致子女面临无人抚养的紧急情况时，人民法院可在案件受理后、判决生效前，采用抚养权先予执行的方式解决子女抚养的迫切问题。——参考案例：(2019)浙0212民初12378号
【注解５】基于恶意投诉申请先予恢复被删除网络销售链接案｜（１）因权利人向网购平台投诉或起诉平台内的销售商侵害其知识产权，平台断开相关商品的销售链接，销售商申请法院裁定要求网络平台先予恢复销售链接的，人民法院应当综合审查销售商品侵权的可能性、是否给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等事实和法律要件，决定是否应当先予恢复被删除的链接。（２）涉电子商务平台知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人申请要求平台经营者恢复销售链接的，人民法院应当综合考虑申请人销售商品构成侵权的可能性、不恢复销售链接是否会给申请人造成难以弥补的损害、申请人提供担保情况、恢复销售链接是否损害社会公共利益等因素，裁定是否恢复销售链接。——参考案例：(2019)苏01民初687号
【注解６】行为人因交通事故受伤急需治疗但无能力承担相关诊疗费用，可申请对保险公司的交强险理赔先予执行。——参考案例：(2020)鲁15民终2903号
摘要2：【注解７】先予执行所受财产损失不能恢复原则应当折价赔偿。——参考案例：(2019)湘民申4873号
【注解８】（１）先予执行是执行程序，非审判程序，不属于严重违反法定程序；（２）被申请人认为先予执行裁定错误的，可以申请复议，而非将执行的问题在审判程序中进行评判。——参考案例：(2021)黔06民终171号
【注解９】被执行人无法证明先予执行对其造成损害，其要求执行申请人承担赔偿责任不予支持。——参考案例：(2020)鄂06民终4283号
★【人民法院案例库】侵权行为对环境公共安全造成损害危险的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以提起预防性环境污染民事公益诉讼｜１.侵权行为，虽未造成现实损害，但对环境公共安全造成损害危险的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以提起预防性环境污染民事公益诉讼。人民法院可以采取禁止令保全措施给予救济，及时制止损害的发生或继续扩大。对于具有严重危害环境公共安全危险情形的，人民法院可以裁定先予执行。2.不作为侵权是侵权行为的一种特殊形式。侵权人分别实施不作为侵权行为，造成同一危险，且每一个人实施的不作为侵权行为，都足以造成危险发生的，各侵权人应当对消除危险承担连带责任。——参考案例：（2023）鲁民终143号
摘要1：起诉条件是指原告在提起诉讼时必须具备的基本条件。
【注释１】垄断民事纠纷原告主体资格——根据《反垄断法》第５０条以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第１条规定：（１）能够证明因垄断行为受到实际损失的直接受害人和间接受害人具有原告资格；（２）因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织具有原告主体资格。
——参考：《民事审判实务问答》１６２.垄断民事纠纷案件的原告应当符合怎样的资格条件
【注释２】原告能否直接向法院起诉垄断纠纷案件——《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第２条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”（１）原告直接向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理；（２）原告在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理。
——参考：《民事审判实务问答》１６３.对于未经反垄断执法机构查处的行为，原告能否直接向人民法院提起民事诉讼
【注解１】附条件诉讼请求不符合起诉条件｜附条件的诉讼请求法院作出的判决内容无法具体明确，不符合法院司法裁判的要求，应当裁定驳回诉讼请求。——参考案例：(2020)最高法民终258号
【注解２】执行分配方案异议之诉中原告在诉讼请求中应明确具体执行分配方案修正意见，原告在诉讼请求中无明确修正意见应驳回起诉。——参考案例：(2017)粤民终2831号；其他参考案例：(2018)豫民终1810号
【问题】什么是诉的利益？——诉的利益是用来判读某一请求的内容是否具有该案判决之必要性和是否能够达到实际效果所设置的一种要件｜（１）判决必要性是指对于当事人提出的诉讼请求是否需要通过法院判决的方式来加以解决；（２）判决实效性是指法院作出的判决能够达到解决争议的效果。
→我刚《民事诉讼法》未对诉的利益作出明确规定；
→无利益即无诉权，诉的利益是将实体法和程序法连接起来的媒介。
摘要2：【注解３】起诉状报送单位错误不属于严重违反法定程序情形。——参考案例：(2014)民申字第176号
