建设工程合同订立
摘要1：民法典标签：Ｄ１３５【民事法律行为的形式】｜Ｄ７８８【建设工程合同定义和种类】｜Ｄ７８９【建设工程合同的形式】｜Ｄ７９０【建设工程招投标活动的原则】｜Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】｜Ｄ７９２【订立国家重大建设工程合同】｜Ｄ７９４【勘察、设计合同的内容】｜Ｄ７９５【施工合同的内容】｜Ｄ７９６【建设工程监理】
摘要2：【注解】个人先签订施工合同后经追认合同有效。——参考案例：(2012)豫法民一终字第28号
建设工程合同禁止性规定
摘要1：建设工程合同禁止性规定：（１）禁止肢解分包方式；（２）禁止转包（含肢解转包）、非法分包（含再分包、主体工程分包或转包）；（３）禁止挂靠。
摘要2：【注解１】工程的主体为机组设备的采购与安装，土建工程并非主体工程。——参考案例：(2019)最高法民终346号；(2019)最高法民申5189号
【注解２】内外墙抹灰属于建筑装饰装修的子分部工程，不属于工程主体结构施工。——参考案例：(2020)最高法民申2646号
肢解分包
摘要1：【要旨】（１）肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人。（２）发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的，施工合同无效。
【解读】《民法典》第７９１条将《合同法》第２７２条中的“肢解”修改为“支解”（同意词）。
【注解】（１）《建筑法》第２４条、《建设工程质量管理条例》第７条第２款对肢解发包作了禁止性规定；（２）最高人民法院建设工程施工合同司法解释均未作出规定；（３）肢解发包行为违反了《建筑法》的强制性规定，根据《民法典》第１５３条规定应认定为无效。
【问题】发包人将各个专业工程分包给不同承包人是否属于肢解发包？｜《建设工程质量管理条例》第７８条规定的“应当由一个承包单位完成的建设工程”应当界定为一个单位工程（具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物,是单项工程的组成部分,可分为多个分部工程。——《GBT 50841-2013 建设工程分类标准》2.0.6），如果发包人将一个单位工程的各个专业工程分别发包人不同承包人属于肢解分包，肢解分包合同无效。
→【备注】根据《建筑业企业资质标准》第三（二）规定，专业承包企业可以承接建设单位依法法宝的专业工程，是指建设单位的发包工程仅有某一个专业工程可以发包给相应的专业承包企业，不能理解为建设单位可以将一个单位工程肢解后分别发包给每个专业承包企业。
摘要2：【注解】发包人直接发包纳入总包不属于肢解发包｜发包人将土建、桩基、基坑维护、外墙涂料、门窗工程、栏杆、钢结构、外场市政、弱电和燃气等直接发包并与总包约定“所有分包工程纳入总包管理、总包方就整个项目之类等向发包人负责”，属于有效的总包而不属于肢解分包。——参考案例：(2021)浙民终1112号
分包
摘要1：建设工程分包（部分转包）是指从事工程总承包人或勘察、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。
——参考：《民事审判实务问答》0４７.工程转包与专业分包有何区别；０４８劳务分包和专业分包有何区别
【注释】（１）技术分包——承包人可以将“部分工作”（如涉及专门技术）交由第三人完成；（２）劳务分包——承包人可以将“部分工程”（如劳务）发包给分包单位完成。
摘要2：【注解】事实分别合同｜（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款。——参考案例：(2021)最高法民终412号
转包
摘要1：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
【解读】所有转包行为均为非法，凡是转包均属违法行为——无论是直接转包还是变相转包（支解转包）均为法律所禁止的的非法行为。
——参考：《民事审判实务问答》0４７.工程转包与专业分包有何区别
【注释１】工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。——参考：《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（2009年11月19日【2009】行他字第6号）
【注释２】承办人和发包人结算工程量与承办人和分包人结算工程量一致即可认定承包人转包工程。
摘要2：【注解１】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张。——参考案例：(2014)冀民一终字第392号
【注解２】施工合作关系与违法转包关系区别。——参考案例：(2011)豫法民一终字第16号
【注解３】与建设工程内部承包人（非转包）签订协议可与承包人形成事实上的直接转包关系，实际施工人有权向转包人主张权利。——参考案例： (2023)最高法民申1418号
【注解４】建设工程已完工并实际交付的实际施工人有权向承包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
挂靠
摘要1：挂靠是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，并向具有该资质的施工企业交纳相应“管理费”的行为。
【注释】（１）被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务；（２）根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；（３）发包人对挂靠人没有法定的付款义务（挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定的实际施工人）；（４）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款；（５）若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例：《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一：张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》
