摘要1：最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复（[2004]民二他字第25号 2005年6月17日）
【提示】国有银行一般不可成为金融不良债权转让案件的被告。
【摘要】金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。
摘要2：《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》二、关于案件的受理
会议认为，为确保此类案件得到公正妥善的处理，凡符合民事诉讼法规定的受理条件及《纪要》有关规定精神涉及的此类案件，人民法院应予受理。不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，不得对抗受让人对其提起的追索之诉，国有企业债务人在对受让人清偿后向原国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理；国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿的，可以对抗受让人对其提起的追索之诉，受让人向国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理。
受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中，主张追加原国有银行为第三人的，人民法院不予支持；在《纪要》发布前已经终审或者根据《纪要》做出终审的，当事人根据《纪要》认为生效裁判存在错误而申请再审的，人民法院不予支持。
案件存在下列情形之一的，人民法院不予受理：
（一）金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的；
（二）债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；
（三）债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；
（四）《纪要》发布前，受让人与国有企业债务人之间的债权债务关系已经履行完毕，优先购买权人或国有企业债务人提起不良债权转让合同无效诉讼的；
（五）受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的；
（六）国有银行或金融资产管理公司转让享受天然林资源保护工程政策的国有森工企业不良债权而引发受让人向森工企业主张债权的（具体详见《天然林资源保护区森工企业金融机构债务免除申请表》名录）；
（七）在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的。
- 日期： 07-20 08:07
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国发票管理办法（1993年12月12日国务院批准、1993年12月23日财政部令第6号发布 根据2010年12月20日《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》修订）
《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，现予公布，自2011年2月1日起施行。
摘要2：国务院关于修改部分行政法规的决定（2019）
九、将《中华人民共和国发票管理办法》第四条修改为：“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市税务机关依据职责做好本行政区域内的发票管理工作。
“财政、审计、市场监督管理、公安等有关部门在各自的职责范围内，配合税务机关做好发票管理工作。”
摘要1：开发商迟延交付房屋，购房者能否解除合同？
摘要2：【注解】开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据业主支付的银行按揭贷款利息来判决：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。而在实践中，对于开发商逾期交房的情况，业主往往支付的银行按揭贷款利息高于同地段同类房屋租金。因此，在开发商逾期交房的情况下，能否判决开发商承担银行按揭贷款利息的违约责任？——在开发商逾期交房时，业主请求依据其应支付的银行按揭贷款利息来承担违约责任，在当事人并无约定时，该种请求并无依据，人民法院不应予以支持。
——参考：《民事审判实务问答》070.开发商逾期交房应承担的违约责任，能否依据业主支付的银行按揭贷款利息来判决
摘要1：发包人义务：取得建设工程施工许可证义务；按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料义务；确认工程量进度和相关签证义务；发包人竣工验收及工程结算义务；发包人检查不妨碍正常作业的义务。发包人的主要义务是支付工程款
民法典标签：Ｄ７９７【发包人的检查权】｜Ｄ７９８【隐蔽工程】｜Ｄ７９９【建设工程的竣工验收】｜Ｄ８０３【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】｜Ｄ８０４【因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任】｜Ｄ８０５【因发包人原因造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计所应承担责任】｜Ｄ８０７【发包人未支付工程价款的责任】