【注解４】原告主张将其与被告恶意串通所得归国家所有的诉讼请求，系对双方法律行为性质及效力的确认以及对涉诉财产处理结果的主张，原告对提起的诉具有诉的利益。——参考案例：(2019)最高法民终2010号
【注解５】管辖规定非人民法院受理民事案件的条件。——参考案例：(2021)最高法民再301号
【终结６】在公路货物运输合同纠纷中承运人以作为公司一方的托运人与另一公司存在人格混同为由主张该公司不是适格原告不予支持。——参考案例：(2018)最高法民申273号
★【人民法院案例库】（1）建设工程承包人、实际施工人已经就工程价款结算达成协议，实际施工人提起请求支付工程价款及确认享有优先受偿权的诉讼，人民法院应予受理；（2）以未提出实质性的异议，因此双方之间并无实质性的纠纷，双方可依法自行履行为由驳回起诉显属不当。——参考案例：（2021）最高法民再201号
★【人民法院案例库】适格原告的判断标准｜合同纠纷案件的起诉人虽非签订合同的主体，但是其与案件具有直接利害关系，即为适格原告。至于原告的诉讼请求是否应予支持、被告是否认可原告主张的案件事实均非否定原告诉权的理由。——参考案例：（2021）最高法民再191号
★【人民法院案例库】部分继承人不得违背约定单独提起诉讼｜著作权继承人行使诉讼权利，应当符合诚实信用原则，依法行使权利。如果著作权继承人就诉权行使已事先达成协议，明确约定必须由全部继承人共同作出决定，方能实施相关诉讼行为，部分继承人违反协议约定而单独提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回其起诉。——参考案例：（2021）最高法民申3068号
→【备注】（１）民事诉讼应当遵循诚实信用原则,民事诉讼法规定当事人有权处分自己的诉讼权利，这不仅意味着当事人可以合法处分其诉讼权利，而且也意味着当事人在诉讼活动中，必须受其先前处分诉讼权利行为的限制和约束。（２）当事人约定为相应共同诉讼行为应遵守约定，部分当事人自行起诉，不享有作为原告提起诉讼的权利，不符合起诉条件，应驳回起诉。
摘要1：（１）撤诉是指当事人将已成立之诉撤回，不再要求法院对案件进行审理的诉讼行为。
（２）缺席判决是指法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审、未经许可中途退庭的情况，依法对案件进行审理后作出的判决。
【注释】根据《民事诉讼法司法解释》第３３８条规定，原审原告在第二审程序中可以撤回起诉，但需要具备相应的条件，且撤回起诉后重复起诉不予受理。——参考：《民事审判实务问答》295.二审期间，原审原告能否撤回起诉
【问题】法院在被告经传唤拒不到庭应诉情况下未缺席审理而是改为与原告谈话是否存在程序违法情形？｜（１）《民事诉讼法》第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”根据该规定，在被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决，但并非必须缺席判决。法院为查明案件事实，在被告未到庭参加庭审情况下，未缺席审理，而改为与原告谈话，并不存在程序违法情形。——参考案例：(2019)最高法民申6219号
摘要2：【注解１】民法院审查执行异议、复议案件是否可视为撤诉规定目前并无法律规定。——参考案例：(2018)最高法执监843号
【注解２】（１）被告准时到庭而原告未准时到庭法院未按原告撤诉处理仍开庭审判不违反法定程序；（２）被告上诉请求原审应按撤诉处理的主张缺乏事实依据。——参考案例：（２０２２）最高法知民终851号
→【备注】人民法院应当平等维护当事人参与庭审的权利，一方当事人虽未按时到庭但尚未对另一方当事人的实体权利与诉讼权利造成实质性危害的，法院可以等待双方当事人均到庭后进行庭审。
摘要1：【目录】驳回上诉，维持原判；依法改判、撤销、变更；裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；裁定撤销原判决，发回原审法院重审；发回重审其他情形；限制发回重审次数以1次为限；二审裁判效力；二审裁定发回重审变更、增加诉讼请求，提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的合并审理；一审合议庭审判长在调离后仍以合议庭成员名义在判决书上署名的，属一审程序存在重大瑕疵，应当发回重审
【注释１】二审法院对一审判决内容既有维持也有改判的，应当引用《民事诉讼法》第１７０条第１款第２、３项规定改判而非引用第１７０第１款第１项维持原判规定。——参考：《民事审判实务问答》293.二审法院对一审判决内容既有维持也有改判的，应当如何引用《民事诉讼法》条文
【注释２】《关于在审判工作中促进提质增效 推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》第１２条第１款规定“第一审程序存在瑕疵，但未对当事人诉讼权利产生实质影响，且裁判结果正确的，二审裁判可以指正瑕疵后维持一审裁判。”