摘要2：【注解１】挂靠人能否主张返还至被挂靠人账户的投标保证金享有所有权？｜（１）挂靠人对返还投标保证金账户内资金没有控制权的情况下，该款项的所有权即属挂靠人所有；（２）货币作为一种特殊的商品具有不特定化的特点，在不能对其特定化使其从其他货币区分出来的情况下，对他人占有的货币行使的请求权只能依据债权而非所有权。——参考案例：(2013)粤高法民终字第64号
【注解２】挂靠人缴纳的投标保证金不应纳入挂靠人的责任财产排除强制执行。——参考案例：(2016)鲁01民终3926号
【注解３】（１）法定代表人个人身份收取履约保证金并加盖公司印章，不因公司盖章而否定法定代表人个人的主体身份；（２）公司收取和转汇款项的行为系代为收款和汇款。——参考案例：(2016)苏民申1872号
【注解４】没有施工资质的个人与承包人签订的合同名称虽然为内部承包施工合同，但双方约定由按工程造价1.5％支付管理费，明显不属于转包，双方之间并不存在隶属关系，实际应系挂靠关系。——参考案例：(2020)京01民辖终560号
【注解５】被挂靠人与挂靠人内部约定不能免除挂靠人作为名义承包人对发包人承担合同责任的理由。——参考案例：(2021)最高法民终425号
非法分包
摘要1：建设工程禁止非法分包，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
摘要2：无
劳务分包
摘要1：劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。
【理解与适用】劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社２００４年版，第７３页。
【解读】名为劳务分包实为转包的合同无效。——参考案例：(2021)最高法民申5145号；——参考：《民事审判实务问答》０４８．劳务分包和专业分包有何区别
【注释１】劳务分包合同不是二次分包而是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务单位去做。
【注释２】劳务分包合同效力标准｜（１）劳务作业资质——没有劳务资质的承包人分包劳务作为违反《建筑法》的强制性规定而无效；（２）签订劳务分包主体合法——劳务分包二次分包构成转包或者违法分包而无效；（３）承包方式和内容为提供劳务而非包工包料——劳务分包合同的标的是劳务而不涉及材料，合同工程款是对劳务的报酬。
摘要2：【注释】劳务分包——（１）最先出现在已废止的建设部令（第８７号）《建筑业企业资质管理规定》（２００１年）；（２）已废止的《建筑业企业资质管理规定》(2015)第５条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”（３）已失效的《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）二、1、．．．．．．至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。（４）２０２０年《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。”
【注解】违法分包和违约分包区别｜属于《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的可以分包的劳务作业项目，接受分包的劳务作业承包人具备相应的资质，不存在违法分包但存在违反合同约定分包的行为。——参考案例：(2016)鄂民终1601号
承包人资质及承包人义务
摘要1：承包人经营范围和资质对建设工程合同效力的影响；建设工程施工合同承包人义务；在正常使用条件建设工程的最低保修期限自竣工验收合格之日起计算。
【注释１】（１）《建筑法》第８３条第３款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”（2）对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求——Ａ.抢险救灾；Ｂ．其他临时性房屋建筑；Ｃ．农民自建低层住宅的建筑活动。
【备注】建筑企业资质详见——《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》4-3.专业承包资质修订情况对照表
【注释２】《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》——建设工程企业资质认定事项压减后：（１）施工资质包括施工综合资质１项，可承担各行业、各等级施工总承包业务；（２）建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包等施工总承包资质１３项；（３）专业承包资质１８项；（４）专业作业资质１项。→（１）原有的施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制；（２）综合资质和专业作业资质不分等级；（３）施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减未甲、乙两级（不分专业承包资质不分等级），其中施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。
摘要2：【注解】承包人违反合同约定延期退场、项目经理违约（项目经理缺勤）应承担违约责任。——参考案例：(2012)沪高民一(民)终字第28号
无效建设工程施工合同
摘要1：什么是无效建设工程施工合同？建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些？
【标签】 Ｄ１５３【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】；Ｄ７９０【建设工程招投标活动的原则】；Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】；Ｄ７９３【建设工程合同无效、验收不合格的处理】
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括——（１）签约主体（是否有相应资质）、（２）签约提前条件（是否需要进行招标）、（３）签约起由（是否存在非法转包、违法分包）等。
