摘要1：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
【解读】所有转包行为均为非法，凡是转包均属违法行为——无论是直接转包还是变相转包（支解转包）均为法律所禁止的的非法行为。
——参考：《民事审判实务问答》0４７.工程转包与专业分包有何区别
【注释１】工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。——参考：《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（2009年11月19日【2009】行他字第6号）
【注释２】承办人和发包人结算工程量与承办人和分包人结算工程量一致即可认定承包人转包工程。
摘要2：【注解１】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张。——参考案例：(2014)冀民一终字第392号
【注解２】施工合作关系与违法转包关系区别。——参考案例：(2011)豫法民一终字第16号
【注解３】与建设工程内部承包人（非转包）签订协议可与承包人形成事实上的直接转包关系，实际施工人有权向转包人主张权利。——参考案例： (2023)最高法民申1418号
【注解４】建设工程已完工并实际交付的实际施工人有权向承包人主张工程款。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
摘要1：建设工程施工合同的解除权规定在《民法典》第５６３条（合同法定解除）、第８０６条（建设工程合同解除）：
（１）发包人合同解除权——包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
（２）承包人合同解除权——Ａ．发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工；Ｂ．经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
（３）合同解除法律后果——Ａ．合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；Ｂ．已经完成的建设工程质量不合格的，参照民法典第７９３条的规定处理。
摘要2：【注解】规划设计发生重大变化可以情势变更为由解除合同。——参考案例：四川省高级人民法院民事判决书(2019)川民终453号
摘要1：【要旨】（１）承包人非法转包、违法分包，只是非法转包合同、违法分包合同本身无效，但并不影响发包人与承包人之间签订的前手建设工程施工合同的效力；（２）承包人非法转包、违反分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同，但发包人无权请求人民法院确认建设工程施工合同无效，发包人也无权请求确认承包人与次承包人之间签订的非法转包合同、违法分包合同无效。
摘要2：【注解１】（１）发包人非转包合同签订人，发包人不能请求该转包合同无效；（２）承包人擅自将工程转包的，发包人有权解除合同。——参考案例：（2006）民一终字第42号
【注解２】以合法形式掩盖非法目的的合同无效｜建设工程施工合同虽在形式上约定了禁止主体结构的分包，但其并非双方真实的意思表示，实质上可对主体结构工程进行分包才是双方真实意思表示，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，应为无效。——参考案例：(2019)浙民终698号
【注解３】发包人主张承包人承担转包违约责任可以酌情按转包合同约定的管理费金额支持发包人主张.——参考案例：(2015)民申字第1603号
【注解４】违法转包并不导致发包人与承包人之间建设工程施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终1588号
摘要1：解答：（１）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人有权解除合同；（２）但发包人并非转包合同和违法分包合同当事人，其无权请求确认转包合同和违法分包合同无效。
→【备注】发包人在知晓承办人转包工程后提起诉讼请求确认承包人（转包人）与转承包人（实际施工人）之间签订的转包合同无效不予支持。