摘要2：【注解１】（１）《建筑法》第８３条第３款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”（2）对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求：Ａ.抢险救灾；Ｂ．其他临时性房屋建筑；Ｃ．农民自建低层住宅的建筑活动。
【注解２】（１）发包人需将用水、电力、通信线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（２）实践中施工现场发生的水电费用由发包人向相关单位支付，在工程款结算时发包人已经支付的水电费用可以作为发包人已经向承包人支付的工程款在结算中予以扣除，但施工合同另有约定的除外。
摘要1：发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的全体股东（原始股东）均为发起人。
摘要2：【注解１】（１）《公司法》中发起人的概念出现在股份有限公司的设立一章中，在有关有限责任规定的设立中没有发起人的概念；（２）《公司法解释三》第１条将发起人的概念扩大到有限责任公司的原始股东；（３）《公司法》及司法解释确定的发起人范围是参加设立公司并将成为公司原始股东或者发起人股东的民事主体。
【注解２】根据修订后《公司法解释三》第２条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第３条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”／“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”合同相对人可以请求成立后公司承担合同责任包括两种：（１）发起人以自己名义签订合同；（２）发起人以设立中公司名义对外签订合同（发起人为自己利益且相对人非善意除外）。
【注解３】根据《公司法解释三》第２条（修订），发起人以自己名义签订合同由成立后公司承担责任，不再要求公司追认或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务。
摘要1：发票能否认定为付款凭证？增值税发票能否作为付款凭证？
发票作为一种凭证记载的主要是商（产）品销售、提供或者接受服务等经营性活动的状况，实践中存在一方收到对方开具的发票后再另行付款的情况。
增值税专用发票证明力：增值税专用发票本身只是交易双方的结算凭证，只能证明双方存在债权债务关系的可能性，并不能证明双方存在债权债务关系的必然性。
摘要2：【注解１】企业购进货物是否必须在验收入库或者付款后才能申报抵扣增值税进项税额？——自２００３年开始企业购进货物就无需在验收入库或付款后才能申报抵扣增值税进项税额，只要取得的增值税专用发票合法皆可直接申报抵扣。
【注解２】增值税专用发票，是由国家税务总局监制设计印制的，只限于增值税一般纳税人领购使用的，既作为纳税人反映经济活动中的重要会计凭证，又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明；是增值税计算和管理中重要的、决定性的、合法的专用发票。
【注解３】（１）普通发票只是一种商事凭证；（２）增值税专用发票不仅是一种商事凭证还是一种扣税凭证。
【注解４】（１）增值税专用发票有四联：第一联为存根联(用于留存备查)，第二联为发票联(用于购买方记账)，第三联为抵扣联(用作购买方的扣税凭证)，第四联为记账联(用于销售方记账)；（３）增值税普通发票有三联：第一联为存根联，第二联为发票联，第三联为记账联。
【注解５】《买卖合同解释》第５条第１款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”（１）仅凭增值税发票不能证明标的物已经交付（增值税发票只能证明双方存在债权债务关系的可能性）；（２）买卖双方对交付标的物没有争议，增值税发票及税款抵扣资料可以作为债权债务结算凭证，能够证明双方存在债权债务关系。
摘要1：《工伤条例》第15条第（一）项规定，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。
【问题】职工中午在单位食堂就餐突发疾病死亡能否认定为工伤？
【解答】职工中午在单位食堂用餐，如果不能认定中午餐时及用餐后便处于下班休息的状态，通常认为职工在单位食堂午餐时间应视为工间休息时间；单位食堂应视为工作地点的合理延伸；中午去食堂就餐每个劳动者必要的、合理的生理需要，是为了下午的工作，午餐并非与工作无关。因此，职工中午在单位食堂就餐时间属于在工作时间、工作地点和因工作原因，如果符合“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，应当视同工伤。
【提示】工作期间发病是否构成工伤？——①《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》（1994年6月3日）以及《劳动部办公厅关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函》（1996年7月11日）是以发病原因是否因工作原因所引起作为认定标准；②《工伤保险条例》以在48小时以内死亡作为视同工伤的认定标准，似有鼓励48小时内死亡的道德风险，该规定极其不合理，广受争议；但新修订《工伤保险条例》仍然没有做出修改，只能依法进行工伤认定。
摘要2：【注解１】（１）职工上班期间突发疾病回到宿舍４８小时内死亡视同工伤。——参考案例：重庆市高级人民法院行政判决书(2020)渝行再1号；（２）职工下班后在公司宿舍睡觉猝死不属于工伤。——参考案例：最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申1418号
【注解２】如何确定视同工伤中”４８小时“起算时间标准？｜４８小时的起算时间以医疗机构的初次诊断时间（非病发时间、非入院时间）作为突发疾病的起算时间。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7363号