【注释１】
（１）《民法典》第７９３条第１款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”；
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”／“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ，人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同，如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款（参考案例：(2019)最高法民申6923号）。
【注释２】跨地区施工——外地施工企业未在工程所在地建设主管部门办理登记备案手续不影响设工程施工合同效力。
【注解１】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例：(2011)云高民一终字第125号
【注解２】建设工程施工合同无效，发包方应当以折价补偿的方式全额承担工程款而非按照无效合同过错分担工程款。——参考案例：(2018)最高法民再414号
【注解３】无法证明补贴在案涉合同签订前下发，亦无法证明补贴目的是用于专项建设案涉工程，不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由国有企业实际控制的，应认定涉案工程不属于必须招投标的项目，未进行招投标不导致合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终612号
【注解４】工程总承包合同（光伏发电项目EPC合同）性质被认定为买卖合同，工程总承包合同效力不能按照建设工程施工合同的效力规则来认定。——参考案例：(2019)鲁13民终6862号
摘要2：【注解５】未取得安全生效许可证的煤矿企业建设工程施工合同无效｜对于法律规定生产必须拥有安全生产许可证的煤矿企业，在未取得许可证之前即与他人签订合作劳务协议并开工建设的，属于违反法律强制性规定的情形，该协议应被确认为无效。——参考案例：(2017)最高法民终200号
★【人民法院案例库】建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定｜双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。——参考案例：（2014）吉民再字第14号
★【人民法院案例库】不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效｜相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。——参考案例：（2022）苏72民初1534号
连带责任
摘要1：连带责任是指受害人（被侵权人）有权向其共同侵权人或者共同危险行为人等责任主体中的部分或者全部请求赔偿损失，而责任主体中的任何一人均有对外向被侵权人承担赔偿全部损失的责任和义务；若部分责任人向被侵权人承担了全部赔偿责任，则其他责任人对被侵权人应负的赔偿责任相应予以免除。
【标签|《民法典》连带责任规定一览表】Ｄ８３【出资人滥用权利的责任承担】；Ｄ１６４【代理人不当行为的法律后果】；Ｄ１６７【违法代理及其法律后果】；Ｄ１７８【连带责任】；Ｄ６８６【保证方式】；Ｄ６８８【连带责任保证】；Ｄ７８６【共同承揽人连带责任】；Ｄ７９１【建设工程的发包、承包、分包】；Ｄ９３２【共同委托】；Ｄ９７３【合伙人的连带责任及追偿权】；Ｄ１１６８【共同侵权】；Ｄ１１６９【教唆侵权、帮助侵权】；Ｄ１１７０【共同危险行为】；Ｄ１１７１【分别侵权承担连带责任】；Ｄ１１９５【网络服务提供者侵权补救措施与责任承担】；Ｄ１１９６【不侵权声明】；Ｄ１１９７【网络服务提供者的连带责任】；Ｄ１２１１【挂靠机动车侵权责任】；Ｄ１２１４【拼装车或报废车侵权责任】；Ｄ１２１５【盗窃、抢劫或抢夺机动车侵权责任】；Ｄ１２４１【遗失、抛弃高度危险物致害责任】；Ｄ１２４２【非法占有高度危险物致害责任】；Ｄ１２５２【建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷致害责任】
【注解】（１）连带责任必须以明确的法律规定或合同约定作为适用连带责任的前提基础，不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任。——参考案例：(2019)粤民再24号；（２）对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。——参考案例：(2022)最高法民再91号
摘要2：★【人民法院案例库】生效裁判确定一方向第三人承担连带责任后，不能以该裁判作出后其与另一方的债权债务已抵销为由主张排除执行｜涉及发包人、承包人、实际施工人的建设工程施工合同纠纷执行案件，生效裁判已明确发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的，发包人所欠付的工程款不仅仅是当事人之间的一般债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的生计等切身利益。发包人与承包人在裁判生效后自行就互负债务进行抵销，该抵销行为加大了实际施工人（申请执行人）债权实现的风险，与生效裁判确定由发包人承担连带清偿责任以保障实际施工人债权实现的目的不一致，该抵销行为对实际施工人不发生效力，不能排除实际施工人的强制执行申请。——参考案例：（2022）最高法执监249号
简法｜《民法典》建设工程施工合同无效情形有哪些？
摘要1：问题：建设工程施工合同无效情形有哪些？
解答：根据《民法典》丢１５３条、第１７９条第２/３款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条之规定， 建设工程施工合同认定无效包括５种情形｜（１）无／超越资质等级——承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（２）挂靠——没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（３）必须招标未招标／中标无效——建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（４）转包、违法分包；（５）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且在起诉前未能取得、不存在发包人能够办理审批手续而未办理的情形。
