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委托诉讼代理人

摘要1:委托诉讼代理人是指基于当事人、法定代理人的授权委托并以他人名义在授权范围内进行诉讼活动的人。

摘要2:【注解1】符合《民事诉讼法》第58条规定诉讼代理人条件,且A公司和B公司在诉讼中不会产生利益冲突,可以由A公司的法定代表人同时作为B公司的委托代理人。——参考:《民事审判实务问答》157.A公司的法定代表人能否同时作为B公司的委托代理人
【注解2】与公司没有劳动关系的“法律顾问”因不属于当事人的工作人员,仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼,不符合《民事诉讼法》的相关规定。——参考:《民事审判实务问答》158.与公司没有劳动关系的“法律顾问”,是否只要有委托书即可代理该公司参加诉讼
【注解3】(1)对于受过刑事处罚的人可否担任诉讼代理人,法律和司法解释并未禁止性规定,应当认为在满足《民事诉讼法》第58条第2款规定的基础上可以担任诉讼代理人;(2)除非其现在为无、限制民事行为能力人以及其他可能有其他一方不能作为诉讼代理人的情形(如妨害民事诉讼或者曾有伪证罪等妨害诉讼类型犯罪的前科)。——参考:《民事审判实务问答》159.受过刑事处罚的人能否担任民事诉讼案件的代理人
【注解4】当事人向法院提交的《授权委托书》是否必须由被委托人签名?——(1)《民法典》第165条规定:“委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并由被代理人签名或者盖章。”只要求被代理人签章;(2)《民事诉讼法》第59条第1款规定:“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”只要求委托人签章;(3)因此,当事人向法院提交的《授权委托书》只要求由委托人签章,不要求被委托人签名。
【注解5】代理人仅提交授权委托书而未提交民事诉讼法规定的其他材料,法院应对其诉讼代理人身份不予认定——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复122号
【注解6】公司可否委托与其不存在劳动关系的自然人以公司法务身份担任委托诉讼代理人?——公司委托非单位工作人员以公司法务名义担任诉讼代理人其他当事人也未提出异议,公司事后否认该自然人为其委托诉讼代理人不予支持。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终9号
【注解7】将诉讼代理人转为证人不违反法定程序。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终305号

赵×诉项××、何××民间借贷纠纷案

摘要1:【裁判摘要】
  一、夫妻一方具有和第三人恶意串通、通过虚假诉讼虚构婚内债务嫌疑的,该夫妻一方单方自认债务,并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实应承担的举证责任。
  二、借款人配偶未参加诉讼且出借人及借款人均未明确表示放弃该配偶可能承担的债务份额的,为查明案件事实,应依法追加与案件审理结果具有利害关系的借款人配偶作为第三人参加诉讼,以形成实质性的对抗。
  三、出借人仅提供借据佐证借贷关系的,应深入调查辅助性事实以判断借贷合意的真实性,如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的,应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的,应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务,判决驳回其诉讼请求。

摘要2:【摘要】基于两被告目前的婚姻状况以及利益冲突,被告项某某对系争借款的认可,显然亦不能当然地产生两被告自认债务的法律效果。......故基于以上原因,原告赵某仍需就其与项某某之间借贷关系成立并生效的事实,承担相应的举证义务。......至于项某某个人对涉案借款的认可,因其与原告之间对此并无争议,其可自行向原告清偿,法院对此不予处理。
【解读】根据2019年《证据规定》第6条第2款规定“必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的,视为全体共同诉讼人的自认。”部分必要共同诉讼人自认无效,法院应驳回诉讼请求。

论审判实践中股东优先购买权的行使问题——以“同等条件”为讨论核心

摘要1:【论文摘要】股东优先购买权,是指当特定股东对外转让其全部或部分股权时,公司存续股东在同等的条件下,优先于公司外部受让人购买的权利。股东优先购买权是公司法理论中关于股东权益保护的重要权利和重要制度之一。而在当今公司诉讼越发频繁与复杂的司法实践背景下,对于与此相关的法律理论问题进行深入的研究与探讨,对于我们的审判实践活动意义重大。本文即试图以“同等条件”为讨论核心,通过对于既存民商法理论的分析与界定,厘清审判实践中股东优先购买权行使的相关问题,以期为我们适用法律提供必要的法理依据与审判参考。通过分析和论证,本文试图得出以下结论:其一,股东优先购买权作为公司法的重要制度,旨在维护有限责任公司的人合性,防止因外部人员的进入给公司原有股东的利益造成威胁或损害,而其中“同等条件”的立法设计构成了平衡股权转让三方主体利益的有力保障;其二,就“同等条件”的具体内容而言,宜将一般性规定与补充性或变通性规定同时加以设定,使之相互联系、紧密结合,共同利于充分实现和有效平衡有限责任公司股权转让中所涉商事主体的利益需求和利益冲突;其三,关于股权转让价格的确定问题,所谓“价格异议”的主张存在诸多不合理之处,并不足取,对此应结合我国公司法的立法宗旨加以综合、全面的分析和考量。

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上海××企业发展有限公司诉上海××钢铁贸易发展有限公司财产权属纠纷案