【注释３】《关于在审判工作中促进提质增效 推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》第１２条第２款规定——对当事人上诉请求之外发现认定事实、适用法律存在错误，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当在二审裁判中予以纠正。
【问题】一审原告未提起上诉，仅一审被告之一提起上诉，二审能否判决未被列为被上诉人的另一被告承担责任？｜仅一审被告之一提起上诉，另一被告在二审中虽未被列为被上诉人，法院可以根据重新认定的案件事实和法律关系确定另一被告所应承担的民事责任。——参考案例：(2022)新民申2359号
摘要2：【注解１】可另案起诉的案件判决“驳回其他诉讼请求”错误。——参考案例：(2023)陕06民终1485号
【注解２】（１）人民法院作出的终审判决，应当自送达给最后一位当事人时发生法律效力；（２）采用送达公告，判决发生法律效力的日期应当是公告送达日期届满之次日。——参考案例：(2017)最高法民申2741号
【注解３】二审判决从签收之日起算。——参考案例：(2021)最高法民申328号
【注解４】一审判项已经实际履行，二审判决撤销一审该判项并无不当。——参考案例：(2016)最高法民申2787号
【注解５】当事人去世后未通知继承人作为当事人参加诉讼属于当事人主体不适格，程序严重违法，应当裁定撤销原审判决并发回重审。——参考案例：(2021)辽民终2220号
【注解６】法院按照第二审程序审理的再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定后依法作出判决，但是原审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。——参考案例：(2022)最高法民再115号
- 日期： 09-22 20:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否作为执行依据问题的批复（法复〔１９９６〕１０号）
【摘要】仲裁一裁终局制度，是指仲裁决定一经作出即发生法律效力，当事人没有提请再次裁决的权利，但这并不排除原仲裁机构发现自己作出的裁决有错误进行重新裁决的情况。劳动争议仲裁委员会发现自己作出的仲裁决定书有错误而进行重新仲裁，符合实事求是的原则，不违背一裁终局制度，不应视为违反法定程序。
摘要2：无
摘要1：【案号】北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第00142号行政判决书
【裁判要点】
1.高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。
2.高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。
3.高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 01-10 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2013)执复字第13号
【裁判摘要】
一、案外人对执行标的提出主张权属的异议，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，案外人、当事人对执行裁定不服，应当通过诉讼程序进行救济。不能将案外人作为利害关系人，适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查并赋予当事人申请复议的权利，否则即属适用法律错误，违反法定程序，应予纠正。
二、案外人所提的程序异议如果与其对执行标的权属主张之异议并无联系，则可在符合条件的情况下以利害关系人的身份适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查，与实体争议分别处理；如果案外人所提出的程序异议与实体异议关系密切，直接或间接地针对同一执行标的权属问题，在其同时提出实体异议的情况下，应当合并适用民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，以减轻当事人的诉累。
三、被执行人单独提出的异议，应当按照民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查。但如果被执行人所提异议实质是支持案外人对执行标的实体权利的主张，则对被执行人所提出的异议不应当单独审查，而应当在对案外人所提异议进行审查的过程中一并解决。
【摘要】本案中畜产公司所提异议实质是同意案外人山东省商务厅对执行标的享有所有权的主张，如对畜产公司与山东省商务厅内容相同的异议分别适用不同的程序进行审查，造成救济途径迥异，侵害了当事人的程序利益；况且在案外人山东省商务厅已经提出异议主张实体权利的情况下，被执行人畜产公司所提异议不具有实益，因此对畜产公司所提出的异议不应当单独审查，而应当在对山东省商务厅所提异议进行审查的过程中一并解决。
