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建设工程施工合同诉讼主体

摘要1:【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定;建设工程合同纠纷案件当事人;建设工程施工合同纠纷专属管辖;实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院;实际施工人以发包人为被告主张权利的,受到合同相对性严格限制(性质上属于代位权:一次代位);劳务分包不属于实际施工人,不能以发包人为被告主张权利;实际施工人;合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任;实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖;非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格;挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方?提示8:层层转包中,实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理;将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解1】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款:(1)“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人(不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人);(2)实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人(建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理);(3)法院不主动依职权追加发包人作为共同被告;(4)发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解2】实际施工人构成要件:(1)实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系;(2)实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系,实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解3】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体,不符合实际施工人条件,不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例:最高人民法院(2009)民一终字第75号
【注解4】(1)肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任;(2)发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例:贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用1】2015年,最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出:“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行的比较混乱,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,

摘要2:(续)只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编:《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要﹥理解与适用》,人民法院出版社2017年,第60页。
【理解与适用2】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用3】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445
【注解5】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人(不包括有效分包合同的承包人)。——参考案例:(2022)粤01民终10259号
【注解6】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解7】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例:(2023)最高法民再2号
【注解8】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例:(2021)最高法民申6156号

合作开发房地产合同纠纷精解

摘要1:【目录】1.什么是合作开发房地产合同?1.1什么是合作开发房地产合同法律特征和本质属性?1.2什么是合作开发房地产条件?1.3什么是合作开发房地产投资方式?1.4合作开发房地产合同效力如何认定?1.5什么是房屋联建合同?2.如何处理合作开发房地产实际投资数额超过约定情形?3.如何处理实际建筑面积少于约定的情形?4.违章建筑能否分配利益?5.如何处理实际建筑面积超出规划情形?6.违章建筑拆除造成的损失承担如何规定?7.合作建房利润分配如何规定?8.什么是名为合作实为土地使用转让、房屋买卖、借款、租赁合同?

摘要2

合作开发房地产合同

摘要1合作开发房地产合同是当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
合作开发房地产合同是指两方、两方以上的当事人约定,由一方提供土地,另一方提供资金(或双方共同出资)、技术、劳务等,共同开发土地、建筑房屋,并在项目开发完成后,按约定比例分享收益的协议。

摘要2

合作开发房地产条件

摘要1合作开发房地产资质条件和当事人条件。

摘要2

合作开发房地产投资方式

摘要1合作开发房地产的投资方式:资金、技术、劳务+(出让方式取得)土地使用权。

摘要2

合作开发房地产实际投资数额超过约定

摘要1合作开发房地产合同当实际投资数额大于合同约定的投资数额,而合同当事人对增加的投资额的承担比例又不能协商一致的三种处理原则:按过错大小承担原则、按投资比例确定原则、按利润分配确定原则。

摘要2

名为合作实为土地使用权转让、房屋买卖、借款、租赁合同

摘要1:名实不符合认定——名为合作开发实为土地使用转让合同、名为开发实为房屋买卖合同、名为开发实为借款合同、名为开发实为租赁合同、名为投资实为借贷合同的共同特征在于不承担经营风险(均涉及转性后合同效力认定问题,如转性后的合同违反法律、行政法规强制性规范,应认定为无效合同)。

摘要2:【解读】名为合作实为土地使用权转让、房屋买卖、借款、租赁合同,本质上不是合作开发房地产合同,不要求具备合作开发房地产合同有效要件。
【注解】提供土地使用权的当事人作为项目公司的股东依法应承担公司项目的经营风险属于合作开发房地产合同而非土地使用权转让合同。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再255号《颜某某与七冶建设集团有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审案》