【注释】发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效？｜（１）发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。（２）若承包人将部分工程分包给有资质的施工方，则分包合同有效，除非案涉工程本身存在违法性，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证、案涉工程被认定为违法建筑等情形。——参考：《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条
摘要2：
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４１条之规定——（１）建设工程价款优先受偿权行使除斥期间最长１８个月；（２）自发包人应当给付建设工程价款之日起算（非以建设工程竣工之日、建设工程合同约定竣工之日、实际竣工之日最为优先权行使期限的起算时间）。
【参考】《民事审判实务问答》0４４.实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点
摘要2：【注解】（１）工程价款优先受偿权的期限为除斥期间，不存在中断、中止或延长的情形，在此期间未主张权利丧失优先受偿权；（２）当事人在优先受偿权除斥期间届满后丧失优先受偿权情况下达成应延期付款时间，不享有建设工程价款优先受偿权。——参考案例：(2021)最高法民申4069号
摘要1：解读：固定价格合同中途被解除，在合同没有约定或者约定难以确定工程造价的，按原合同约定的计价模式采用已完成工程量与合同总量折算方式不可取的情况下，应采取建设行政主管部门颁布的定额确定已经完成工程价款的结算方式。
【注释】固定总价合同未履行完毕对于已完成部分工程价款结算三种方式：
（１）比例方法——以固定总价为基数乘以已经完成的工程量占全部工程量的百分比，即：已完成工程结算价款＝固定总价×（已经完成的工程量／全部工程量）；
（２）定额价结算方法——参照签订《建设工程施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算（即依据“定额”进行结算，主要依据为《民法典》第５１１条第２项规定）；
（３）下浮计价方法（一般情况下该方式对双方比较公平）——实际完成的工程量参照定额计算的价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算的价款的百分比，即：结算价款＝实际完成的工程量参照定额计算的价款×（固定总价／全部工程量参照定额计算的价款）。
【注释１】未完工程造价鉴定常用方法有——（１）定额比例法（最广泛使用）；（２）工期比例法；（３）定额据实结算法。
【注释２】定额比例法——（１）计算出约定的合同总价→（２）计算除定额标准的合同总价→（３）计算出约定合同总价与定额标准的合同总价的下浮比例→（４）计算出已完成工程定额价→（５）已完成工程定额价×下浮比例＝已完成合同价。
【注解１】通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。——参考案例：(2014)民一终字第69号
→【备注】建设单位根本性违约导致合同中途解除，如以固定价格合同约定结算则使承包方在完成部分工程（基础或主体工程）解除合同结算有可能亏损，而建设单位则因解除合同盈利——应突破合同相对性，以政府部门发布的预算定额价结算。
【注解２】以固定单价计价的合同可按完工部分占比折价计算工程款。——参考案例：(2015)民一终字第309号
【注解３】固定总价合同工程未完工，鉴定机构依据实际完成的工程量核定工程价款，发包人主张按照约定由承包方承担施工管理费、税金等费用不予支持。
摘要2：（续）——参考案例：(2015)鲁民提字第446号
【注解４】未完工程造价鉴定应区分合同内和合同外工程两部分，对于固定总价合同外工程应根据《建设工程司法解释（一）》第１９条规定进行造价鉴定。——参考案例：(2015)粤高法民终字第11号
【注解５】无效施工合同约定固定价格在未完工情况下中途退出施工，对于其实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算，即先计算出已完工的部分工程的价款占全部工程总价款（该已完工的部分工程的价款和全部工程总价款可按照定额标准鉴定得出）的比例，然后按照该比例乘以合同约定的固定价款，计算得出实际完成的部分工程的价款并无不当。——参考案例：(2020)最高法民申2229号
【注解６】无效施工合同约定固定单价，工程没有完工通过鉴定以“定额”套价确定工程价款。——参考案例：(2017)最高法民申1340号
★【人民法院案例】承包人因设计变更未完成固定价合同约定的工程量，可采用“按比例折算”方式确定工程款｜发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。——参考案例：(2022)赣民再74号