摘要1:【裁判摘要】双方当事人恶意串通,隐瞒事实、编织理由进行诉讼,违反了《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则,应承担相应的法律责任。
【提示】双方当事人恶意串通,隐瞒事实进行诉讼,企图通过法院的确权来对抗另案中其他法院的查封,是诉讼欺诈行为:
①双方当事人系关联企业,不存在利益冲突,根本无需诉讼,却恶意串通,隐瞒事实、编织理由进行诉讼,企图通过法院的确权来对抗另案中其他法院的查封,是诉讼欺诈行为,违反了《民法通则》第4条关于,民事活动应当遵循诚实信用原则的规定。正是由于当事人的不诚信的表现,引起和加重了原审法院对当事人诉称事实的合理怀疑。双方当事人应当为其恶意串通进行诉讼欺诈的行为后果承担不利的后果。
②双方当事人为逃避司法侦查、逃避债务,才在财产被扣押前以交易和单证交割行为转移财产,这种行为因违法而无效,而且是自始无效,公安机关的解除扣押不会使当事人在先的违法行为自然成为合法有效的民事法律行为。
【裁判意见】
①当事人虚假诉讼中,应当限制自认规则的适用;
②当事人恶意对抗司法机关司法措施所采取的民事行为自始无效,并且不因司法机关司法措施的解除而变为有效;
③民事诉讼中亦应适用诚实信用原则。

摘要2

论“住改商”纠纷的司法解决

摘要1:随着我国的改革开放,中国社会从传统型社会逐步向现代型社会转型。这种转型的过程是中国社会传统性的消解和现代性的生成过程,也是逐步确立市场经济、民主政治和个人自由的发展过程。在这样的转型时期,各种社会矛盾将更为凸显,而其中核心的问题即是社会中的利益冲突问题。所谓利益冲突,是指利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。[1]这种利益冲突产生的原因主要可以归纳为以下几点:第一,社会利益关系及利益主体的多元化;第二,自己权利意识的觉醒以及尊重他人权利意识的缺乏;第三,社会快速发展导致社会制度缺乏对权利界限的明确规定。毫无疑问,随着我国社会转型过程的深入,我国社会中的利益冲突也日趋激烈。而在司法实践中,目前日趋表面化的利益冲突是社区利益冲突,社区利益冲突主要是在社区使用和管理中涉及的不同主体(业主、业主委员会、开发商、物业管理公司等)之间的利益冲突。目前的社区利益冲突在司法实践中突出表现为两类纠纷:物业管理纠纷及“住改商”纠纷。对于物业管理纠纷,相关著作及论述已经汗牛充栋,本文不再进行讨论,而将研究对象限定为“住改商”纠纷。至于讨论的主题,本文将主要从司法的角度出发研讨“住改商”纠纷的司法解决,对于其他制度解决途径仅作必要的涉及。

摘要2

福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2010)厦民终字第444号

摘要1:【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2010)厦民终字第444号
【裁判观点】
一、本案的定性问题。本案是一起股东代表诉讼案件,它是指当公司的合法权益遭受侵害,而公司怠于诉讼时,符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。其立法目的在于为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段,以制止董事、监事、高管、大股东、第三人等人员对公司的侵害行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定,股东代表诉讼有前置程序,即股东必须以书面形式向公司提出请求,并表明诉讼请求等基本内容,在公司收到请求后拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下,股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中,林××认为林××1、钟××损害万森公司利益,于2008年9月9日书面向万森公司监事张××提出关于提起诉讼之请求书,嗣后,万森公司未提起该诉讼,林××遂于2008年10月27日向原审法院提起本案诉讼。林××以自己的名义提起诉讼符合股东代表诉讼的法律规定,系本案原审适格的原告。另外,股东代表诉讼制度,主要解决的是股东诉权的问题,而股东因何事由提起诉讼,则各有不同。本案系因商品房买卖合同而引起诉讼,因此,案由定为商品房买卖合同纠纷并无不可,且已为生效裁判文书所确认。而万森公司认为本案案由应定为“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷”是不妥的,因为原审被告不仅包括上述人员,还包括与万森公司签订商品房买卖合同的周××。而林××的诉求也并非是要求公司股东承担赔偿责任,而是要求撤销万森公司与周××之间的买卖合同。
二、林××能否直接提起撤销讼争合同之诉。根据股东代表诉讼的原理及立法目的,林××提起股东代表诉讼行使救济的方式有多种,本案林××选择的是撤销合同并返还原物。林××认为,林××1作为万森公司实际控制人,操控万森公司与周××低价签订商品房买卖合同,明显损害公司利益。其在起诉时,系以显失公平为由主张撤销合同的,这是林××选择相应的实体法规范予以保护的权利,应予准许。审理过程中,周××、万森公司提出,根据合同相对性原理,林××并非讼争合同的一方当事人,无权提出撤销合同之诉求。本院认为,万森公司怠于提起诉讼,林××因此代位万森公司提起诉讼,