摘要2：【注解１】无法证明补贴在案涉合同签订前下发，亦无法证明补贴目的是用于专项建设案涉工程，不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由国有企业实际控制的，应认定涉案工程不属于必须招投标的项目，未进行招投标不导致合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终612号
【注解２】依法应当招标而未招标的工程当事人直接签订建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。——参考案例：(2016)最高法民终106号
简法｜如何认定违法分包行为？
摘要1：解答：根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１１条之规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
【注释】根据《建设工程质量管理条例》第７８条第２款规定，违法分包是指下列行为——（１）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的（分包合同无效）；（２）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的（分包合同不因此无效）；（３）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的（分包合同无效｜承包单位分包主体结构范围内工程即使已经征得建设单位同意仍属于违法分包的无效情形）；（４）分包单位将其承包的建设工程再分包（分包合同无效）。
【问题】违法分包合同是否属于无效合同？｜（１）根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第２款规定，违法分包合同只有三种情形才能认定为无效合同——Ａ．分承包人不具备相应施工资质；Ｂ．再分包；Ｃ．分包工程主体结构施工。（３）对于总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位分包工程的情形虽然属于违法分包但不应认定分包合同无效。
摘要2：【注释】施工总承包人是自然人与专业工程承包人订立的专业分包合同无效（《建筑法》第２６条第１款、《民法典》第１４４条“无民事法律行为能力人实施的民事法律行为无效”规定）——施工分包合同中任何一方主体是自然人该合同无效。
简法｜发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效？
摘要1：解答：（１）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人有权解除合同；（２）但发包人并非转包合同和违法分包合同当事人，其无权请求确认转包合同和违法分包合同无效。
→【备注】发包人在知晓承包人转包工程后提起诉讼请求确认承包人（转包人）与转承包人（实际施工人）之间签订的转包合同无效不予支持。
【注释１】发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效？｜（１）发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。（２）若承包人将部分工程分包给有资质的施工方，则分包合同有效，除非案涉工程本身存在违法性，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证、案涉工程被认定为违法建筑等情形。——参考：《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条
【注解２】工程承包人的转包行为是否影响承包人与发包人之间建设工程施工合同法律效力？——（１）《建工司法解释》第１条第２款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”是指转包合同无效，不能据此认定发包人与承包人订立的施工合同也随之无效。（２）发包人订立的施工合同与转包合同相对独立，不能因承包人单方转包工程的行为而否定此前施工合同的效力。
摘要2：【注解】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张。——参考案例：(2015)民申字第1603号
【笔记】总承包人能否就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权？
摘要1：解读：施工总承包人可以就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权。
【理解与适用】在上述各种总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一把与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３５９
摘要2：【解析】实务中总承包模式包括——（１）设计采购施工总承包（ＥＰＣ模式）或交钥匙总承包；（２）设计采购与施工管理总承包（ＥＰＣＭ模式）；（３）设计＋施工总承包（Ｄ＋Ｂ）模式。
【笔记】未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同是否无效？
摘要1：解读：根据《民法典》第１５３条第１款之规定，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。
【注释１】不具备劳务资质的企业与施工总承包单位或专业承包单位签订劳务分包合同效力——（１）［主流观点］认为违反《建筑法》第２６条第１款、《民法典》第７９１条第３款规定，按照《建设工程施工合同解释（一）》第１条第１款第１项规定，此类劳务分包合同应属无效；（２）［另外观点］认为劳务分包本质上不属于工程分包，不应纳入“工程分包”合同效力进行评判。
