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【笔记】企业法人职能部门对外提供保证保证合同是否无效?

摘要1:【要旨】我国旧担保法绝对禁止企业法人的职能部门作为保证人,企业法人的职能部门提供保证保证合同一律无效。对于保证合同无效的民事责任,债权人知道保证人是企业法人的职能部门的,企业法人及提供保证的职能部门完全免责,即使是代表企业法人的职能部门订立合同的具体行为人也不承担民事责任;债权人确实不知道保证人是企业法人的职能部门的,企业法人根据其过错承担相应赔偿责任。企业法人的职能部门越权以企业法人名义对外提供保证保证合同无效,符合表见代理构成要件的,保证合同有效。

摘要2:【解读1】民法典未单独规定法人职能部门能否提供担保。由于民法典将保证合同作为有名合同,法人职能部门提供保证合同应当按照一般合同规定认定是否成立和生效以及合同效力。
【解读2】法定职能部门属于法定分支机构(无须登记),法人职能部门对外担保适用《民法典担保制度解释》第11条关于法人分支机构对外提供担保的规定(采用公司决议制)。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申925号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申925号
【裁判摘要】同一债权上既有人的担保,又有债务人提供的物的担保,债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立,保证人对此并无过错的,债权人应对质权未设立承担不利后果。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定,保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖,债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益,保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。

摘要2:【摘要】原审案由认定确有不当,再审法院予以纠正,但对实体审理未产生影响,不足以启动再审——民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定,同一诉讼中涉及两个以上法律关系的,应当依据当事人诉争的法律关系的性质确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。......本案系主债务的连带保证人北大荒担保公司在代为清偿三江缘公司的借款债务后,基于法定追偿权诉请债务人三江缘公司偿还代偿款,基于反担保合同关系诉请反担保人承担反担保责任,故本案案由应确定为追偿权纠纷和担保合同纠纷。本案一审法院将案由确定为追偿权纠纷,二审法院调整为担保合同纠纷,在案由的确定上均不完整,但因本案一、二审法院对诉争的法律关系均进行了审理,原审案由确定上的瑕疵对本案的实体审理未产生影响,故该问题不足以对本案启动再审。

发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的条款无效

摘要1:问:发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格,工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金,该约定是否有效?
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更,应无效。对于中标合同实质性内容来说,一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖,从法律性质上讲,这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准,而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下,发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖,否则即扣除履约保证金,此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务,实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,上述约定应认定无效。

摘要2:【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格,工程中标后发包人又同中标人另行约定,如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金,该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考:《民事审判实务问答》058.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效

中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函

摘要1:中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函(银条法〔2000〕9号)
【摘要】
  一、银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金,这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户,是出票人提供的承担最后付款责任的担保。此保证金存入保证金账户后,其支付、划出均受到银行的限制,其性质与信用证开证保证金有类似之处,因此,我们认为,参照最高人民法院对信用证开证保证金的有关规定,银行承兑汇票保证金,人民法院可以依法冻结,但不应扣划。
  二、若承兑银行已兑付了该银行承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任,承兑银行有权以该银行承兑汇票的保证金优先受偿。若人民法院已冻结此保证金,承兑银行可以依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条的规定,向人民法院提出以被冻结保证金优先受偿的申请。

摘要2:无

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再209号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再209号
【提示】当事人对保证条款有异议可主动起诉请求法院确认免责。
【裁判摘要】冯春花本案起诉主张确认合同中保证条款无效,系为维护其自身合法权益。陕西省延安仲裁委员会(2015)延仲裁字第030号裁决书仅裁决赵玉科对案涉《借款合同》的借贷债务承担连带保证责任,该裁决主文内容对《借款合同》中保证条款的效力并未作出认定,实际也不能扩张至非仲裁当事人。故该仲裁与本案不属重复处理。赵玉科与冯春花系夫妻关系,案涉《借款合同》的保证条款不仅涉及到赵玉科的个人财产,更重要的是涉及赵玉科和冯春花的夫妻共同财产,因为在夫妻关系存续期间,除非夫妻双方有分别财产的约定,否则夫或者妻的收入都为夫妻共有财产,且为共同共有而不是按份共有,归夫或者妻一方的个人财产实际上很少。换言之,真正能起到保证作用的是夫妻共同财产,因此,该保证条款直接影响到冯春花的财产利益。冯春花现对合同内容中保证条款不予追认,其与本案有直接利害关系,具有诉讼利益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定,冯春花系本案适格原告,原裁定认为冯春花不具有原告主体资格,裁定驳回冯春花的起诉,确属错误,应予纠正。本案应予以审理并依法作出裁判。