摘要1：解读：建设工程施工合同解除原则上向前而没有溯及力——合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
摘要2：
摘要1：解读：建设工程已交付部分质量合格，即便整个工程尚未全部竣工验收合格，承包人也有权向发包人主张相应工程价款。
【注释】（１）承包人收到发包人解除合同通知及撤场通知后未提出异议及撤场行为表明认可双方之间建设工程施工合同已经解除；（２）发包人在施工合同解除后并未提出工程异议，接收工程并将后续工程予以另行发包应视为认可承包人承建的工程质量。
【问题１】承包人中途退场主张工程价款而发包人提出工程质量异议，应由发包人承担工程质量不合格的举证责任？还是由承包人承担工程质量合格的举证责任？｜承包人中途退场，承包人主张工程价款而发包人提出工程质量异议，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量合格承担举证责任——（１）根据《民法典》第７９３条、第８０６条规定，施工合同解除或承包人中途退场情形下，已完工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款；工程质量不合格且经修复不合规定的，发包人有权拒付工程价款。（２）发包人以工程质量不合格抗辩支付工程价款系行使其履行抗辩权的行为，该权利实为主张承包人的工程价款请求权受到妨害，根据《民事诉讼法司法解释》第９１条规定，应由主张权利受到妨害的当事人承担举证责任，即发包人应就承包人主张工程价款的权利受到妨害的要件事实承担举证责任。因此，承包人中途退场并主张工程价款，发包人提出工程质量异议的，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量合格承担举证责任。
【问题２】法院对“半截子”工程应否主动审查工程质量？｜法院对“半截子”工程不应主动审查工程质量——（１）根据《民法典》第７９９条第１款规定，发包人支付工程价款以工程质量合格为前提，承包人交付工程质量不合格，发包人对支付工程价款享有后履行抗辩权；（２）虽然工程质量合格是发包人支付工程款的前置条件，但发包人对质量不合格工程有权拒绝付款的权利属于发包人对承包人支付工程款请求权的抗辩，发包人对已完工程质量未提出异议和抗辩的情况下法院不应主动审查工程质量。
【问题３】承包人中途退场索要工程款诉讼中能否一并主张发包人返还施工机具等遗留物品（如不能返还则赔偿损失）？——（１）根据《民法典》第５５８条规定，保护和返还施工机具等遗留物品属于发包人附随义务；（２）法院审理承包人中途退场索要工程款诉讼中可以一并审理承包人要求发包人返还施工机具等遗留物品（如不能返还则赔偿损失）请求。
摘要2：【注解１】工程已投入使用，发包人未提供证据证明工程质量存在问题，承包人诉请支付相关工程款项有事实和法律依据，应予支持。——参考案例：(2017)最高法民再430号
【注解２】由于工程未进行最后竣工验收，发包人提交证据不足以证明工程存在其主张的质量问题，发包人要求鉴定工程质量与修复方案、修复费用条件亦不成就。——参考案例：(2018)最高法民终96号
【注解３】（１）发包人强制承包人退场后，对已完工工程未经验收即安排案外人继续施工，应当视同发包人擅自使用工程，其主张工程质量瑕疵不予支持。——参考案例：(2019)最高法民终63号；（２）发包人将工程交由案外人施工视为对已施工部分工程质量认可。——参考案例：(2020)最高法民申5591号；(2023)最高法民申3322号
【注解４】未完工程发包人能否以未经验收合格为由拒付工程款？｜发包人以工程未经验收合格为由提出付款条件不成就的抗辩只适用于工程已经完工情形，不适用于工程尚未完工情形。——参考案例：(2015)民一终字第309号；(2014)云中法民二终字第132号
【注解５】承包人中途退场，双方当事人未就案涉工程进行正常交接亦未进行竣工、验收及结算，应付工程款时间为起诉之日并起算工程款利息。——参考案例：(2022)最高法民申825号
【注解６】（１）合同双方没有特别约定情形时工程款支付一般条件是工程质量合格；（２）未完工程未经竣工验收，发包人也未实际使用或将工程未完成部分另行发包给他人进行施工，承包人主张其施工部分工程价款应当对其施工部分工程质量合格承担举证责任。——参考案例：(2020)皖11民终2668号
【注解７】合同解除发包方以工程未竣工验收为由主张工程款支付条件未成就不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6116号