最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第39号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第39号
【提示1】《民法通则》第84条第1款“特定的”之含义
【裁判摘要1】《民法通则》第84条第1款规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第2款规定:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。
【提示2】因第三人的行为致使债权不能实现,债权人不能向第三人请求排除妨害或要求第三人对债务承担连带责任。
【裁判摘要2】债权属于相对权,相对性是债权的基础,故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系,债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付,债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现,债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害,也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。
【提示3】合作开发不属于个人合伙和合伙企业——合作开发合同既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
【裁判摘要3】合作开发房地产合同中“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织,应属“独立经营”,应按照约定各自独立承担民事责任。合作开发合同既不属于个人合伙,也没用成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
【裁判规则】以原发包人的资质证书重新设立的企业与名称变更后的发包人视为共同发包人。
【解读】《民法通则》第52条规定的是法人型联营关系,该条恰恰并没有规定合伙型联营的合伙人必须承担连带责任,而是明确规定“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”,合伙人要承担连带责任,只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才成立,这正是法人间的合伙联营型联营与个人合伙的区别。

摘要2:【提示3】合作开发不属于个人合伙和合伙企业——合作开发合同既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
【裁判摘要3】合作开发房地产合同中“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织,应属“独立经营”,应按照约定各自独立承担民事责任。合作开发合同既不属于个人合伙,也没用成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
【裁判摘要4】最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定:本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的,“共同投资,共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。第五十三条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。参照上述两条规定,本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织,应属“独立经营”,应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说,即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形,联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同,既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
【解读】施工合同只对合同当事人产生约束力,对合同当事人以外的人不发生法律效力。

最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第18号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第18号
【提示】注销土地使用权证、未注销土地登记的,权利人不变,国有土地使用权人仍系土地登记档案中记载的权利人。
【裁判摘要】根据《中华人民共和国物权法》的规定,不动产物权应当依不动产登记簿的内容确定,不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明。行政机关注销国有土地使用证但并未注销土地登记的,国有土地的使用权人仍然是土地登记档案中记载的权利人。国有土地使用权转让法律关系中的转让人以国有土地使用证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同的,人民法院不应支持。
【裁判要旨】合作开发协议双方当事人以协议违反行政规章及法律、行政法规中的管理性规定,主张合同无效的,不予支持。
【裁判意见】当事人一方解除合同的理由不符合双方合同关于解约条件的约定,亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形,其通知解除的行为不发生解除合同的效力。

摘要2:【解读1】行政机关注销国有土地使用权证但并未注销土地登记的,国有土地的使用权人无权以国有土地使用权证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同。
【解读2】转让土地时未完成城市房地产管理法规定的投资总额的25%的,不能据此认定合同无效——《城市房地产管理法》第三十九规定,转让以出让方式取得的土地使用权时,属于房屋建设工程的,须完成开发投资总额的百分之二十五以上。该规定属于管理性强制性规定,违反该规定并不会导致土地转让合同无效。
【解读3】土地转让时未满足《城市房地产管理法》规定的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件的,不能据此认定土地转让合同无效。
【解读4】《城市房地产管理法》第39条第2款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条关于土地未按出让合同约定进行投资开发就不得转让的规定是法律、行政法规中的管理性强制性规定;《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行规定》是行政规章,均不能作为认定土地转让合同无效的依据。
【摘要1】《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章,而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定,均不能作为认定合同无效的依据。
【摘要2】土地转让合同签订后,政府拟收回土地对土地重新拍卖,不属于《合同法》第94条规定的合同的法定解除条件——电大财校所主张的政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议的解除合同的理由,并非合同约定的电大财校可以解除合同的条件,也不属于《合同法》第九十四条可以行使法定解除权的情形。《合同法》第九十六条和合同法解释二第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定,不能适用于本案电大财校通知解除合同的情形。电大财校以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为,不发生解除合同的效力。一审判决根据《合同法》第九十六条和合同法解释二第二十四条的规定认定《合作开发协议书》已经解除,适用法律错误,本院予以纠正。

最高人民法院民事判决书(2010)民提字第210号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民提字第210号
【裁判摘要】依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定,建设工程竣工后,发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收,该验收既是发包人的义务,亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收,单方向质量监督部门办理竣工验收手续的,侵害了发包人工程验收权利。在此情况下,质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序,不能产生相应的法律效力。