摘要2:【裁判要旨】在未征得财产共有人同意的情形下,部分共有人承诺以共有财产为他人提供保证,系无权处分。该承诺损害了其他共有人的合法权益,其余共有人对此未予追认的情况下,其与本案有直接利害关系,具有诉讼利益,有权利主动诉请法院确认影响其权益的担保条款无效。

惠尔普法|物保合同和人保合同分别约定优先实现担保物权和优先实现保证责任,应以哪一个约定为准?

摘要1:解答:在物保和人保并存时,物保合同和人保合同分别约定优先实现担保物权和优先实现保证责任,应以物保合同约定优先实现担保物权为准先实现担保物权,而不能以人保合同约定为准先实现保证责任。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第125号

摘要1:——在主合同约定仲裁条款的情况下,从合同应否受主合同仲裁管辖条款的约束
【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第125号
【裁判要旨】对于保证合同是否受主合同管辖条款的约束问题,在债权人同时以主合同和担保合同合并提起诉讼的情况下,因为担保合同是以主合同为基础订立的,具有从属性,且订立的目的就是为了保障主合同的履行,因此,主合同的协议管辖条款可拓展到从合同,在此情况下应当根据主合同确定案件管辖。在债权人单独对担保人提起诉讼时,因主合同和担保合同关系是两个不同的法律关系,在此情况下担保法律关系不受主合同管辖条款的约束,但是案件审理中如果涉及主合同的权利义务内容,且在双方对于主合同履行情况存在争议的情况下,如果法院径行审理势必影响当事人的程序选择权,进而可能影响当事人的权利义务。因此,在主债权债务数额无法确定的情况下,应当驳回债权人要求保证人承担保证责任的诉讼请求。

摘要2:【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第二十条规定,“一般保证和连带责任保证保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”高科公司出具的《担保函》虽然承诺在瑞祥公司未支付货款余额时承担保证责任,但是,依照法律规定,该公司依法应享有债务人瑞祥公司的抗辩权。中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》,作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时,同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况,包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务,瑞祥公司是否履行了付款义务,应否继续支付货款以及欠款数额等,进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定,上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议,属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理,势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利,违背当事人意思自治原则。因此,当主合同约定了仲裁管辖,而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下,原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认,如果债权人只对保证人提起诉讼,保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩,必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题,这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权,也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中,原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定,认为主债务应当通过仲裁来确定。因此,对于高科公司关于因主债务的范围不能确定,保证责任的范围也不能确定,在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下,中航公司直接要求其承担保证责任,属于证据不足的主张,依法应予支持。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4997号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4997号
【裁判摘要】中胜公司主张一二审判决解除《股权转让协议》《补充协议》,由中胜公司退还神通公司涉案300万元,属超出诉讼请求。中胜公司对该300万元是《补充协议》约定的由神通公司支付给中胜公司的履约保证金的事实无异议,因此,该300万元的退还系《补充协议》解除后的法律后果,二审在本案中一并处理,并无明显不妥。

摘要2:【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终1156号
【摘要】案涉《补充协议》关于该履约保证金的约定,并未明确其具有定金的性质,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”的规定,案涉300万元履约保证金不具有定金的性质,中胜公司不能基于神通公司未履行合同约定直接扣除全部履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行,而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保,其功能在于为合同履行提供一种担保,根据债的担保的性质,履约保证金的性质为补偿性,即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时,收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余,应当在合同履行完毕或合同解除后,将剩余的履约保证金退还给对方当事人。本案中,当神通公司与中胜公司、南瑞公司同意解除《股权转让协议》及《补充协议》时,案涉《股权转让协议》和《补充协议》即告解除。神通公司并未履行《补充协议》所约定的各项义务,也并未获得坤鼎车业公司的股权,但《补充协议》并未就违约责任进行约定,此时神通公司所承担的违约损害赔偿责任应当以实际损失为基础。而中胜公司、南瑞公司在本案中并未提交证据证明神通公司未履行《补充协议》的约定给其造成的实际损失。故根据本案现有证据,中胜公司应当将案涉300万元履约保证金退还给神通公司。如果中胜公司有新的证据能够证明神通公司未履行《补充协议》的约定而给自己所造成的实际损失,可以另行向神通公司主张。