【注解８】承包人中途撤场后承包人施工范围如何认定？｜承包人中途退场后发包人在对承包人完成工程量存在争议，实际控制工程的发包人应对有争议部分进行证据固定，因其交由第三方施工行为导致承包人已完成工程量无法计量，应由发包人承担举证不能后果，应以承包人自认工程工序计算相关费用。——参考案例：（2023)最高法民终20号
【注解９】未完工程依然要结算工程款，发包方主张工程存在质量问题享有拒付工程款权利应对工程存在质量问题承担举证责任。——参考案例：(2017)最高法民申1340号
摘要1：解读：建设工程施工合同解除后，欠付工程款的利息起算时间——（１）合同有约定则从合同约定的应付工程价款之日开始计付利息；（２）当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日→建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日→建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【注释】合同解除后工程款支付时间法律未明确规定。
摘要2：【注解１】（１）约定工程进度款利息不适用于因合同解除工程款利息。——参考案例：(2019)最高法民终940号；（２）约定工程进度款利息标准不能适用于合同解除后工程款利息标准。——参考案例：(2018)最高法民终920号
【注解２】（１）建设工程施工合同解除的，利息的起算日为合同解除之日｜合同解除，自合同解除之日支付相应的结算和清理款项并起算工程款利息。——参考案例：(2018)最高法民终920号；（２）从合同被确认解除之日起算工程款利息。——参考案例：(2020)最高法民再12号
摘要1：解读：（１）一般认为，《民法典》第５６７条规定的“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”中“结算”是指财务结算（分为现金结算和转账结算）而非工程结算（是指工程价款的计算和支付），建设工程施工合同解除后工程结算条款终止；（２）根据《民法典》第８０６条第３款规定“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；”法律直接规定建设工程施工合同解除后“按照约定”支付相应的工程价款。
【注释】合同约定的保修金不属于结算和清理条款，合同解除后发包人保留保修金缺乏法律依据。
摘要2：
摘要1：解读：承包人未经发包人同意将不属于主体结构施工内容的工程分包给具有相应资质单位，属于违法分包，但分包合同不因此无效。
→【备注】总承包合同无约定且未经发包人同意，但分包人具有相应资质且分包内容又不属于主体结构施工内容时不属于违法分包无效的情形。
【注释１】（１）分包合同无效的情形仅限于因资质违法（分包人不具有相应资质）或分包内容违法（分包工作内容为主体机构施工作）；（２）分包人具有相应资质且分包内容又不属于主体结构施工内容，仅总承包合同无约定且未经发包人同意，不属于违法分包导致分包合同无效的情形。
【注释２】（１）《民法典》第７９１条第２款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”——该规定并强制性禁止性规范，未经发包人同意的分包如不违反其他禁止性规范不因此无效；（２）《民法典》第８０６条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”——承包人未经发包人其同意分包，发包人可以解除承包合同。
【注释３】劳务分包（未经发包人同意）不属于无效合同。
【注释４】实践中存在争议的是，未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，是否应当认定分包合同无效。民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，如果分包合同无法继续履行的，应当由承包人向分承包人承担违约责任。——参考：《建设工程施工合同无效的3种情形》
摘要2：【注释】根据《建设工程质量管理条例》第７８条第２款规定，违法分包是指下列行为——（１）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的（分包合同无效）；（２）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的（分包合同不因此无效）；（３）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的（分包合同无效）；（４）分包单位将其承包的建设工程再分包（分包合同无效）。