【注解３】长途客运班车司机因工作需要在外住宿期间突发疾病死亡应认定视同工伤。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申4054号
摘要1：【要旨】已经交纳的第二审案件受理费的案件被发回重审后，预交第二审案件受理费的当事人即可以向人民法院申请退费。如果案件经重审后，当事人不服提起上诉，则应当再次预交第二审案件受理费。
【备注】《诉讼费用交纳办法》第二十七条 第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。
摘要2：【参考】《民事审判实务问答》233.案件被发回重审后没有申请退还二审案件受理费的，在上诉时是否可以不再预交二审案件受理费
摘要1：【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】【刑法第２０５条】
摘要2：【注解１】（１）虚开是指没有真实交易而开具增值税专用发票，或者开具与真实交易内容不符的增值税专用发票；（２）虚开行为包括４种：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。
【注解２】本罪不是行为犯。
【注解３】（１）“三流一致”或“四流一致”是指业务流（合同流和货物流）、资金流、发票流的双方当事人要一致；（２）“三流一致”或“四流一致”并没有直接的法律依据，不宜以此为标准判断是否存在虚开增值税专用发票的行为。
- 日期： 11-15 15:02
- 作者：陈其象律师
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发起人出资责任
摘要1：【要旨】公司债权人有权要求公司设立时出资不到位的股东承担补充赔偿责任，并有权要求发起人承担连带责任。对于非发起人股东出资不到位，债权人只能要求出资不到位的股东承担补充赔偿责任，发起人不承担连带责任。
摘要2：【注解】发起人身份不因股权转让而消除，转让股权的发起人仍需对其他发起人瑕疵出资承担连带责任——（１）在出资期限加速到期的情况下，发起人未履行公司设立时所确定的股东出资义务即其在公司设立时认缴的出资，其他发起人对此负有连带责任；（２）发起人转让股权后，其身份并不因股权的转让而消除或由受让人受让股权而继受发起人身份，发起人的资本充实责任犹在，且公司注册资本亦来自发起人设立公司时的契约或初始章程，是故，发起人应对其所设定的资本负有充实责任和相互连带责任。——参考案例：浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2021)浙03民终4499号《温州君融鞋材有限公司、王某某等追收未缴出资纠纷二审民事判决书》
摘要1：【要旨】企业合作开发房地产不属于个人合伙关系，而是属于法人型联营，合作各方各自承担责任，除非依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的才承担连带责任。
摘要2：【注解】未签订施工合同的合作开发房地产一方是否应承担连带清偿责任存在两种不同裁判观点——（１）不承担连带责任：主要基于合同相对性原则；（２）承担连带责任：主要基于《民法典》第３０７条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１２条规定。
摘要1：【要旨｜已被修改】人民法院仅向公司送达冻结被执行人在有限责任公司的股权法律文书合法有效，发生股权冻结的法律效力，但无法防止被冻结股权的变更登记、出质登记等权利处分行为。
【解读｜已被修改】（１）仅向工商局送达冻结股权的裁定不产生冻结的法律效力；（２）仅向被执行人股权所在的有限责任公司送达冻结股权的法律文书产生冻结效力，但无法防止股权变更；（３）冻结股权的裁定需同时送达公司和工商局才能产生冻结效力和防止股权变更。
【注解１】冻结被执行人持有的非上市股份公司的股权应以被执行人股权所在市场主体为协助执行人，法院向股权所在市场主体送达冻结裁定及协助执行通知构成有效冻结。
【注解２】（１）《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第３８条第２款规定“冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”（２）《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第１１条明确了冻结被执行人股权可以不再向有关企业发出协助执行通知书，而是由工商行政管理机关协助办理。
摘要2：【最新】（1）股东冻结自登记机关公示系统公示时生效，非向股权所在公司送达冻结裁定时生效；（2）冻结被执行人在有限责任公司股权，仅向公司送达冻结股权法律文书不发生冻结效力——自2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第6条规定：“人民法院冻结被执行人的股权，应当向公司登记机关送达裁定书和协助执行通知书，要求其在国家企业信用信息公示系统进行公示。股权冻结自在公示系统公示时发生法律效力。多个人民法院冻结同一股权的，以在公示系统先办理公示的为在先冻结。”/“依照前款规定冻结被执行人股权的，应当及时向被执行人、申请执行人送达裁定书，并将股权冻结情况书面通知股权所在公司。”
Ａ．股权冻结生效时间：自在公司登记机关公示系统公示时发生法律效力；
Ｂ．执行法院应当及时向被执行人、申请执行人送达裁定书，并将股权冻结情况书面通知股权所在公司；
Ｃ．执行法院仅向公司送达冻结股权法律文书不发生冻结效力。