指导案例120号:青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案

摘要1:【裁判要点】在案件审理期间保证人为被执行人提供保证,承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的,执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时,可以执行保证人在保证责任范围内的财产。

摘要2:【注解】在一般保证情形,并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下,才可以要求一般保证人承担责任,即债务人虽有财产,但其财产严重不方便执行时,可以执行一般保证人的财产。

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终584号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终584号
【裁判要旨】出让人具有将竞买保证金作为担保债权实现的意思表示,该竞买保证金具有定金性质。
【裁判摘要】关于鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元是否适用定金罚则的问题。......《拍卖须知》第十六条载明“未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理”,根据该条约定,当事人具有将《出让国有土地使用权规范》内容转化为合同条款的意思表示,该转引条款属于书面约定,符合法律规定。......《出让国有土地使用权规范》第14.2条规定,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,在中标或竞得后转作受让地块的定金。南充市国土局主张,根据《拍卖须知》约定,“八、付款期限……竞得人所交竞得履约保证金可以抵支拍卖价款,也可在交清全部拍卖成交总价款后退回。十四、注意事项……(五)竞得人交纳的竞拍保证金,在拍卖成交后可转为交易费或土地出让金……”,双方已明确该笔竞拍保证金不属于定金性质。......从前述内容可知,南充市国土局具有将竞买保证金作为担保债权实现的意思表示,上述约定符合担保法及合同法关于定金性质的规定,符合权利义务相一致原则。一审判决认定案涉1300万元竞买保证金具有定金性质,并无不当。

摘要2:【法条链接】《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》14.2 中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,在中标或竞得后转作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金,出让人应在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。
【解读】违约损失包括因违约产生的直接损失及可得利益损失。

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终622号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终622号
【裁判摘要1】预约合同签订后达成阶段性措施结果签订的合同仍为预约合同——首先,根据各方在《框架协议》《增资扩股框架协议》的约定内容,结合交易背景、磋商经过和往来文件资料,可以认定案涉《框架协议书》及《增资扩股框架协议》均为预约合同,目的都是约定在未来一定期限内订立正式的交易文件。在交易实践中,预约合同通常表现为意向书、框架书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。当事人订立预约合同,唯一目的是订立本约合同,除此之外,不能形成其他具体的权利义务关系。预约合同作为独立的合同,在当事人之间产生缔约请求权,违反预约合同应当承担违约责任。......2017年5月3日,中铁二局公司、中铁锦华公司、中粮置地公司三方签订《增资扩股框架协议》,约定三方同意,拟在2017年5月12日前签订《增资扩股协议》,就增资金额、增资的缴付方式、审核批准、工商批准登记、公司治理结构、项目管理、资产、债务和权益的处置、陈述保证、违约责任及其他事项做进一步约定,明确各方的权利和义务,同时约定如果未能于2017年5月12日前签订增资协议,本协议自动作废,除非三方同意继续履行本框架协议的除外。从上述合同约定分析,此时当事人签订正式交易文件的条件依然未成就,该《增资扩股框架协议》实为自《框架协议书》订立以来,各方对进一步磋商成果的文本固化,性质上仍为预约合同,目的是继续锁定交易机会,于将来缔结正式的增资扩股协议。

摘要2:【裁判摘要2】《框架协议书》第6条第4款明确约定:“乙方支付诚意保证金人民币10000万元存入乙方名义开立的甲、乙方共管的监管账户内,作为乙方进行本交易的保证”。......双方当事人在《框架协议书》第6条第4款中同时明确约定:“若因甲方原因导致交易的先决条件未能在签约期内全部达成的,或虽交易的先决条件已在签约期内全部达成,但甲方无正当理由未能与乙方签署正式交易协议,则甲方除应配合解除监管并在3个工作日内退还乙方诚意保证金外,还应向乙方支付违约金人民币10000万元”“若交易的先决条件已在签约期内全部达成,若乙方无正当理由未能与甲方签署正式交易协议,则诚意保证金全部归甲方所有”。从上可知,双方当事人除在合同中设立保证金外,还针对违反合同义务的具体情形设定了违约金条款,明确了违约时各自的责任承担方式。即,如中铁锦华公司违反预约合同义务,应向中粮置地公司支付违约金1亿元;反之,如中粮置地公司违约,则1亿元监管资金归中铁锦华公司所有。需要注意的是,尽管在上述违约金条款中,双方当事人约定的违约金和保证金在数额上一致,但不能据此认定系对定金罚则的适用,当事人约定的违约金性质并未发生变化,其真实意思应为中粮置地公司作为合同一方,为保证自身履约支付1亿元保证金后,合同双方为保障权利义务的对等作出的违约责任承担的约定。此种安排目的是锁定交易机会,强化预约双方合同义务,确保双方依据诚信原则进行磋商,共同致力于订立本约合同。因此,本院认为,该1亿元资金的性质不为定金,而是中粮置地公司为担保其履约向中铁锦华公司支付的保证金。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十八条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”,中粮置地公司与中铁锦华公司在预约合同中已明确约定前述1亿元资金为保证金,且其设立目的和作用不符合定金性质,因此,中粮置地公司关于案涉1亿元资金性质上为定金的诉讼请求不能成立,继而其主张中铁锦华公司应当承担1亿元定金责任的请求权基础亦不存在,其诉讼请求应予驳回。