摘要2:(续)此时,其所代位行使的系公司的请求权,因此,林××可以代替万森公司作为讼争商品房买卖合同的一方当事人,依法提出撤销本案讼争合同之诉求。
三、林××的诉求能否得到支持。股东代表诉讼案件,经常涉及两方主体的利益冲突,一方是公司(进而言之,应为认为其权益受到间接损害的股东),一方是公司进行民事法律行为的相对方。及至本案,即为万森公司(进而言之,即为原审原告林××)与周××两方。一般而言,万森公司作为独立的法人,依法享有经营自主权,其经营过程中,并非每项策略均能使公司获得利益,也有可能为了万森公司长远的利益,而作出暂时的让步。因此,判断万森公司某种法律行为是否发生效力的关键一点,在于判断其相对方是否属于善意取得。就本系列案件而言,根据原审查明事实,周××系林××1与其妻子何××在福州投资设立的公司的办事人员和有关人员,又是林××1作为执行董事的××微电子控股有限公司下属企业××(福建)电子有限公司的董事,其与万森公司签订的商品房买卖合同约定的价款远低于当时的市场价。因此,本院认为,周××购买取得讼争房产并非等价有偿,不符合善意取得的要件,相反,明显对万森公司不公平,损害了林××作为股东的间接利益。
林××系以显失公平作为诉因,提出撤销合同之诉。显失公平的合同往往是当事人双方权利和义务不对等,经济利益上不平衡,违反了公平合理的原则。法律规定显失公平的合同应予撤销,不仅是公平原则的体现,而且切实保障了公平原则的实现。立法的目的强调了对公平的一种保护。万森公司与周××所签订的商品房买卖合同,并不能认为是万森公司的真实意思表示。当时,万森公司系林××1控制下的公司,其与周××签订买卖合同,并非常态下公司所做出的决定,也就是说,当时应然状态的万森公司因受控制,并没有表达真实意思的能力。万森公司只是名义上的合同当事人而已。一般认为,显失公平的主观要件,即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。本案中,林××1与周××正是利用当时万森公司被林××1控制这一优势与万森公司签订显失公平的合同,万森公司提出撤销合同,属于代为诉讼,符合显失公平制度的法律规定,符合合同法和公司法的规定。因此,林××关于撤销合同,返还原物之诉求,应予支持。

福建省泉州市中级人民法院(2006)泉民初字第294号

摘要1:【要点提示】公司僵局是指因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵,股东会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集,任何一方的提议都不被对方接受和认可,即使能够举行会议也无法通过任何议案,公司的一切事务处于一种瘫痪状态。如果在公司僵局形成后,而股东间又不存在其他替代性退出机制,那么法院可以根据一方股东的请求依法或依职权判令公司解散。但作为一种最严厉有效的救济措施,这种解散制度仅仅属于打破公司僵局的一种救济手段,人民法院应该审慎用之。
【裁判规则】公司股东之间纠纷并未导致公司决策和经营机制陷入瘫痪或严重亏损、经营管理困难,也不存在大股东滥用权利损坏后全体股东利益的情形 ,股东无权要求解散公司。
【裁判要旨】有权提起公司司法解散之诉的股东,应持有10%以上公司全部股东表决权(如果公司章程对于提起公司司法解散之诉的股东持股比例作出了低于“表决权百分之十”的特别规定,应视为约定有效,法院应当受理),此为起诉时的原告条件。在诉讼发生后,原告因公司增资导致其表决权比例降低,不能达到公司全部股东表决权10%的,不影响其诉讼中的原告资格。
【案例索引】一审:福建省泉州市中级人民法院(2006)泉民初字第294号(2008年2月18日)

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无锡市南长区人民法院(2006)南民二初字第89号

摘要1:【问题提示】公司陷入僵局的解散之诉应如何适用?
【要点提示】股东之间因利益冲突已丧失了基本的信任关系,不能按公司章程的规定召开股东大会,公司的运行机制完全失灵,无法就任何事项作出决议,已实际停止经营,并且用尽其他救济仍无法解决的,应视为公司陷入僵局,此两要件缺一不可。
【案例索引】一审:无锡市南长区人民法院(2006)南民二初字第89号(2006年6月19日)(未上诉)

摘要2

北京××文化传播有限责任公司诉北京××市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案

摘要1:【提示】市场调查纠纷中,国际上的通常做法及已形成的行业规范可以作为处理此类纠纷的参考,签约时调查公司负有向对方告知本行业惯例的义务。
【摘要】我国目前对市场调查行为还没有统一的规范来调整,因此双方当事人的协议约定就成为调整双方权利义务关系、解决此次纠纷的主要根据,国际上的通常做法及已形成的行业规范可以作为处理本案的参考。“买断”是指西方投资者以高价与调查公司明文约定,调查公司对某一投资领域进行的调查只能为该投资者服务。本案双方当事人签订的协议中没有这样的约定。专业调查公司熟知本行业的惯例,签约时应当本着诚实信用的原则,负有向对方告知本行业惯例的义务,以便对方决定是否需要“买断”调查服务权。调查公司没有履行告知义务,对此应负缔约过失责任。即便是允许调查公司自己或受他人之托做相同领域的调查,提供服务,但这样做也难免地会遇到与客户利益冲突的问题,依照公认的商业道德,调查公司亦应对涉及客户利益的信息予以保密,如要公开需经客户的同意。调查公司未经权利人或利害关系人同意,擅自公开相关的秘密信息,其行为有悖于反不正当竞争法第二条关于“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的规定,属于反不正当竞争法第十条第一款第(三)项所禁止的不正当竞争行为。