【注释】工商行政管理机关是否系非上市股份公司非发起人股东登记机关？法院要求工商行政管理机关协助冻结非上市公司非发起人股权是否发生冻结效力？——（１）根据《公司法》第８１条、第９２条、第１３０条规定，非上市公司非发起人股东不在工商行政管理机关办理登记范围内，法律没有要求股份公司非发起人股东应向工商行政管理机关进行登记（只需记载于股东名册即可）；（２）根据《公司法》第１２９条第２款、第１３９条第１款规定，工商行政管理机关不是股份公司非发起人股东的变更登记机关，只需公司将受让人记载于股东名册即完成变更登记；（３）根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第３７条规定，执行被执行人在非上市公司股权时应当直接扣押其股票。——结论：（１）非上市股份公司的非发起人股东的股权不属于工商行政管理机关法定的登记事项，法院向工商行政管理机关发出协助执行通知书要求冻结非上市股份公司的非发起人股权属于请求协助主体的错误，工商行政管理机关的冻结不发生冻结的效力；（２）非上市股份公司的非发起人股权受让人在交易时不负有向工商行政管理机关查询受让股权权属状况的法定义务。
摘要1：问题：公司设立过程中，发起人之间能否转让投资权益？
【要旨】（１）发起人在公司设立过程中进行了实际投资，发起人之间在公司设立前相互转让股权及由此产生的收益的，该转让应认定有效；（２）发起人如向发起人之外转让出资，应当经其他发起人同意，其他发起人在等他条件下应享有优先购买权。
摘要2：【解读】公司设立过程中的投资权益可以转让，但要符合法律、行政法规以及发起人协议的约定，依法保护其他发起人的合法权益。
【注解１】《公司法》第１４１条对股份有限公司成立后发起人股份转让的限制性规定，对公司成立前的发起人转让投资权益未作限制性规定。
【注解２】在公司设立阶段可能存在发起人以非法募集资金获利后退出的情形，但公司成立前发起人之间系合伙关系的法律性质可以阻止发起人逃避债务（合伙组织成员对其参加合伙期间形成的债务应当承担连带责任，即使合伙组织成员退出合伙其对外的债权责任也不因此免除）。
摘要1：解答：收款后开具发票既是履行合同的附随义务也是税法规定的法定义务，原告要求被告开具发票的诉讼请求属于人民法院民事案件主管范围。
摘要2：【注解１】合同约定的“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本的含义并非规定税务机关开具发票的义务，而是约定在给付工程款时需由承包一方“给付发票”，该给付义务属民事义务，认为“开具发票”属于行政法律关系，无事实和法律依据。
【注解２】交付发票不等同于开具发票（开具发票属于行政范畴），交付发票属于民事案件管辖范围（诉讼请求尽量表述为请求交付发票而非开具发票）——（１）税法制度中规定的仅仅是发票开具义务，《发票管理办法》所规范的仅仅是发票开具义务，并不包含交付发票义务；（２）开具发票是公法上的法定义务，开具发票是交付发票的前提；（３）发票交付义务是《民法典》第599条规定的合同附随义务，是私法上规定的平等主体之间的合同附随义务。
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条之规定，（１）建设工程施工合同无效的赔偿损失责任，根据谁主张谁举证原则，由主张赔偿损失方承担举证责任；损失大小无法确定的，可以参照合同约定内容确定损失大小；（２）发包方可以根据合同约定的建设工期确定承包人工期延误的损失，由法院结合双方过错程度、过错与损失之间因果关系等因素作出裁判。
【注解１】建设工程施工合同无效时赔偿损失举证责任：（１）提出主张索赔的一方应当承担举证责任；（２）举证责任内容：对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。
【注解２】建设工程施工合同无效可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。
【注解３】即使因承包人原因导致施工合同无效的情况下，但由于发包人原因产生的窝工损失仍的，仍应当由造成窝工损失的过错方发包人承担。
【注解４】建设工程施工合同无效能否参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失？——建设工程施工合同无效的法律后果赔偿损失可以参照无效合同约定内容确定赔偿损失（其他无效合同不能参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失）。
【理解与适用】无效建设工程施工合同能否参照合同约定赔偿损失？——从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在无效施工合同对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程折价补偿款的处理原则，在司法实践中也可以参照合同约定赔偿损失。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第８９页。
摘要2：【注释】发包人是否有权参照无效建设工程施工合同的工期及工期违约责任主张工期索赔——（１）合同无效条款不再对当事人具有约束力，合同中关于工期的约定及工期违约责任均归于无效；（２）根据《工程施工合同解释（一）》第２条的规定，可以参照合同约定的工期及延误责任确定；（３）无效施工合同中的工期条款可以参照适用；（４）可以通过工期进行鉴定以确定合理工期，从而判断是否存在工期延误实际损失。
摘要1：解读：（１）通说认为，既判力的基准时为事实审言词辩论终结时，确定判决仅对基准时之前发生的事项具有既判力，对基准时之后的事项没有既判力；（２）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第２４８条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”既判力排除的情形“新的事实”，实质是指在既判力基准时之前没有发生的新事由，并且由于不具有可预料性，当事人在前诉中对此不可能予以主张。