简法|约定保证金收受方违约除返还保证金还需支付等额违约金,能让认定为对定金罚则的适用?

摘要1:解答:双方约定一方支付保证金违约时归另一方所有,另一方违约时应当返还保证金并支付与保证金等额违约金,系双方当事人在合同中设立保证金外还设定了违约金条款(以实际损失为基础,适用违约金调整规则),不能据认定为对定金罚则的适用(定金具有惩罚性赔偿性质,不以实际损失为基础,不适用违约金调整规则)。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再377号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再377号
【裁判摘要2】二审法院认为:从该约定可以看出,只要贵聚公司违约,不问是否造成损失,均对履约保证金予以扣收,此约定显然是一种为保证合同履行而约定的一种惩罚性违约责任条款。而根据合同法第一百一十四条的规定精神,违约损害赔偿的主要功能在于填补损失而非惩罚性,一方承担违约赔偿责任需要以造成实际损失为基础,一般并不承认惩罚性赔偿。只有在合同法第一百一十五条中,规定了定金可作为合同之债的担保,只要一方不履行合同义务,不问是否造成实际损失,均可适用定金罚则,不予退还或双倍返还,体现了惩罚性赔偿性质。但是根据最高人民法院《关于适用(中国人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”的规定,本案中双方并未将履约保证金明确约定为定金,而且只约定了贵聚公司违约时不退,并未约定中煤公司违约时双倍返还,显然与定金罚则的对等原则不符,故该条款不具备定金的法律属性,不能认定为定金。在双方关于履约保证金不能认定为定金的情况下,因履约保证金的规定仅见于投标法及其相关配套法规的规定中,适用于招投标这种特殊合同之中。而在普通民事合同中,履约保证金并不是一个法律概念,故而因一方不履约而直接没收履约保证金的约定缺乏法律依据,也不符合合同法不认可惩罚性赔偿的精神。综上,如中煤公司不能证明其因贵聚公司的违约行为而遭受实际经济损失,则其不予退还贵聚公司提供的500万元履约保证金主张缺乏事实和法律依据。

摘要2:【裁判摘要】最高人民法院认为:根据《凤冈开发合作合同》约定,贵聚公司向中煤公司支付履约保证金500万元,该履约保证金自中煤公司履行完毕国土资源部承诺之日起15个工作日内退还。贵聚公司不按约定保证合资公司及时足额支付费用的,中煤公司有权解除合同,贵聚公司已支付的履约保证金及担保函相应资金及支付的勘查费用等不予退还。......从合同约定内容来看,贵聚公司为保证自己履行《凤冈开发合作合同》中确定的义务,预先向中煤公司支付一定款项,如果贵聚公司不存在违约情况,则应当全额退还;如果贵聚公司违约,不论是否造成损失,则不予退还履约保证金。上述履约保证金的约定具有预估违约损失,担保合同履行的作用,出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性。由于该约定系双方真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的禁止性规定,其数额设定并未显著失衡,且贵聚公司未能提出中煤公司因其违约所受损失显著低于该数额的有效证据,故对其法律效力予以确认。本案中,由于贵聚公司未在约定时间内支付施工费用的违约行为导致《凤冈开发合作合同》解除,中煤公司关于其不应当返还贵聚公司500万元履约保证金的再审申请事由具有事实和法律依据,本院予以支持。

简法|共同保证其中一个保证人非本人签字,保证合同是否成立?已经承担保证责任的保证人能否向其他保证人追偿?