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对资本多数决制度与少数股股东利益冲突的一点思考

摘要1:资本多数决制度是一项为各国公司所普遍采用的议事制度,其运用至今,优越性明显的同时也随着公司组织的发展呈现出弊端。该制度从本质上看是民主制度在公司治理中的一种嫁接运用,且不论民主制度本身的好与不好,但看该制度在公司治理中的应用,其利弊皆是显而易见的。审视该制度在公司治理或决策中的运用,无论是该制度本身的固有缺陷还是其被人为滥用,都使其与少数股股东利益产生了不可避免的冲突,且还有愈演愈烈之趋势。

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分配概念解析——兼评《公司法司法解释(三)》中的抽逃出资

摘要1:大陆法系及欧盟国家和地区,包括我国在内,往往采用形式意义的狭义分配概念,分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下,如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东,即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发,还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察,实质意义的分配概念都具有制度优势。《公司法司法解释(三)》中的“抽逃”,其经济实质与实质意义的分配相同。

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股东表决权排除制度探讨

摘要1:【摘要】
股东凭借其在股东大会上的表决权来进行意思表示、参与公司意思决定。尽管在伯利和米恩斯的视界中,“股东虽是公司的所有人,实际上却鲜有机会决定公司的业务,所有权与经营权呈现分立的状态”,但这并不妨碍表决权这根绳子仍然牵系着公司事务决定这个庞大的风筝。因为历史的证据表明虽然小股东们并不乐于参与公司的表决,存在所谓的“理性”冷漠。但大股东却热衷于利用表决权控制公司事务。所以,关键的问题恰恰是股东表决权在或者实际在谁的手中,谁能够成为表决权阵营中的多数派。事实上,上市公司的实践表明,股东间的利益联系相对紧密,股东多数具有参与公司事务的愿望,表决权更是股东进行权力争夺和利益斗争的重要而又直接的工具。
表决权虽然为股东参与公司事务提供了通道,但股东与公司的利益并非完全—致。除了在公司内部享有的股权利益外,股东作为独立的存在还处于各种社会利益关系中,这些利益关系都可能与公司的利益发生冲突。而“立法者不能期望利害关系人把自己的利益置于公司利益之后”,所以公司法应当制定规则避免利益冲突的发生,至少也应当使这些冲突不对公司的利益造成损害。股东表决权排除制度就是这样的规则,它在“股权平等”和“股”“权”对应的原则下例外地排除具有特殊利益关系的股东的表决权,以避免股东滥用表决权和资本多数决而损害公司利益。我国公司法中没有统一规定股东表决权排除制度,但是实践中很多情形都对该制度表现出了较强的需求,所以对这一制度进行研究分析有利于解决问题并促进制度的建立。

摘要2

陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托,在审判阶段又为其中一人辩护的,如何处理

摘要1:[第733号]陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托,在审判阶段又为其中一人辩护的,如何处理
【裁判要旨】律师在侦查阶段先后为有利害关系的两名同案犯罪嫌疑人提供法律服务,又在一、二审阶段继续为有利益冲突的另一被告人提供辩护,在事实上干扰了侦查、审判活动。这种做法甚至比没有辩护人辩护产生的危害还要大,被告人的辩护权没有得到充分行使。一、二审法院未能发现并予以纠正,使本案程序违法由侦查阶段延续到审判阶段。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下对实体作出裁判,可能影响案件的公正审判。应当以程序违法为由,撤销一、二审裁判,发回一审法院重新审判。

摘要2:无

最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2381号(1)

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2381号
【提示】公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行?
【裁判要旨】商事外观主义所应保护的信赖利益债权人的范围不包括名义股东的非基于股权处分的债权人,申请执行人不能适用商事外观主义原则主张对股权进行强制执行。
【裁判摘要】商事外观主义作为商法的基本原则之一,其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则,通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本,维护交易安全,但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十六条的规定,股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此,商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。
案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易,仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债,并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则,将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务,将严重侵犯华冠公司的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款之规定,中行南郊支行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的长安银行1000万股份。

摘要2:【裁判规则】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定:“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持”,仅适用于执行程序中的执行异议案件,不适用于执行之诉案件。
【解读】该案中商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人,《执行异议复议规定》第二十五条第(四)项(对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人: ......(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断; )作了不同规定。
【注释】在处理隐名股东是否对抗一般债权人的权利时最高人民法院(2015)民申字第2381号和(2013)民二终字第111号截然相反。

同一律师事务所代理同一案件风险提示

摘要1:【风险提示】同一律师禁止双方代理;禁止为两名以上同案被告辩护,也不得代理同案两名以上刑事被害人。同一律师事务所不同律师可以为同案不同被告辩护,但不宜在同案民事、经济、非讼案件中双方代理。对于同一律师事务所不同律师能否在刑事案件同案中作为被告人辩护人和受害人代理人没有明确规定,根据利益冲突原则应当不行。