【注释２】（１）《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》对施工劳务资质进行调整，将其改为专业作业资质，由审批制改为备案制。（２）此项资质不分类别与等级，只要承包人具有专业作业资质就可以从事所有的劳务分包工程建设。（３）不宜以劳务分包企业不具备相应资质为由认定其订立的劳务分包合同无效。
摘要2：【注解】劳务资质不影响劳务分包合同效力。——参考案例：(2016)川民申735号
工程总承包｜精解
摘要1：工程总承包是指从事工程总承包的企业（工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。
【注释１】工程总承包规定——（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注释２】（１）《建设工程质量管理条例》第３５条规定：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”（２）总承包中的服务不包括工程监理。
【注释３】总承包单位对总承包工程部分专业工程是否存在无资质而需要分包情形？｜《建筑业企业资质标准》三、(一)规定“施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”——（１）取得施工总承包资质的企业对总承包范围内全部专业工程无须逐项取得各专业资质即可进行施工；（２）取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。
→【备注】鉴于桩基工程是地基与基础工程的子分部工程，属于主体结构工程。因此，总承包单位分包桩基工程的，分包合同无效。
【注释４】施工总承包人是自然人与专业工程承包人订立的专业分包合同无效（《建筑法》第２６条第１款、《民法典》第１４４条“无民事法律行为能力人实施的民事法律行为无效”规定）——施工分包合同中任何一方主体是自然人该合同无效。
摘要2：【注解１】设计单位可以资质许可范围内从事总承包业务。——参考案例：(2016)最高法民终695号
【注解２】施工总承包单位将工程的主体结构分包出去，分包合同效力如何认定？｜施工总承包单位不得将工程的主体结构分包，否则签订的分包合同无效。——参考案例：(2019)鄂01民终4199号
【注解３】（１）EPC主体结构分包合同无效。——参考案例：(2020)最高法民申6978号；（２）ＥＰＣ主体结构分包合同有效。——参考案例：(2018)最高法民终1108号；(2019)最高法民申5189号
【注解４】总承包合同违反强制招投标规定合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终481号
【注解５】发包人直接发包纳入总包不属于肢解发包｜发包人将土建、桩基、基坑维护、外墙涂料、门窗工程、栏杆、钢结构、外场市政、弱电和燃气等直接发包并与总包约定“所有分包工程纳入总包管理、总包方就整个项目之类等向发包人负责”，属于有效的总包而不属于肢解分包。——参考案例：(2021)浙民终1112号
【注解６】总承包单位将EPC项目再次发包给不具备资质的分包单位，据以签订的分项EPC合同无效。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【注解７】（１）发包人未取得建设工程规划许可证导致工程工程总承包合同无效。——参考案例：(2021)陕民终67号；（２）发包人未取得建设工程规划许可证不影响工程总承包合同效力。——参考案例：(2020)鲁08民终2508号
【笔记】劳务分包再分包合同是否无效？
摘要1：解读：劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同属于无效合同。
【注释１】劳务分包再次分包合同（二次劳务分包合同）无效。
【注释２】（１）劳务分包合同属于承揽合同而非建设工程分包合同——建设工程分包仅指专业工程分包而不包括劳务分包；（２）劳务分包不属于工程分包——专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业合法有效（不属于再次分包）。
摘要2：
【笔记】承包人未经发包人同意将不属于主体结构施工内容分包给具有相应资质单位是否属于无效违法分包？
摘要1：解读：承包人未经发包人同意将不属于主体结构施工内容的工程分包给具有相应资质单位，属于违法分包，但分包合同不因此无效。
→【备注】总承包合同无约定且未经发包人同意，但分包人具有相应资质且分包内容又不属于主体结构施工内容时不属于违法分包无效的情形。
【注释１】（１）分包合同无效的情形仅限于因资质违法（分包人不具有相应资质）或分包内容违法（分包工作内容为主体机构施工作）；（２）分包人具有相应资质且分包内容又不属于主体结构施工内容，仅总承包合同无约定且未经发包人同意，不属于违法分包导致分包合同无效的情形。
【注释２】（１）《民法典》第７９１条第２款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”——该规定并强制性禁止性规范，未经发包人同意的分包如不违反其他禁止性规范不因此无效；（２）《民法典》第８０６条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”——承包人未经发包人其同意分包，发包人可以解除承包合同。
【注释３】劳务分包（未经发包人同意）不属于无效合同。
【注释４】实践中存在争议的是，未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，是否应当认定分包合同无效。民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，如果分包合同无法继续履行的，应当由承包人向分承包人承担违约责任。——参考：《建设工程施工合同无效的3种情形》
【注释５】根据《建设工程质量管理条例》第７８条第２款规定，违法分包是指下列行为——（１）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的（分包合同无效）；（２）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由