摘要2：【注解】《民事诉讼法司法解释》第２４７条规定“但法律、司法解释另有规定的除外。”第２４８条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”与“对赌协议”有关的案件中允许投资方在今后目标公司有利润时（即“发生新的事实”）另行提起诉讼的规定与禁止重复起诉并不冲突。——参考：《民事审判实务问答》246.与“对赌协议”有关的另行起诉问题
摘要1：答：发回重审或指令继续审理案件，重审或继续审理的人民法院按照一审程序审理，应当给予被告举证的机会。
摘要2：【解读】发回重审或者指令继续审理案件应当再给予被告一次举证机会。
摘要1：【要旨】法院在裁判时机成熟时可直接判决高校为学生办法毕业证书——（１）高等学校对受教育者颁发毕业证书的行为系代表国家行使行政职权，因行使这一行政权发生的争议属于行政诉讼受案范围；（２）高等学校不予颁发毕业证理由不能成立的，法院可以直接判决高校为学生颁发毕业证书。
摘要2：【解读】在受教育者符合领取毕业证的条件下，高校拒不履行颁发毕业证的法定职责时，人民法院可直接判决其在一定期限内为受教育者颁发毕业证。
摘要1：解读：（１）根据《民法典》第５２０条先履行抗辩权之规定，协议约定一方未开具发票另一方有权拒绝付款依法有效；（２）在一方未开具发票的情况下，另一方有权根据约定拒绝付款而不构成违约。
解析：《民法典合同编司法解释》第３１条第１款规定“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”——除非致使合同目的不能实现或者当事人另有约定，不能以没有履行非主要债务为由拒绝履行主要债务。
摘要2：【注解】合同约定“先票后款”，但根据双方的交易习惯，先核定工程款后再开具发票，而未开具发票的原因是对方未核定确定请款金额，以“先票后款”约定为由句不付款的理由不能成立。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再286号
摘要1：解读：合同约定支付款项的同时提供相一致的税务发票，付款方不能以收款方未开具发票为由拒绝付款。
摘要2：解答：合同约定付款的同时提供相一致的税务发票，因付款系合同主要义务，开具发票系合同附随义务，二者不具有对等关系，不能行使同时履行抗辩权，且当事人未约定开具发票作为付款的前提条件，付款方不能以收款方未开具发票为由拒绝付款。
摘要1：解读１：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地、——《民事诉讼法司法解释》第２５条
解读２：侵害信息网络传播权民事纠纷案件——（１）侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；（２）侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。——《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第１５条
摘要2：【注解１】原告发现侵权信息地可否作为网络侵权行为地，进而由侵权信息发现地法院管辖？原告发现地不宜作为侵权行为地。——参考：《民事审判实务问答》１８４.原告发现侵权信息地可否作为网络侵权行为地
【注解２】（１）《民事诉讼法司法解释》第２５条规定的作为管辖连结点的信息网络侵权行为，系指在信息网络上完整实施的侵权行为；（２）若侵权行为仅部分环节在线上实施，则不构成上述信息网络侵权行为，不能适用上述司法解释之规定确定管辖。——参考：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法知民辖终13号
【注解３】《民事诉讼法司法解释》第２５条关于信息网络侵权的规定，最为特别的地方在于将被侵权人住所地（即原告住所地）明确纳入侵权结果发生地而为原告青睐（常见原告以知识产权遭受网络侵权为由向原告所在地法院起诉，而被告以侵权行为部分在线下实施为由提出管辖权异议）。
- 日期： 12-07 19:48
- 作者：陈其象律师
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发包人范围
摘要1：解读：实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人的范围仅为建设工程的建设单位——（１）发包人特指建设单位；（２）发包人不包括层层转包的总承包人、转包人、违法分包人。
摘要2：【理解与适用】发包人通常又称为发包单位、建设单位、业主或者项目法人，如何理解《２００４年解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利。第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４６
【注解】实际施工人不得要求其前一手违法转包人（系承包人而非发包人）承担责任。
摘要1：解读：（１）根据住房和城乡建设部、财政部印发《建筑安装工程费用项目组成》之规定，税金应计入工程总价款由发包人支付给承包人；（２）如工程款中不包含税金，承包人因开具税务发票所应交纳税金由发包人承担。
摘要2：【注解１】工程价款包括（１）直接费、（２）间接费、（３）利润和（４）税金，即税金属于工程价款组成部分。
【注解２】税金属于工程价款的组成部分，应当在工程款计取中一并支付，依法由承包人负责缴纳。
【注解３】施工人（承包人）为个人不具有建筑施工资质，税务机关不能为其开具税务发票，在计算工程款时应扣除该部分税金。