摘要2：香港信诺投资有限公司与山东省畜产进出口公司借款合同纠纷执行案——被执行人及案外人对执行行为及执行标的权属均提出一致异议的，对被执行人所提异议不应单独审查，而应在对案外人所提异议进行审查过程中一并解决。
《被执行人与案外人以相同的理由分别向法院针对执行标的提出权属异议与执行程序异议时的审查程序问题——关于香港信诺投资有限公司申请复议一案案例分析》，载《执行工作指导》2015年第2辑（总第54辑），国家行政学院出版社2015年版，第109-125页。
摘要1：【摘要】法院对生效判决书中当事人一方应承担的责任性质以裁定方式补正，属于以裁定解决实体问题，虽违反法定程序，但如未影响案件正确审理，不应再审改判。
【案例】最高人民法院（2000）经监字第353-1号
摘要2：
摘要1：【最高人民法院民一庭意见认为】业主以违反法定程序为由请求撤销业主大会所作决定的，人民法院应当受理并对业主大会所作决定是否符合法定程序进行审查。因为《物权法》第78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”从体系解释的角度看，该条所称的“业主合法权益”应当包括《物权法》第70条规定的三项权利，即专有权、共有权和共同管理权。业主认为业主大会的决定违反法定程序并请求撤销该决定，系对其民事权利受侵害的救济主张，该类争议属于民事争议，人民法院应当受理并进行实体审理。
摘要2：
- 日期： 08-05 18:59
- 作者：陈其象律师
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没收财产
摘要1：最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复（[2004]行他字第1号 2004年9月4日）
【摘要】
一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。
二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。
摘要2：【解读】（１）没收较大数额财产的行政处罚应当经过听证程序，否则违反法定程序；（２）没收处罚只能法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定（规章及规范性文件不得规定没收处罚）。
摘要1：——本案是否符合发回重审的法定条件以及承包人预留保修金义务应否免除
【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终135号
【裁判要旨】一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理，属于适用法律错误，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，不符合发回重审的法定条件；合同双方约定了工程保修期及质量保修金，即使发包方在工程竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前承包方也不必然免除其支付保修金的义务。
【裁判规则】合同双方约定了工程保修期和质量保修金，尽管发包人在工程验收前擅自使用，但承包人对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担责任，故在保修期满前承包人无权要发包人返还保修金。
摘要2：【解读】一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理，属于适用法律错误，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，可以不发回重审，当事人就其一审所提之反诉主张可以另诉解决。
【注解】质量保证金返还日期应遵循合同约定——本案中双方在施工合同中既约定了预留质量保证金的比例即工程结算价款的５％，又约定可分三期返还质量保证金的具体日期。至二审判决日施工合同约定的５年保修期尚未届满，发包人有权预留质量保证金的１０％。一审判决未考虑施工合同对于质量保证金返还日期的约定，二审判决对此予以更正。
【摘要】法院对被告的反诉不予受理能否仅在判决书“本院认为”说理部分中驳回？｜仅在一审判决书本院认为部分中对反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形——依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理的规定，亚龙公司应当在一审法庭辩论终结前提出反诉。经本院二审查明，一审法院于2014年3月4日第一次公开开庭审理，之后，亚龙公司于2014年8月12日向一审法院书面提出了反诉。尽管此时亚龙公司的反诉已经超过了法定期限，但在2015年4月22日，一审法院重新组成合议庭后，重新对本案公开开庭审理，并告知了亚龙公司享有依法提出反诉的权利。亚龙公司在此次庭审中仍坚持自己的反诉主张，因此，亚龙公司提出反诉的期限应当重新起算，故其在此次庭审前提出的反诉并未超过法定期限。一审法院对亚龙公司的反诉未予受理属于适用法律错误，且仅在一审判决书本院认为部分中对亚龙公司的反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形。