摘要2:无

推荐|民商律师风险防范手册

摘要1:【序言】在当前中国特色社会主义进入新时代的重大背景下,律师行业迎来了新的发展机遇与挑战。律师对办理刑事案件的执业风险己有充分认识,但对办理民商案件的执业风险却未引起足够的重视。执业风险是指诉讼代理过程中因律师的过错或者过失行为,导致被当事人投诉或者提出索赔,律师或者律师事务所可能承担法律责任或者律师的人身和财产权益遭受损害的情形。律师办理民商案件的执业风险无处不在,民商律师执业风险还涉及律师执业技巧问题,民商律师应当熟练掌握。通常,刑事代理执业风险由律师个人承担责任,而民商代理执业风险将由律师事务所承担责任,甚至导致律师事务所倒闭。如何打造民商律师无瑕疵代理体系,防范民商律师执业风险,应当引起律师事务所和民商律师的足够重视,以免承担不可预测的民商诉讼代理执业风险。

摘要2:《律师办理民商事案件执业风险防范手册》
【目录】01|法律咨询和法律意见书风险防范;02|代书风险防范;03|律师函风险防范;04|律师声明风险防范;05|律师见证风险防范;06|冒充他人提起诉讼或参加诉讼风险防范;07|虚假诉讼风险防范;08|同一律师事务所代理同一案件风险防范;09|委托代理合同解除风险防范;10|律师不按时出庭风险防范;11|证据真实性风险防范;12|逾期举证风险防范;13|诉讼保全风险防范;14|诉讼费风险防范;15|律师私自接受委托、私自收费风险防范;16|起诉风险防范;17|上诉风险防范;18|鉴定申请风险防范;19|公民个人信息保护风险防范;20|证人出庭作证风险防范;21|庭审风险防范;22|裁判文书风险防范;23|执行风险防范;24|诉讼期间和诉讼时效期间风险防范;25|民商涉刑事风险防范;26|民商诉讼涉税风险防范;27|民商律师违反保密义务风险防范;28|利益冲突风险防范;29|管辖权异议风险防范;30|律师事务所管理风险防范;31|送达地址确认书风险防范

01|法律咨询和法律意见书风险防范

摘要1:1.法律咨询是指律师应客户或者公众要求,对法律问题发表法律咨询意见的行为,包括口头咨询和书面咨询。律师提供法律咨询应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则。
2.律师从事法律咨询的结果通常表现为提供法律意见,如出具法律意见书等。律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。

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08|同一律师事务所代理同一案件风险防范

摘要1:1.禁止同一律师双方代理、为两名以上同案被告人辩护或者代理同案两名以上刑事被害人。禁止律师利益冲突代理。
2.同一律师事务所不同律师可以为同案不同被告人辩护,但不宜在同案民事、经济、非讼案件中双方代理。

摘要2

28|利益冲突风险防范

摘要1:1利益冲突是指律师协会会员在执行当事人委托事务时,因自身利益(即直接利益冲突)或者受当事人之间利害关系影响(即间接利益冲突),继续代理可能损害当事人权益的情形。
2.律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师不得办理存在利益冲突的法律事务,律师违反利益冲突规定将引起执业风险!

摘要2

最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执监422号

摘要1:【案号】最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执监422号
【裁判要旨】已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款,但未完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的,财产权利归属未发生变动,仍属于被执行人的财产,执行法院收到受移送法院受理破产裁定后,应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人。
【裁判摘要】本案的争议焦点是,在人民法院受理对被执行人的破产清算申请情况下,执行程序中已执行到法院账户但未发放给申请执行人的款项是应支付给申请执行人还是应移交给受理破产案件的法院处置。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。根据该规定精神,如果执行程序尚未终结,对被执行人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止,尚未清偿的不得进行清偿。对此,《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》(以下简称《答复》)明确了不应列入破产财产的两种具体情形:“一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定,而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序,相关人已支付了对价,此时虽未办理变更登记手续,且非该相关人的过错,应视为执行财产已向申请人交付,该执行已完毕,该财产不应列入破产财产;二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施,该财产已脱离债务人实际控制,视为已向权利人交付,该执行已完毕,该财产不应列入破产财产。”第一种情形主要针对需要变更登记手续的不动产,第二种情形主要从被执行财产是否已经脱离债务人实际控制角度明确是否列入破产财产,未具体区分财产类型。本案安徽高院认定涉案款项已向权利人交付的主要理由就是涉案款项已经脱离了债务人的实际控制,与《答复》的精神基本一致。但《答复》作出时间为2004年12月22日,其以“脱离债务人实际控制”为界限将被执行财产视为已向权利人交付的观点,与自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关规定精神及2017年1月20日最高人民法院印发的《指导意见》精神并不完全一致。依《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定及第五百一十三条规定,在被执行人为公民或者其他组织情况下,被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以通过参与分配程序实现债权的公平清偿,而在被执行人为企业法人情况下,则通过破产程序实现债权的公平清偿。