摘要2:【解读】合作开发房地产出资方作为发包人与承包人签订《建设工程施工合同》,承包人要求出地合作方承担连带责任不予支持。

合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属

摘要1:【提示】以合作开发项目土地使用权抵押所欠贷款应为共担——以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款债务,不应作为合作开发房地产的单方负债。
【实务要点】合作开发房地产过程中,对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款,如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定,则在分配合作开发项目的权益时,该贷款既不能作为双方当事人的共同投资,亦不能认定为合作开发房地产当事人投资;基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产单方负债,应属于项目负债。
【最高人民法院民一庭意见】合作开发房地产过程中,对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的周于项目开发的贷款,如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定,则在分配合作开发项目的权益时;该贷款既不能作为双方当事人的共同投资,也不能认定为合作开发房地产当事人的投资;基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债,应属于项目负债。

摘要2

天津津投金厦房地产发展股份有限公司与与天津市东丽软件园建设开发有限公司、天津三联投资集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案

摘要1:【案号】最高人民法院(2009)民一主终字第29号民事判决书
【提示】双方签订合同后,一方当事人接受并使用对方投资款后,又以缔约行为未经公司控股股东同意为由主张合同无效的,不予支持。
【裁判摘要】双方签订房地产合资、合作开发合同,当事人作为独立法人,有权以自己的名义对外签订合同,合同相对方有理由相信其法定代表人或者其法定代表人委托的签约人的缔约行为即是公司行为,当事人应对其缔约行为的后果承担相应的民事法律责任。当事人的控股股东因该协议而与当事人发生的争议,系股东与公司之间的争议,属于另一法律关系。当事人以其缔约行为未得到该股东同意而主张合同无效的,不予支持。
【裁判意见】法律不允许一个独立的法人在签订合同或者为其他民事行为之后,以自己的股东不同意为由否认合同或者相应的其他民事行为的效力;否则,公司作为法人的独立人格就不存在了。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第22号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第22号
【提示1】未参与设计合同签订的合作开发的当事人,无须对设计费支出承担连带责任。
【裁判要旨1】《物权法》第一百零二条关于“共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定,旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人,不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。依据合同相对性原则,将设计费的承担责任限定在设计合同的相对方当事人之间,具有事实及法律依据。
【提示2】设计过程中发生设计变更,应由建设单位出具书面变更通知单,并由建设单位和设计单位共同签字盖章。
【裁判要旨2】设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因,确定责任负担的重要基础事实,其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下,应由设计单位承担举证不能的法律后果。
【裁判规则】设计过程中发生设计变更,应由建设单位出具书面变更通知书,并由建设单位和设计单位共同签字盖章。
【裁判摘要】设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因,确定责任负担的重要基础事实,其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下,应由设计单位承担举证不能的法律后果。

摘要2:【规则】合作开发房地产情形,不适用针对共有人共有物债权债务处理的法律规定。
【摘要】 《物权法》第102条关于“共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定,旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人,不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。