- 日期： 03-29 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时，如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的，构成严重违反法定程序，应予撤销。
摘要2：【摘要】行政机关在可能对他人不利的行政决定时应当听取利害关系人的意见——行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案中，复议机关审查的对象是颁发鼓房字第1741号房屋所有权证行为，复议的决定结果与现持证人张某某有着直接的利害关系，故复议机关在行政复议时应正式通知张某某参加复议。本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张某某参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议，故徐州市人民政府认定张某某自动放弃参加行政复议的理由欠妥。在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。
- 日期： 04-05 08:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申298号
【裁判摘要】《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。本案中，宁乡市国土局对邓某某的违法建设行为作出限期拆除决定，本应在邓某某对责令限期拆除决定既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行自行搬迁义务，起诉期限届满后90天内，依照行政强制法的规定，依法申请人民法院强制执行。但是，宁乡市国土局却根据宁乡市政府作出的79号批复，与宁乡市城管局、公安局和回龙铺镇政府采取联合行动，自行对邓某某的违法建设的房屋实施强制拆除，显属超越职权、违反法定程序，一、二审判决确认该强制拆除行为违法，并无不当。
摘要2：【法条链接】《土地管理法》（２０１９年修正）第八十三条【责令限期拆除的执行】依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
【注解１】《土地管理法》第八十三条规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。本案中，土管部门对当事人占用农村土地的违法建设行为作出限期拆除决定，本应在当事人对责令限期拆除决定既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行自行搬迁义务，起诉期限届满后90天内，依照行政强制法的规定，依法申请人民法院强制执行。但是，土管部门却根据政府作出的批复，与其他单位采取联合行动，自行对当事人的违法建设的房屋实施强制拆除，显属超越职权、违反法定程序。
【注解２】政府批复同意土管部门实施强制拆除，不是强制拆除行为的具体组织、实施者，并未参与对外发生法律效力的强制拆除联合执法活动，不是本案的适格被告。
摘要1：——超过规定期限作出的工伤认定结论不宜认定为“违反法定程序”
【裁判要旨】因确认劳动关系而超过《工伤认定办法》规定的期限作出的工伤认定结论，不属于《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三目规定的“违反法定程序的”情形。
【摘要】《工伤认定办法》第十五条规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定……”．．．．．．东西湖区劳动局虽未在60日内作出工伤认定决定，但其在程某与天元伟业武汉分公司之间出现劳动关系争议时，等待劳动仲裁机构确认程某与天元伟业武汉分公司之间是否存在劳动关系后再进行工伤认定也是符合规范性文件规定的。天元伟业武汉分公司以东西湖区劳动局在工伤认定结论中认定事实不清、违反法定程序作为诉讼理由，缺乏事实根据。其要求撤销东西湖区劳动局作出的东劳社工伤认〔2009〕第48号《工伤认定结论通知书》的诉讼请求，本院不予支持。东西湖区劳动局所作的《工伤认定结论通知书》事实清楚、适用法律正确、程序合法，其辩称理由本院应予支持。
摘要2：【注解】因确认劳动关系而超过期限作出工伤认定不属于“违反法定程序”。
摘要1：
摘要2：
- 日期： 12-19 15:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：反诉应当与本诉合并审理而不能告知当事人另行起诉的情形包括——（１）反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；（２）或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的。