摘要1:解答:(1)共同连带责任保证人多人当中其中一人非本人签字不成立保证,不影响其他保证人成立保证合同,除非其他保证人能够证明其以该人提供保证为前提条件;保证合同约定合同自各方签名或盖章之日起生效,如各保证人并非作为一个整体提供担保而是分包提供担保,应理解为合同自每个保证人分别签章后生效,其中一人非本人签字不成立保证不影响其他人成立保证合同关系。(2)已经代偿债务的保证人有权向其他成立连带共同保证合同的保证人追偿份额。

摘要2

四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终1156号

摘要1:【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终1156号
【裁判摘要】《补充协议》对《股权转让协议》的标的、对价都做出了变更,且是对《股权转让协议》内容的实质性变更,而非对《股权转让协议》的补充,参照《中华人民共和国合同法》第三十条关于“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更”规定的精神,应当视为神通公司与中胜公司、南瑞公司以《补充协议》的名义就股权转让问题达成了新的合意,《补充协议》实为独立于《股权转让协议》的新协议,根据后约盖前约的原理,此时双方的权利义务关系应当以《补充协议》所确定的内容为准。虽然《补充协议》并未对神通公司所应支付的新对价的履行期限作出约定,但因神通公司所应支付的新对价与《股权转让协议》中确定的对价已经发生实质性变更,故《股权转让协议》中关于履行期限及其对应的违约责任对神通公司不再发生约束力。中胜公司以《补充协议》系《股权转让协议》的补充,《补充协议》未对《股权转让协议》进行变更的,仍应以《股权转让协议》为准的上诉理由,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
【摘要1】根据《补充协议》中关于“……签订补充协议后,神通公司在最短的时间内以履约的方式支付中胜公司、南瑞房产公司2000万元。以上1-3条实现后全额退还给神通电动公司……”的约定,结合神通公司于2014年9月10日支付300万元,中胜公司出具收据载明“收购坤鼎车业公司履约保证金头笔款”,且神通公司并未提出异议的事实来看,神通公司所支付的案涉300万元的性质应当是基于《补充协议》的约定,而支付的履约保证金。案涉《补充协议》关于该履约保证金的约定,并未明确其具有定金的性质,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”的规定,案涉300万元履约保证金不具有定金的性质,中胜公司不能基于神通公司未履行合同约定直接扣除全部履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行,而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保,其功能在于为合同履行提供一种担保,根据债的担保的性质,履约保证金的性质为补偿性

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4997号
(续)即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时,收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余,应当在合同履行完毕或合同解除后,将剩余的履约保证金退还给对方当事人。
【摘要2】本院认为,一审中中胜公司、南瑞公司的诉讼请求之一即为解除《股权转让协议》和《补充协议》,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定,恢复原状、相互返还财产属于合同解除的法定后果。换言之,中胜公司、南瑞公司关于解除《补充协议》的诉讼请求中,本身就包含了神通公司所支付的300万元履约保证金是否应当返还的问题,案涉300万元是否返还属于本案的审理范围。且本案中,一审法院明确询问了各方当事人是否将案涉300万元纳入本案的审理范围,各方当事人均表示同意将案涉300万元纳入本案审理范围,一审法院将案涉300万元纳入本案审理范围并无不当。中胜公司所持一审法院判超所请的上诉理由,缺乏事实与法律依据,本院不予支持。
【解读】本案签订《补充协议》时,双方当事人将原来的股权收购变更了各方当事人通过成立新的公司的形式运作相应的项目,此时双方的权利义务应当以签订在后的《补充协议》所确定的内容为准,无须履行原《股权转让协议》的约定,《股权转让协议》约定的违约责任条款不适用于《补充协议》的履行。

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终816号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终816号
【裁判要旨】董事会决议由各股东向债权人提供担保,但该决议仅在公司内部发生效力,不能认定客观上已外化,不能证明担保关系成立。
【裁判摘要】一审法院认为:商投石化公司《董事会决议》载明:由商投集团公司、北京贸易公司、青岛化工公司按股比分三次共同向重庆商贸公司担保1.5亿元,并出具保证文件。该记载仅表明商投石化公司曾为本案债务设定担保形成了《董事会决议》,但北京贸易公司、青岛化工公司并未与重庆商贸公司实际订立担保合同,并未形成担保法律关系。虽然商投石化公司向重庆商贸公司出具了该《董事会决议》,但该行为主体是商投石化公司,不构成北京贸易公司、青岛化工公司向重庆商贸公司作出的意思表示。重庆商贸公司依据商投石化公司的《董事会决议》请求北京贸易公司、青岛化工公司承担连带保证担保责任,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。