【注解４】自然人作为实际施工人不能免除向发包人开具增值发票的义务。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（２０２３）最高法民申204号
摘要1：解读：个人合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系。
摘要2：【注解１】另外裁判观点认为：个人合伙组织挂靠房地产公司从事房地产开发经营活动，是对房地产公司进行承包经营，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，认定合伙承包开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定，应属有效。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2010)苏商终字第0157号《殷某某与殷某合伙协议纠纷上诉案》
【注解２】关于个人合伙约定借用企业房地产资质进行房地产开发的合伙协议是否无效？——存在合伙协议有效和无效两种不同的裁判观点。
- 日期： 07-30 12:24
- 作者：陈其象律师
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多次发回重审
摘要1：解读：（１）《民事诉讼法》第１７０条第２款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”上级法院不能两次发回重审；（２）但司法判例中仍然存在上级法院多次发回重审的情形。
摘要2：【注解】上级法院不得两次发回重审的规定不包括审判监督程序中发回重审的情形，审判监督程序中发回重审不属于不得两次发回重审的发回重审之情形。
摘要1：问题：借用他人资质开发房地产（挂靠开发房地产）能否排除强制执行？
解读：房地产开发挂靠关系（房地地产开发资质借用关系）中不具有房地产开发资质的房地产挂靠人不能排除被挂靠人房地产开发企业的债权人的强制执行。
摘要2：【注解１】（１）当事人之间借用房地产开发资质开发经营合同应属无效；（２）借用资质方以其为执行标的实际所有权人为由提出排除执行应予驳回。
【注解２】借用资质人的债权人申请查封登记在出借人名下的土地使用权或房屋，法院驳回出借人排除执行诉讼请求。——参考案例：（２０１８）甘０４民终４３６号、（２０１６）黑７５民终７０号。
摘要1：解读：对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限——（１）应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
摘要2：【注解】违反发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限如何起算？｜根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１６条规定“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”——（１）从竣工验收之日起算：从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）从合同解除或者终止之日起算：合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
- 日期： 10-27 10:28
- 作者：陈其象律师
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增值税专用发票
摘要1：解读：（１）《国家税务总局关于调整增值税扣税凭证抵扣期限有关问题的通知》（国税函[2009]617号）第一条规定：“增值税一般纳税人取得2010年1月1日以后开具的增值税专用发票、公路内河货物运输业统一发票和机动车销售统一发票，应在开具之日起180日内到税务机关办理认证，并在认证通过的次月申报期内，向主管税务机关申报抵扣进项税额。”（２）增值税专用发票应在开具之日起180日内到税务机关办理认证。
摘要2：【注解２】增值税发票取消认证规定——《国家税务总局关于取消增值税扣税凭证认证确认期限等增值税征管问题的公告》第１条第１款规定：“增值税一般纳税人取得2017年1月1日及以后开具的增值税专用发票、海关进口增值税专用缴款书、机动车销售统一发票、收费公路通行费增值税电子普通发票，取消认证确认、稽核比对、申报抵扣的期限。纳税人在进行增值税纳税申报时，应当通过本省（自治区、直辖市和计划单列市）增值税发票综合服务平台对上述扣税凭证信息进行用途确认。”
- 日期： 02-20 08:15
- 作者：陈其象律师
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代开发票
摘要1：解读：“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效。
摘要2：【注解】不能向合同以外第三人开具发票。
摘要1：解读：发行权用尽原则是指合法制作的作品原件或者复制件在首次合法投入市场后，著作权人即无法控制该原件或者复制件的再次发行（发行权用尽）。
【注释】我国对发行权用尽原则没有明确规定。
摘要2：【注解１】作品网络传播领域发行权用尽原则至少应满足两个限定条件：（１）原件或复制件所有权转让；（２）转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的该文件。——参考案例：北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终628号
【注解２】适用发行权的权利穷竭原则又称“首次销售原则”或“发行权一次用尽原则”前提是知识产权产品已进入流通领域。——参考案例：上海市徐汇区人民法院民事判决书(2012)徐民三(知)初字第15号