【注释１】民事诉讼法及其司法解释未对反诉的条件作出规定——（１）仅《民事诉讼法司法解释》第２３３条第１款规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”（２）并在第２３３条第２款规定反诉应当合并审理的情形和第２３３条第３款规定反诉应当另行起诉的情形。
【注释２】根据《民事诉讼法司法解释》第２３３条第３款之规定，反诉不予受理，告知另行起诉的情形包括——（１）反诉应由其他人民法院专属管辖；（２）或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的。
【注解３】反诉与本诉并非基于同一法律关系，诉讼请求之间不具有因果关系的，或者反诉与本诉的诉讼请求并非基于相同事实的，不属于应当合并审理的情形。
【注解１】（１）开庭时才提出反诉不予合并审理不属违法。——参考案例：(2020)最高法民终1号；（２）反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理。——参考案例：(2018)最高法民终1356号
【注解２】为避免诉讼拖延不受理被告反诉程序并无不当。——参考案例：(2019)最高法民终1466号；(2019)最高法民终1962号
→【备注】发包人就工程质量问题提审反诉又撤回反诉，申请鉴定又撤回鉴定，存在明显拖延诉讼进程，影响诉讼周期，法院不予受理。——参考案例：(2019)最高法民终1466号
【注解３】反诉应当合并审理，一审法院不受理反诉属于程序违法，二审撤销原审判决发回重审。——参考案例：(2016)黔民终665号
→【备注】法院不予受理反诉且未作出书面裁定属于严重违反法定程序，依法应予撤销，将反诉与本诉合并审理。
【注解４】承包人诉请发包人支付工程款，发包人反诉请求承包人立即完成工程收尾施工，系基于同一合同所建立的相同法律关系，应当合并审理。——参考案例：(2020)最高法民终1121号
【注解５】对反诉不予受理可以提起上诉。——参考案例：（2014）晋立民终字第51号
【注解６】一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理，属于适用法律错误，但不属于《民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，不符合发回重审的法定条件｜一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理
摘要2：（续），属于适用法律错误，但不属于《民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，可以不发回重审，当事人就其一审所提之反诉主张可以另诉解决。——参考案例：(2016)最高法民终135号
→【备注】反诉与本诉虽属于同一法律关系但系可分之诉，可以另诉解决。
【注解７】法院对被告的反诉不予受理能否仅在判决书“本院认为”说理部分中驳回？｜仅在一审判决书本院认为部分中对反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形。——参考案例：(2016)最高法民终135号
【注解８】发包人反诉请求承包人承担保修义务责任与承包人本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，之间不具有因果关系，反诉不予受理。——参考案例：(2020)最高法民终305号
【注解９】支付工程款和工程质量造成损失在法律关系、因果关系、依据事实方面并不完全相同，将反诉案件分案审理不违反法律规定。——参考案例：(2017)最高法民申1507号
【注解１０】（１）反诉与本诉的牵连性是本案反诉是否受理的决定性条件，对于有牵连关系的反诉，只要不违反专属管辖的规定就应当与本诉合并审理；（２）一审法院驳回反诉的起诉不当，二审法院指令一审法院将反诉与本诉合并审理。——参考案例：(2021)新民终237号
→【备注】发包人提起反诉的理由基于其因工程超付承包人工程款请求予以返还，与承包人本诉请求支付工程款两者为互负的金钱债务，符合抵销情形，二者之间具有较强牵连性，法院应予受理反诉并将二者合并审理。
【注解１１】反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，可以裁定不予受理并告知另行起诉。——参考案例：(2022)辽民终483号
【注解１２】对于与本诉存在牵连关系的反诉，只要不违反专属管辖的规定，就应当与本诉合并审理，法院不予受理当事人单独起诉。——参考案例：(2021)琼民申624号
- 日期： 08-21 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《民事诉讼法司法解释》第２０８条第３款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”（２）法院未经开庭审理即裁定驳回起诉不违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 08-31 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：原审当事人未提起上诉在二审中提出一审法院严重违反法定程序，二审法院应当依职权查明一审法院是否存在严重违反法定程序，查明严重违反法定程序裁定发回重审。