摘要2:【裁判摘要2】二审法院认为:《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。其中,意思表示是民事法律行为的核心要素,即行为人主观上具有追求效果意思的动机,客观上存在一般相对方可理解与接受的外化行为,同时该行为方式应符合法律的规定或者双方的约定。本案中,如何认定《董事会决议》中由商投石化公司股东方商投集团公司、北京贸易公司、青岛化工公司按股比分三次共同向重庆商贸公司担保(共计人民币1.5亿元),并出具保证文件等内容所设立的民事法律关系是本案的关键。首先,从字面含义可解读为,三股东有为公司债务1.5亿元人民币向债权人重庆商贸公司提供担保所形成的意思表示,但没有三股东与商投石化公司共同向债权人承担债务清偿责任的意思表示。重庆商贸公司主张三股东所作出的承诺应为债务加入,与当事人的意思表示不相符。同时,重庆商贸公司认为,因承诺担保的债务已到期,第三人所作出的担保承诺便应视为债务加入,亦缺乏相应法律依据。其次,因《董事会决议》系公司内部文件,其中意思表示的效力并不能当然及于公司之外的任何第三方。本案中,即便可以认定金某某、李某某在决议上的签名真实且取得了北京贸易公司、青岛化工公司相应授权,亦仅能说明二公司具有向债权人就案涉债务提供担保的效果意思,该意思以《董事会决议》为载体,仅在公司内部发生效力,不能认定客观上已外化。重庆商贸公司认为其知晓《董事会决议》内容即表示北京贸易公司、青岛化工公司与其建立了保证法律关系,理据并不充分。因设定保证法律关系是保证人和债权人之间的法律行为,该种行为要求双方当事人意思表示达成一致,而达成一致的过程应是两个意思表示双向交流的过程。同时,根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定,保证法律关系的成立还要求通过一定的法律形式表现出来。因此,《董事会决议》中有关北京贸易公司、青岛化工公司对商投石化公司债务提供担保的决议内容,并不能证明北京贸易公司、青岛化工公司与重庆商贸公司建立了民事法律关系。

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终36号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终36号
【裁判要旨】行为人以公司名义签订保证合同时未向债权银行出具证明其有对外担保签约权的文件,银行事后也未进行核保,未尽审慎注意义务,公司不应承担保证责任。
【裁判摘要】案涉编号为xxx的《保证合同》系由高某以华通凯路公司的名义与工行星海支行签订,该合同上加盖的华通凯路公司公章经鉴定与该公司备案印章不一致,但有高某真实签字。上述担保行为应否归属于华通凯路公司,应从高某是否有权代表华通凯路公司、工行星海支行签约时是否有理由相信高某有代表权等方面予以分析认定。其一,高某是否有权代表华通凯路公司。......2014年4月28日高某以华通凯路公司的名义签订案涉《保证合同》时,其已不是工商登记上记载的法定代表人,对外不具有代表华通凯路公司的身份。但是,鉴于高某此前是华通凯路公司法定代表人,此后仍是实际投资人和公司股权的实际所有人,故不应仅凭工商登记来认定高智有无代表权的问题,还应审查华通凯路公司是否仍由高某实际控制经营、是否有权决定公司对外担保。......首先,......从本案查明的事实看,股权代持和法定代表人变更后高某已无权自行决定公章的使用,高某或者华通凯路公司用章须经现法定代表人王某在《公司印章、证照使用登记表》上签字同意。案涉《保证合同》上加盖的华通凯路公司公章与备案印章不一致、且无证据证明该公司同时使用多枚公章的情况,亦印证了高某未经新任法定代表人同意无权使用公司公章的事实。公章是公司对外从事经营活动的身份代表,华通凯路公司对高智使用公章的限制,足以表明高某对公司的经营管理权限已受到限制,亦即高某不得以华通凯路公司名义从事损害公司利益和债权人信邦典当公司利益的经营行为。基于以上分析,本案一审判决认定在股权代持后高某仍是华通凯路公司的实际控制人,证据不足,认定不当。其次,.....公司法定代表人、实际控制人不享有公司对外担保的决策权,更何况是已不具备法定代表人身份、经营管理权受到限制的高某。因此,高某未经华通凯路公司授权以该公司财产为科技学院的债务提供担保,其行为构成无权代表、无权代理,一审判决认定其行为属于职务行为,认定事实和适用法律有误。其二,工行星海支行是否有理由相信高智有代表权或代理权。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,