摘要2:(续)《指导意见》第16条规定,执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第17条规定,执行法院收到受移送法院受理裁定时,已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产,通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产,已完成转账、汇款、现金交付的执行款,因财产所有权已经发生变动,不属于被执行人的财产,不再移交。从第16、17条规定精神看,对已完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的执行款,因财产权利归属已经发生变动,不属于被执行人的财产。已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款,但未完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的,财产权利归属未发生变动,仍属于被执行人的财产,执行法院收到受移送法院受理裁定后,不应再支付给申请执行人,应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人。《最高人民法院关于适用的解释》及《指导意见》有关规定均体现了对债权人进行公平清偿的精神。从价值衡量角度看,个别债权人和全体债权人利益冲突的衡量,应该要向全体债权人倾斜,以有利于矛盾纠纷的化解。本案中,在1332万元汇入法院执行款专户前,被执行人永禾公司尚有多起执行案件在肥西县法院执行,肥西县法院于2015年12月7日向合肥中院提交各案申请参与分配函,其实质反映了在被执行人财产明显不能清偿所有债权时其他债权人要求实现债权公平清偿的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》有关规定倾向于对债权人进行公平清偿的精神,合肥中院通过向肥西县法院发函的方式,告知永禾公司的其他债权人及时向住所地法院申请破产,是比较合理的处理方式。本案合肥中院作出异议裁定时(2017年4月17日),《指导意见》已经正式实施,而当时执行款仍未实际支付给国信公司,肥西县法院也已受理了永禾公司破产清算申请,应当按照《指导意见》精神审查国信公司异议请求,明确案涉执行款不应再支付给申请执行人,应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人。安徽高院在审查复议申请时,亦应如此。安徽高院所主张的“专户资金实质上已由执行法院为申请执行人代管,该款项已脱离了债务人的实际控制,视为已向权利人交付”的观点,与《指导意见》精神不一致。

未经所有人同意的出租行为的效力如何认定

摘要1:【最高人民法院民一庭倾向性意见】最高人民法院民一庭对本案讨论后形成两种意见。倾向性意见认为:应当驳回越某的诉讼请求。主要理由是:考虑到赵某已经支付了对价并取得了房产证的实际情况,尽管九单元没有墙壁与商厦的其他部分分隔,但产权证上明确的关于房屋四至的记载足以证明其构成独立的物,因此应当认定赵某对九单元享有独立的产权。由于商厦五层没有建成小商品市场,因此包括赵某在内的所有产权人都承认业主们购买的“单元”房产不具有独立的使用价值。在此条件下,考虑将商厦整体出租无疑就是一种能够较好地发挥物的效用的选择。这种选择,不仅符合大多数业主的利益,也并不损害赵某的合法权益。因为所有权包括占有、使用、处分、收益四项内容,既然连赵某都承认九单元不具有独立的使用价值,那么,对赵某来说,最现实的受益方式就是通过整体出租取得租金收益。从判决的社会效果考虑,人民法院也应当裁决赵某服从商厦五层绝大多数业主的意愿,因为,每个业主所拥有的权利是平等的,在每个业主所购“单元”不具有独立使用价值是不争的事实的前提下,他们就商厦是否应当整体出租问题所发生的争议是私权的碰撞。处理这种私权碰撞时法官首先要考虑的原则不是当事人个体之间的民族、性别、信仰、地位、财产的差异,而应当尽可能协调所有业主的利益,力争充分发挥物的效用,促进交易、最大限度地实现所有权人的利益。基于这种考虑,比较两种判决结果的社会效果就可以看出:如果支持赵某的诉讼请求,不仅B公司要从商厦五层迁出,商厦要因此和B公司承担违约责任,而这部分损失必然要由所有同意出租的业主分担。这不仅使大多数业主遭受经济损失,也使赵某本人的“九单元”从能够获得租金收益的状态重新变为闲置状态。这样的处理结果无疑会引起商厦五层绝大多数业主与赵某之间的矛盾,如果这些业主中的部分人因此设置障碍或者采取某种不理智的行动,则赵某不仅根本无法使用九单元并从中受益,而且有可能导致矛盾激化、引发事端。因此,在这种情况下,运用公平原则,衡量当事人之间的利益冲突,选择能够最充分地发挥物的效用、使各方当事人最大化地实现自己的利益的裁决结果,不失为一个最恰当的选择。应当特别注意的是,如果赵某所购的九单元在商厦五层中处于相对较为优越的位置,赵某也因此比其他业主支付了更高的价款,有商厦五层整体出租的情况下,如果赵某主张九单元的单位面积应当比其他位置的单位面积获得更多的租金,