摘要2：【注解】（１）《民事诉讼法》第１７０条第１款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：．．．．．．（三）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”（２）即使当事人没有提起上诉，二审法院也可以依职权查明原审法院严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
- 日期： 11-04 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】张家界市中级人民法院行政判决书(2014)张中行初字第27号
【裁判摘要】（１）通过招标方式作出行政许可的招标公告具有可诉性；（２）对实施行政许可方式的不合法的招标公告可以依法判决撤销——本案应针对争议的两个焦点问题进行审查：1、被告市运管局发布《招标公告》的行为是否具有可诉性；2、被告市运管局发布《招标公告》过程中是否违反法定程序和部分内容违反法律、法规规定。一、关于《招标公告》的可诉性|通过招标的方式作出行政许可决定是《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标公告的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。原告安顺公司、飞龙公司是在张家界市永定城区从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，被告发布招标公告的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，被告市运管局发布招标公告的行为具有可诉性。被告提出发布招标公告的行为不是行政许可这一具体行政行为本身，不属于行政诉讼的受理范围的观点本院不予采纳；二、关于《招标公告》的合法性|1、《招投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定四天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。2、《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。而本案中被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100
摘要2：（续）“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定。也违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。综合上述对被告被诉行政行为的合法性审查，依法应当认定被告市运管局发布的《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》，违反法定程序和有关法律、法规的规定，应予撤销。故原告安顺公司、飞龙公司提出撤销被告市运管局《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》的请求，理由充分，本院应予支持。被告提出原告诉称“考评项目”、“评分标准”等招标文件内容是指招标内容不合理、不属行政诉讼审查范围的理由，不符合法律规定，不予采纳。
- 日期： 02-02 08:11
- 作者：陈其象律师
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不告不理原则
摘要1：解读：法院追加当事人参加诉讼，在原告不变更诉讼请求情况下判令其承担责任违反“不告不理”的民事诉讼原则，严重违反法定程序。
【注释】最高法司法观点——无论是人民法院依职权追加当事人，还是当事人申请追加，均需要向原告征求对追加的被告是否承担责任的意见
摘要2：【注解１】法院追加当事人参加诉讼，在原告不变更诉讼请求情况下判令其承担责任违反“不告不理”的民事诉讼原则。——参考案例：(2022)最高法民再185号
【注解２】法院追加案外人为被告后，未询问原告是否向该被告主张权利，直接判令该被告承担责任，缺乏法律依据，超出了原告的诉讼请求，存在严重违反法定程序的情形。——参考案例：(2019)最高法民再233号；(2019)最高法民再233号
- 日期： 04-06 15:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：《行政诉讼法司法解释》第２２条第３款规定：“复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”——（１）复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为；（２）复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法，属于维持原行政行为。