摘要2:【裁判摘要(续)】相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。"第五十条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。"《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。"以上条文是关于表见代理以及表见代表制度的规定。依据上述规定,高某的无权代表、无权代理行为是否对华通凯路公司发生法律效力,应审查工行星海支行是否有理由相信高某有代表权或代理权。本案中,高某在签订案涉保证合同时未向工行星海支行出具华通凯路公司的企业法人营业执照、法定代表人授权委托书、华通凯路公司同意担保的股东会决议等证明高智有对外担保签约权的文件,缺乏使合同相对人有理由相信高某有代表权或代理权的权利外观。同时,《中华人民共和国公司法》第十六条对公司对外担保的决策权和决策机构作出了明确规定,任何接受公司担保的相对人都应尽到谨慎注意义务,工行星海支行作为专业金融机构,更应尽到必要注意义务。案涉保证合同签订时,华通凯路公司的工商登记资料以及企业法人营业执照已经进行了变更登记,高某已不是该公司法定代表人,上述工商登记信息具有公示公信力,工行星海支行能够查询知晓。而且,按照银行贷款担保的通行做法,银行一般应对担保人进行核保。但是,该行在签订案涉保证合同时并未要求高智提供相关证明文件,事后也未进行核保,未尽到审慎注意义务,主观上存在过失。因此,高某以华通凯路公司的名义签订案涉保证合同的行为,不符合表见代表或表见代理的特征。综上两方面分析,高某以华通凯路公司的名义与工行星海支行签订保证合同的行为不构成职务行为,亦不构成表见代表或表见代理,案涉《保证合同》应认定为无效合同,华通凯路公司对科技学院的借款债务不应承担连带保证责任。同时,华通凯路公司对保证合同无效不存在过错,而债权人工行星海支行对此存在过错,故华通凯路公司也不应对《保证合同》的无效向工行星海支行承担赔偿责任。
【解读】公司原法定代表人以公司名义签订担保合同加盖公章非公司备案公章,公司不承担担保义务也不承担赔偿责任。

最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再322号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再322号
【裁判摘要】连带责任保证债务与主债务具有主从关系,而第三人加入债务与原债务并无主从关系——《特别声明》中新泰分公司的真实意思是债务加入还是连带责任保证?......所谓债务加入,是指原债务人并不脱离债的关系,而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务,我国法律对此没有明确规定。连带责任保证是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能,但连带责任保证债务与主债务具有主从关系,而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺,但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系,王某某在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此,《特别声明》的内容更符合债务加入的特征,二审判决对此认定正确。三、关于《特别声明》的效力问题。如前所述,我国法律就债务加入未作明确规定,与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系,可参照适用担保法的相关规定。本案所涉及的新泰分公司加入债务的效力问题,本质上属于分公司的权利能力问题,担保法上与之近似的是分公司的担保权限问题。就此,基于分公司属于不完全民事主体地位,《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。”连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利,其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权,否则无效,根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。本案中,《特别声明》上虽加盖了新泰分公司印章,但王某某没有证据证明新泰分公司出具该声明时得到了新华友公司授权,故应认定为无效。二审判决虽就《特别声明》认定法律关系性质正确,但认定其有效显属错误。四、关于新泰分公司及新华友公司应否承担民事责任的问题。王某某在明知新华友公司没有授权的情况下,接受新泰分公司出具的《特别声明》,新华友公司对此并无过错。此外,2012年10月13日订立的案涉借款合同和徐某于同

摘要2:(续)日出具的《借款说明》均载明借款主体为徐某、赵某某本人,《借款说明》并明确徐某与新华友公司之间系承包关系,而且《特别声明》系在全部借款实际发生后由新泰分公司出具,因此王某某并非基于《特别声明》对新华友公司产生信赖而出借款项。参照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第十七条第四款关于“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理”的规定,新泰分公司应当以其经营管理的财产赔偿因《特别声明》无效给王某某造成的损失,新华友公司对此不承担赔偿责任。

【笔记】哪些情形下一般保证人不得行使先诉抗辩权?