摘要2:(续)则其诉讼请求具有一定的合理性。少数人认为,本案的处理有两种途径可以考虑:第一个途径是,不去探究房地产管理部门的登记发证行 为的正确与否,仅仅以赵某持有的房屋所有权证为依据,认定其具有商厦五层九单元的房屋所有权,在此基础上,则人民法院只能支持赵某的诉讼请求,判决B公司从商厦五层九单元迁出,并向赵某支付房屋使用费;第二个途径是,依据物权原理,认定越某虽然购买了商厦五层九单元并领取了房屋所有权证,但由于九单元没有与其他部分相隔,又不具有独立使用价值,无法构成独立的房屋所有权。由法官行使释明权,告知赵某可以以A公司向其出售的房屋不具有独立性,又出面组织其他“业主”将该房屋出租给他人,致使其对商厦五层九单元的房屋所有权无法行使为由,诉A公司侵权。
在考虑本案的处理途径时,赵某与其他购买商厦五层房屋的“业主”之间和关系是需要明确的另一个问题。有一种观点认为,既然赵某和购买其他“单元房”的业主一样,由于所购房屋不具有独立性,或否认定赵某与其他业主之间为商厦五层的共有人,然后,按照共有人对共有财产的权利来处理本案。根据我国《民法通则》第78条之规定,财产可以由两个以上公民、法人共有。共有分为共同共有和按份共有。按份共有,是指数人按其应有部分对于共有物的全部有使用收益的权利。在按份共有的情况下,对共有物的处分虽应得共有人全体的同意,但各共有人有权自由处分其应有部分,并随时请求分割共有物。共同共有,是基于共同关系而共有一物。共有人全体对共有物享有所有权,共有人对共有物并无应有部分的划分。按份共有的发生原因,可能基于当事人的意思表示,如:多为数人出资购买,还可能由于法律的直接规定,或将共同共有变为按份共有;而共同共有的发生,多由于合伙、继承。对照本案情况可知,无论从发生原因,还是从法律特征看,赵某与其他购买商厦五层“单元房”的业主,既不符合共同共有的条件,也不符合按份共有的条件。因此,讨论中大家一致认为不宜适用民法中所有权共有理论来处理本案。

【风险防范】什么是律师执业利益冲突

摘要1:解读:根据《福建省律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》第4条“利益冲突定义”之规定,利益冲突是指直接利益冲突和间接利益冲突。(1)直接利益冲突:是指因自身利益,继续代理可能损害当事人权益的情形;(2)间接利益冲突:是指受受当事人之间利害关系影响,继续代理可能损害当事人权益的情形。

摘要2

【风险防范】什么是直接利益冲突?什么是间接利益冲突

摘要1:解读1:直接利益冲突是指因自身利益,继续代理可能损害当事人权益的情形。包括:
(1)在对抗性案件中,律师在同一案件中担任双方当事人的代理人,或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的;
(2)律师代理对抗性案件或者非诉讼业务,其近亲属是对方当事人的股东、法定代表人或者代理人的;
(3)在对抗性案件中,同一律师事务所律师同时担任双方当事人的代理人,或者律师事务所律师担任一方当事人的代理人,而律师事务所、律师事务所律师或工作人员是该案件中的对方当事人;
(4)在非诉讼业务中,除双方当事人共同委托外,同一律师事务所律师同时担任利益冲突的双方当事人的代理人;
(5)在刑事案件中,同一律师事务所律师同时担任同一刑事案件被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,但在该县区域内只有一家律师事务所且事先征得当事人同意的除外;
(6)在刑事案件中,律师事务所律师担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,而同一律师事务所的其他律师是该案件的被害人;
(7)在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师又就同一法律事务接受对方当事人的委托的;
(8)律师在担任法律顾问期间,为顾问单位的对方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护的;
(9)曾经担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后,二年内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人;曾经担任法官、检察官的律师,以代理人、辩护人的身份承办在原任职单位期间自己办理过的案件;
(10)担任所在律师事务所其他律师任仲裁员的仲裁案件的代理人的;
(11)在同一非诉讼法律事务中,法律、行政法规明确规定不得同时接受对立双方或者利益冲突各方委托而接受委托的;
(12)其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的直接利益冲突情形。

摘要2:解读2:间接利益冲突包括——
(1)在对抗性案件中,律师事务所律师担任一方当事人的代理人,而同一律师事务所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属;
(2)在刑事案件中,律师事务所律师担任犯罪嫌疑人(被告人)的辩护人,而同一律师事务所的其他律师是该案件被害人的近亲属;
(3)同一律师事务所接受正在代理的对抗性案件或非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务;
(4)同一律师在结束代理当事人的对抗性案件或非诉讼业务后6个月之内,又担任该当事人在其他对抗性案件或者非诉讼业务中对方当事人的代理人;
(5)律师事务所与当事人存在法律服务关系,在某一对抗性案件中该当事人未要求该律师事务所担任其代理人,而该律师事务所其他律师担任该当事人在该案件中对方当事人的代理人;
(6)律师在代理某当事人的对抗性案件或非诉讼业务期间,转所至另一律师事务所,该律师在转入的律师事务所担任该当事人在同一对抗性案件或非诉讼业务中对方当事人的代理人;
(7)律师曾在某单位担任中层以上管理职务,转入律师事务所后12个月内担任该单位在对抗性案件或者非诉讼业务中对方当事人的代理人;
(8)律师事务所律师代理当事人的对抗性案件或非诉讼业务,而该律师的近亲属是对方当事人的高级管理人员、代理人,或与对方当事人的高级管理人员、代理人有利害关系;
(9)除通过证券交易所进行交易持有公司股份外,律师为该公司的股东,又担任该公司在对抗性案件或者非诉讼业务中对方当事人的代理人;
(10)同一律师事务所代理当事人的对抗性案件或非诉讼业务,违反与当事人的约定代理该当事人主要竞争对手的对抗性案件或非诉讼业务的;
(11)同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,未告知委托人并经其同意的;
(12)其他与本条所列情形相似,且依据律师执业经验和行业常识能够判断为间接利益冲突的行为。