【问题】违法分包合同是否属于无效合同？｜（１）根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第２款规定，违法分包合同只有三种情形才能认定为无效合同——Ａ．分承包人不具备相应施工资质；Ｂ．再分包；Ｃ．分包工程主体结构施工。（３）对于总承包合同中未有约定又未经建设单位认可，承包单位分包工程的情形虽然属于违法分包但不应认定分包合同无效。
摘要1：解读：（１）《建设工程司法解释（一）》第２７条规定了工程款应付款时间（约定付款时间和视为应付款时间）；（２）工程款应付款时间届至后，发包人以工程质量不合格抗辩支付工程价款系行使其履行抗辩权的行为，实为主张承包人的工程价款请求权受到妨害。根据《民事诉讼法司法解释》第９１条规定，应由主张权利受到妨害的当事人承担举证责任，即由发包人就承包人主张工程价款的权利受到妨害的要件事实承担举证责任；（３）因此，承包人在工程价款应付款时间届至后向发包人索赔工程价款，发包人以工程质量不合格抗辩的，应当由发包人承担工程质量不合格的举证责任而非由承包人承担工程质量合格的举证责任。
→【备注】承包人向发包人索赔工程价款而发包人以工程质量不合格为由抗辩——由发包人就工程质量不合格承担举证责任。
【注释】《民法典》第７９９条第１款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”｜（１）发包人支付工程价款以工程质量合格为前提——承包人交付工程质量不合格，发包人对支付工程价款享有后履行抗辩权；（２）发包人以工程质量不合格抗辩拒绝支付工程款系行使其后履行抗辩权的行为——发包人对已完工程质量未提出异议和抗辩的情况下法院不应主动审查工程质量。
【问题１】承包人中途退场主张工程价款而发包人提出工程质量异议，应由发包人承担工程质量不合格的举证责任？还是由承包人承担工程质量合格的举证责任？｜承包人中途退场，承包人主张工程价款而发包人提出工程质量异议，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量合格承担举证责任——（１）根据《民法典》第７９３条、第８０６条规定，施工合同解除或承包人中途退场情形下，已完工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款；工程质量不合格且经修复不合规定的，发包人有权拒付工程价款。（２）发包人以工程质量不合格抗辩支付工程价款系行使其履行抗辩权的行为，实为主张承包人的工程价款请求权受到妨害，根据《民事诉讼法司法解释》第９１条规定，应由主张权利受到妨害的当事人承担举证责任，即发包人应就承包人主张工程价款的权利受到妨害的要件事实承担举证责任；（３）因此，承包人中途退场并主张工程价款，发包人提出工程质量异议的，发包人应就工程质量不合格承担举证责任而非由承包人就工程质量
摘要2：（续）合格承担举证责任。
【问题２】《民法典》第８０６条实体法律规范是否是确定证明责任依据？｜（１）实体法律规范不是确定举证责任的法律依据，举证责任应当以程序法即民事诉讼法及相关司法解释为依据——《民法典》第８０６条是认定当事人应否承担实体责任的法律依据而非针对当事人的举证责任作出规定，不是确定举证责任的法律依据；（２）已完工程应由发包人对已完工程质量不合格承担证明责任而非由承包人对已完工程质量合格承担证明责任——Ａ．承包人的权利主张是发包人欠付工程款，承包人仅就发包人欠付工程款的待证事实负有举证证明责任；Ｂ．发包人主张工程质量不合格从而对支付工程价款享有后履行抗辩权，应就其权利抗辩主张所依据的事实即工程质量不合格承担举证证明责任。
→【备注】（１）承包人起诉发包人索要工程价款权利发生的要件事实（承包人举证责任）包括承发包双方之间成立施工合同关系和承包人已经实际进行施工两个方面；（２）根据《民法典》第７９３条、第７９９条、第８０６条规定，工程质量经修复后仍不合格是发包人对承包人工程价款请求权主张权利障碍的要件事实，建设工程质量合格应由发包人而非承包人承担证明责任。
【注解１】承包人撤出施工现场时，发包人对该承包人已完工工程未组织进行质量验收，即另行组织人员施工，现发包人主张该部分工程存在质量问题，对此应承担举证责任。——参考案例：(2018)最高法民终1131号
【注解２】因工程烂尾至今尚未竣工验收，且停工原因不在承包方，故在发包方未提交工程质量不合格的证据的情况下，不能认定质量不合格，不能据此否认承包方享有的建设工程价款优先受偿权。——参考案例：(2023)鲁06民终8289号
【注解３】承包方将工程施工完成后交付给发包方使用，发包方依约负有支付相应工程款的义务，发包方抗辩认为承包方施工存在质量问题，无权要求支付工程款，对该抗辩理由应由其承担举证责任。——参考案例：(2015)苏民终字第0340号