摘要2：（续）其他单位完成的（分包合同不因此无效）；（３）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的（分包合同无效）；（４）分包单位将其承包的建设工程再分包（分包合同无效）。
【问题】违法分包合同是否属于无效合同？｜（１）根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第２款规定，违法分包合同只有三种情形才能认定为无效合同——Ａ．分承包人不具备相应施工资质；Ｂ．再分包；Ｃ．分包工程主体结构施工。（３）对于总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位分包工程的情形虽然属于违法分包但不应认定分包合同无效。
【注释６】工程分包之一｜专业工程分包——（１）需取得发包人同意（但未取得发包人同意并非一律无效）；（２）专业工程分包后不得进行转包，但可以将专业工程中劳务作业分包给劳务企业完成。
【注释７】工程分包之二｜劳务作业分包——（１）无须取得发包人同意；（２）劳务作业分包后不得将其承包的劳务再分包或转包。
【注解１】未经发包人同意，专业分包合同无效，从而表明《建筑法》第２９条第１款的规定是效力性规定。——参考案例：(2016)最高法民申223号
【注解２】承包人未经发包人同意将其中的钢结构工程分包合同无效（判决认定适用实际施工人规定，但未直接认定无效）。—
【注解３】劳务分包无需发包方同意分包合同有效。——参考案例：(2016)苏01民终3204号
【注解４】名为劳务分包实为专业分包的，未经发包方同意的分包合同无效（“案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。”）——参考案例：(2014)民提字第80号
【笔记】总包合同与转包合同、违法分包合同工程款差额能否支持？
摘要1：解读：合同约定承包人取得工程款后按照每次收到建设单位支付工程款的相应比例将工程款支付给分包人，该内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；但参照适用的前提是承包人有证据证明其实际参与了工程，如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工则无权主张管理费。
【观点１】（１）若“按比例支付”只是价格下浮（如总价下浮 5% 作为承包人管理成本），且承包人真实参与了管理、代付、结算，法院通常参照该比例确定应付工程款，视为折价补偿标准；（２）若承包人仅出借资质、未投入管理，则该比例被认定为违法套取的管理费，不得支持，工程款应据实结算或鉴定造价。
【注解１】工程层层转包后实际施工人主张按照第一手施工合同予以结算不予支持。——参考案例：(2014)民申字第952号
【注解２】（１）层层转包应根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用；（２）实际施工人应当按照自己签订的施工合同约定认定和收取工程款。——参考案例：(2021)最高法民申5875号
【注解３】实际施工人和承包人约定计价标准与业主和承包人约定计价标准不一致时应以实际施工人与承包人约定为准。——参考案例：(2019)最高法民再115号
【注解４】承包人与实际施工人约定按照承包价下浮一定比例结算可以作为承包人与实际施工人工程价款结算依据。——参考案例：(2013)徐民终字第1137号
【注解５】施工合同无效，参照无效合同约定的工程总造价扣除税费后下浮10%结算工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申4808号
→【备注】违法分包合同无效，合同关于竣工结算总造价按比例下浮的约定是否有效？——因下浮比例属于工程款结算条款，实际施工人关于《内部承包合同》无效应返还管理费的主张不予支持。
【注解６】（１）关于合同中约定，承包人取得工程款后有权扣除相应比例的管理费后再将工程款支付给分包人，该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，可以参照适用；（２）但参照适用的前提是，承包人有证据证明其实际参与了工程，即存在代付人工工资、参与结算、派驻项目管理人员等行为。如承包人仅是出借资质或者转包、违法分包，而未参与工程施工的，则无权主张管理费。——参考案例：(2020)最高法民申2954号
摘要2：【注解７】违法分包约定按照“最终审定结算价的78%作为最终结算价”收取相关的管理费用，该约定是否有效应查明是否存在管理行为。——参考案例：(2021)最高法民申5161号
【注解８】（１）《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确；（２）原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。——参考案例：(2019)最高法民终1779号；(2021)最高法民申3941号
【注释】无效合同中支持一定的管理费是否与民法典793条“合同无效按照工程价款约定折价补偿”的规定不一致？｜（１）第一种观点，认为，违法分包合同无效，约定的竣工结算总造价下浮比例系合同工程款结算条款，判决据此计算工程款具有事实和法律依据。——参考案例：（2020）最高法民申4808号；（２）第２种观点，认为下浮率实际为管理费，不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申3941号
【注解９】建设工程施工合同无效应参照合同约定支付工程款，法院按照双方约定的下浮比例计付工程款适用法律并无不当。——参考案例：(2018)最高法民申5332号
【注解１０】法院不能当然收缴无效施工合同的管理费｜分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。——参考案例：(2014)民提字第80号
【注解１１】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人｜对施工合同中的违法行为是否惩罚，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。——参考案例：(2014)民抗字第10号