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4565号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4565号
【裁判摘要1】(1)债权人认为破产管理人行使职务行为不当而给其造成损失可以诉请赔偿,但债权人个人无权直接干涉破产管理人行使职务行为;(2)个别债权人对管理人处置破产财产的职务行为不直接享有诉权|债权人认为破产管理人与案外人签订低价资产竞买合同,未经债权人会议同意,损害债权人利益,起诉请求确认该竞买合同无效,不属于法院受案范围——本案系隆川公司等四名债权人认为鸿元公司管理人与银帆公司签订低价资产竞买合同,未经债权人会议同意,损害债权人利益,请求确认该竞买合同无效。该纠纷属于与企业破产有关的纠纷,应当按照企业破产程序处理。鸿元公司管理人变卖大理鸿元戴斯酒店相关资产的行为属于执行职务行为。由于破产程序中债权人之间往往存在利益冲突和意见分歧,为保障破产管理人依法行使职权、推进破产程序的顺利进行,破产法及相关司法解释赋予债权人通过债权人会议对破产管理人的职务行为予以监督之权,如债权人会议认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者是有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。债权人认为破产管理人行使职务行为不当而给其造成损失,亦可以诉请赔偿。但债权人个人无权直接干涉破产管理人行使职务行为。因此,本案隆川公司等四名破产债权人起诉请求确认竞买合同无效,不属于人民法院受案范围。原审法院驳回隆川公司、跃峰公司、王××、赵××的起诉并无不当。
【裁判摘要2】破产管理人并非债务人,债权人无权对破产管理人行使债权人撤销权——《中华人民共和国合同法》第七十四条规定是针对债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害的情形下,债权人有权请求人民法院撤销债务人行为。因鸿元公司管理人并非隆川公司、跃峰公司、王××、赵××的债务人,隆川公司等人亦无权依据该法条提起本案诉讼。
【案号】云南省高级人民法院民事裁定书(2019)云民终293号
【摘要】本案属于在破产案件的审理过程中,对破产管理人处置破产企业的财产,个别债权人是否有权对管理人的财产处置行为提起诉讼,要求确认管理人在履行职务行为中处置破产企业财产的变卖合同无效的案件,本案并非一般意义上的债权人撤销权诉讼,系限定于破产程序中的债权人提起诉讼的情形。本院认为,

摘要2:(续)本院认为,个别债权人无权对管理人处置破产企业财产的变卖合同提起诉讼请求确认无效,理由如下:第一,四上诉人上诉主张其享有本案诉权,所依据的法律规定主要为:《中华人民共和国企业破产法》第二十七条、第一百三十条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第九条第二款、第二十三条第三款、第三十三条,纵观以上法律规定,均没有明确规定债权人个人可以有权对管理人履行职务中财产处置的变卖合同提起确认无效诉讼的内容,上述法律规定的内容均与本案事实不相符,并非规定本案的情形,不是上诉人对本案享有诉权的规定,均不适用本案,对本案情形四上诉人享有诉权无法律依据;第二,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第十五条之规定......该条款明确规定了破产管理人在处置破产财产时如何进行操作的程序及救济途径,对管理人存在处分财产不当行为时应当按照该条规定的程序进行救济,依该条规定在管理人财产处置不当时能够主张权利的主体为债权人委员会,并未赋予个别债权人独立的诉权,且本案四上诉人也并未获得债权人会议的授权或债权人委员会的委托可以代表债权人委员会行使权利,因此,四上诉人不是本案的适格主体,无权提起本案诉讼;第三,破产管理人的变卖行为属于执行职务的行为。由于破产程序中债权人之间往往存在利益冲突和意见分歧,为保障破产管理人依法行使职权、推进破产程序的顺利进行,破产法赋予债权人通过债权人会议对破产管理人职务行为予以监督之权,如债权人会议认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换或按上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第十五条的规定由债权人委员会进行救济解决,但债权人个人无权直接干涉破产管理人行使职务行为。本案中,四上诉人对管理人处置破产财产的变卖行为提起诉讼,请求确认变卖合同无效,主体不适格,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件,不属于人民法院受案范围,人民法院不应受理。
【注解】破产债权人是否可以诉请管理人处置资产行为无效?——破产债权人个人无权直接干涉破产管理人行使职务行为,破产债权人起诉请求确认破产管理人签订的竞买合同无效不属于法院受案范围。

上海一律师遇利益冲突继续代理被罚,状告司法局!法院判了

摘要1:【摘要】被告认定原告在担任乙公司法律顾问期间,又担任该公司总经理张某涉嫌职务侵占罪的辩护人,该行为违反了《律师法》第三十九条的规定,故根据《律师法》第四十七条第 (三)项和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(以下简称《处罚办法》)第七条第(三)项的规定,对原告作出警告的行政处罚。

摘要2:【法条链接】《律师法》第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

 共50条 12››