摘要2：【注解】复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法视为维持原行政行为。
- 日期： 10-12 06:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】鉴定意见违反法定程序和独立、客观的鉴定原则，且与有关合同约定及其实际履行情况不符，不应作为认定本案工程造价的依据——（一）博泉造价公司作出鉴定意见违反法定程序。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条、第十二条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动；鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。民事诉讼法第六十三条规定，鉴定意见是民事诉讼的法定证据之一，但包括鉴定意见在内的所有类型的证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。司法部《司法鉴定程序通则》第三条、第四条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，尊重科学，遵守技术操作规范，应当依法独立、客观、公正地进行鉴定。民事诉讼法第六条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。博泉造价公司接受人民法院的委托对本案工程造价的专门性问题进行鉴定，并提供正确鉴定意见的前提是据以鉴定的有关证据材料必须是经人民法院查证实属的证据材料，包括博泉造价公司在内的鉴定机构无权代替人民法院行使审判权。在原审法院并没有对作为涉案工程造价鉴定依据的证据材料进行相应的认证的情况下，博泉造价公司在参照丰帆咨询公司核定的工程量的基础上，对有关鉴定的证据材料进行取舍后作出鉴定意见；在当事人就鉴定意见初稿所依据的有关证据材料提出异议时，鉴定机构在并无原审法院审判人员参加的情况下组织对有关异议的证据材料进行质证，又在原审法院未对有关异议证据材料认证的情况下，调整鉴定意见。因此，博泉造价公司事实上代行人民法院审判权作出鉴定意见，严重违反法定程序。南通建设公司主张博泉造价公司鉴定程序违法，理由成立，应予采信；香水湾酒店公司的有关鉴定程序合法的辩解主张，不予支持。（二）博泉造价公司作出鉴定意见违反独立、客观的鉴定原则。首先，虽然施工合同有对涉案工程结算可经香水湾酒店公司合约预算部负责审核或由香水湾酒店公司指定的具有工程审计资质的第三方审计的约定，但是并没有约定南通建设公司应无条件认可有关香水湾酒店公司合约预算部负责审核或由香水湾酒店公司指定的具有工程审计资质的第三方审计认定的结算结果。南通建设公司对香水湾酒店公司单方委托丰帆咨询公司所作的造价结算并不认可，
摘要2：（续）该结果不应对南通建设公司有约束力。博泉造价公司参照对南通建设公司没有约束力的丰帆咨询公司之结算工程量对涉案工程造价进行鉴定，违反独立鉴定的原则。正因如此，鉴定意见与丰帆咨询公司的结算相近，不足为奇，香水湾酒店公司反以此辩称鉴定意见客观公正的理由不能成立。其次，鉴定意见采用的计价方式既没有完全按照合法有效的施工合同的约定，即对该合同有关装饰部分、硬景部分和变更或增加的施工合同外等工程的计价方法未予以采用，又对同样合法有效的收尾施工合同对收尾工程的计价方式的特别约定也没有采用。再次，本院要求博泉造价公司对南通建设公司上诉中提出异议的有关证据及其理由进行书面答复，但其并没有针对性地解答，而是仍然以其在原审中组织的无原审法院审判人员参加的“听证会”和据该听证会所作鉴定意见调整函作为答复依据，该异议答复仍不能采信。因此，鉴定意见亦违反客观鉴定的原则。（三）鉴定意见与有关合同约定及实际履行情况不符。原审法院查明：2011年底，合同项下的工程通过竣工验收并交付使用，南通建设公司向香水湾酒店公司提交工程结算报告。本院查明：涉案有关合同明确约定涉案工程暂定工程价款合计至少应为2537.6万元，且最终根据合同计价以实际发生的工程量结算。鉴定意见确定涉案工程造价仅为20108802.33元，与有关合同约定明显不符。双方认可：南通建设公司根据有关合同的约定申领工程进度款，香水湾酒店公司在核定工程造价的基础上，按施工合同约定按当月实际完成工程量的80％支付工程进度款，共应支付工程进度款2521.0504万元，实际已付工程款2520.8960万元。所以，鉴定意见确定的涉案工程造价，与涉案有关合同的实际履行情况也不相符。 综上第（一）项、第（二）项和第（三）项，鉴定意见违反法定程序和独立、客观的鉴定原则，且与有关合同约定及其实际履行情况不符。根据民事诉讼法第六十三条第二款的规定，鉴定意见不应作为认定本案工程造价的依据。