摘要1:解答:根据《民法典》第687条第2款但书规定,一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形——(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;(2)人民法院已经受理债务人破产案件;(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
【解读】先诉抗辩权具有相对性而非绝对先诉抗辩权。

摘要2:【注解】一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为,承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息,排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”的适用,应视为一般保证人以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权,一般保证人不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。——参考:《民事审判实务问答》192.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为任何认定

【笔记】工程未开工承包方要求返还保证金是否适用建设工程施工合同专属管辖规定?

摘要1:问题:未实际履行的建设工程施工合同(工程没有开工)请求返还保证金是否适用不动产专属管辖?
解读:对于未实际履行的建设工程施工合同(工程没有开工)请求返还保证金的,按照不动产纠纷确定管辖。

摘要2:【注解1】(1)《民事诉讼法》第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民事诉讼法司法解释》第18条第3款规定:“合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。”(2)专属管辖与特殊地域管辖构成平行、互斥关系——建设工程施工合同纠纷属于专属管辖,不再适用《民事诉讼法司法解释》第18条第3款规定;即建设工程施工合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在工程所在地,不应当由被告住所地管辖,而仍然应当适用专属管辖。

【笔记】担保人代偿后是取得追偿权还是债权人代位权?

摘要1:解读:(1)《民法典》第700条规定承担担保责任或者赔偿责任的担保人享有追偿权和对债务人法定代位权(不享有对其他担保人的代位权);(2)《民法典担保制度解释》第18条第2款规定承担了担保责任或者赔偿责任的担保人有权行使债权人对债务人享有的担保物权。
【解析1】担保人对债权人的法定代位权从属于担保人追偿权,其目的是为了强化追偿权(其唯一目的在于保障担保人向债务人追偿),只有取得追偿权的担保人才享有法定代位权,且该法定代位权仅限于债权人对债务人代位权,不包括债权人对其他担保人代位权。
【解析2】根据《民法典》第700条规定“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”担保人代偿后可以主张债权人对债务人约定利息权利。
【注解】如果债务人提供了物保,第三人承担担保责任后即可以在向债务人追偿时主张对债务人提供的物保主张担保物权,从而使其追偿权能够就该担保物优先受偿——因为债务人的债权人可能很多,如果没有对债务人提供担保物的优先受偿权则只能与其他债权人平等受偿,其追偿权将可能无法得到全部实现。

摘要2:【注释1】担保人追偿权和清偿代位权关系?——(1)并行说:认为担保人不仅可以向债务人进行追偿,还可以向其他共同担保人进行追偿;(2)辅助说——认为清偿代位权只是辅助实现担保人对债务人的追偿,而不能作为向已承担担保责任的担保人向其他担保人进行追偿的依据。
【注释2】共同担保人是否构成《民法典》第518条、第519条规定的连带债务或者第178条规定的连带责任?——(1)《民法典》第518条第2款规定“连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”只有法律明确规定或者当事人明确约定为连带债务或者连带责任的,才构成《民法典》第518条规定的连带债务或者第178条规定的连带责任;(2)连带责任或者连带债务分为真正的连带债务或者连带责任(不仅对外连带即债权人可以选择任一债务人承担债务,也包括对内连带即债务人之间存在连带关系)和不真正的连带债务或者连着责任(仅指对外连带);(3)除当事人另有约定外,《民法典》关于共同保证和混合共同担保不能认定为真正的连带债务或者连带责任(属于不真正连带债务或者连带责任)。

主债务人进入破产程序后,保证债权并不停止计息——主债务人破产后,债权人对主债务人的债权应停止计息,但这不妨碍债权人就其全部利息向保证人主张保证责任

摘要1:【实务要点】自法院裁定受理主债务人破产申请时起,债权人对主债务人的债权应停止计息,但这并不妨碍债权人就其全部利息向保证人主张保证责任。
【案例索引】《主债务人破产后保证责任及保证人追偿权的行使》

摘要2

【笔记】保证约定主债务人“到期不能偿还债务”和“不能到期偿还债务”是否有区别?

摘要1:解读:(1)保证方式约定主债务人“到期不能偿还债务”为一般保证;(2)保证方式约定主债务人“不能到期偿还债务”为连带责任保证

摘要2:【解析】“主债务人不能按期(如期)履行债务”——“不能”系修饰“按期”“如期”等词,不能理解为主债务人须处于客观上不能履行债务的事实状态,仅表明主债务人未按期偿还即产生保证责任,应认定为连带保证责任。