最高人民法院(2013)民抗字第52号

摘要1:——附生效条件民事行为的认定和先履行抗辩权的行使
【案号】最高人民法院(2013)民抗字第52号
【裁判要旨1】附生效条件民事行为,作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的,不能假之于任何一方当事人的影响。
杨××与李××签订的《股份转、受让协议》、《转让土地房地产合作开发项目股份协议》,未违反法律和行政法规强制性规定,应为有效合同。《转让土地房地产合作开发项目股份协议》是对《股份转、受让协议》项下股权转让内容更为明确而具体的约定,故杨××与李××之间的股权转让权利义务内容应依《转让土地房地产合作开发项目股份协议》而确定。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定,以及《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效”的规定,合同当事人可约定一定的条件来作为法律行为生效或效力消灭的根据,但是作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的,不能假之于任何一方当事人的影响。因此,虽然《转让土地房地产合作开发项目股份协议》将李××应付的第二期款项220万元约定为“于2005年4-5月份甲方在银行贷到款后付”,将李××应付的第三期款项140万元约定为“待甲方该地块开发房屋售楼时付完”,但所附的付款条件均以李××的行为为依据,故该条件不是法律规定的附条件,不具有决定法律行为效力开始或终止的法律效力,李××不能以该条件未成就对抗债权人的权利主张,即李××应按照约定的时间于2005年4-5月支付220万元,而140万元作为第三期款项应在第二期款项的付款时间以后支付,其具体支付时间未明确约定,杨××作为债权人可以在2005年5月以后随时主张,且李××已经取得股权转让合同项下的标的物,其负有支付对价的合同义务,李××也以出具欠条的方式确认其所负义务。
二审法院认为:关于本案违约责任的认定。本案双方签订的两份协议合法有效,受法律的保护,当事人应按协议的约定履行各自的义务。李××在本案中不享有先履行抗辩权,应按合同的约定履行支付股权转让对价款的义务。一审法院认定:“本案为附条件的法律行为,但合同约定所附的付款条件均以李××的行为为依据,故该条件不是法律规定的附条件,不具有决定法律行为效力开始或终止的法律效力,

摘要2:【裁判要旨2】先履行抗辩权的行使:
乙方未完全履行公司公章、财务印章、营业执照正副本、资质证书、法人证书、两宗地块的土地使用证、土地变性手续、土地规划报建手续、搬迁高压电杆等有关手续及缴款收据全部交给甲方。
南宁中院一审:但是,李××所承担的付款义务,相对于《转让土地房地产合作开发项目股份协议》约定的杨××应履行的公司资料移交义务和办理027053号宗地的土地变性使用手续、土地规划报建手续之义务而言,为后履行义务。李××已经依照《转让土地房地产合作开发项目股份协议》的约定在“双方签订股份转、受让协议和本协议手续后”支付了80万元定金,但杨××仅移交了公司行政公章、财务专用章及其私章,未能完全履行移交公司资料的义务,……因此,杨××在股权转让合同的履行中违约在先,李××支付80万元定金的行为,并不能否定杨××违约在先的事实,因为定金是一种担保方式,它的实际支付仅是表明定金合同的生效,而李××代交土地变性费用和补交土地税款只能证明本应由杨××履行的义务已由李××代为履行的事实,上述费用的交纳亦是公司经营行为,故上述李××的行为并不表明其已放弃了对杨××履行合同义务的主张,且李××从未作出放弃之意思表示。所以,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行
一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定,李××就其后履行的付款义务基于杨××违约在先的事实而享有先履行抗辩权,李××拒绝履行支付第二、三期股权转让款的行为,是正当行使先履行抗辩权之行为,当先期违约的杨××纠正违约,使合同的履行趋于正常,满足或基本满足李××的履行利益时,李××享有的先履行抗辩权才消灭,其应及时恢复履行付款义务。……杨××未能完全履行交付公司资料和办理土地变性使用、规划报建手续的义务而违约在先,李××据此未付清股权转让价款。因此,杨××在未纠正其违约行为的情况下,要求李××支付股权转让价款,在李××享有先履行抗辩权的情况下,该请求无法律依据,对其诉讼请求不予支持。

最高人民法院民事判决书(2015)民提字第64号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第64号
【裁判摘要】合作开发房地产关系中,当事人约定一方出地、一方出资并以成立房地产项目公司的方式进行合作开发,项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台,合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益;合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。

摘要2:【提示】合同各方当事人应依合同相对性原则,按照约定的内容确定权利义务。
【摘要】根据上述事实,在天河公司未经海联公司同意即将所持天阔公司股权转让给丽源公司、丽源公司又很快再次将其受让的股权转让给爱地公司和富丽达公司后,以及天阔公司的后续股东不仅没有按照约定进行投资完成拆迁工作,而且也拒绝与海联公司进行协商等行为,充分表明天河公司已不再履行与海联公司所签订的《合作项目合同书》所约定的义务。从本案查明的事实看,由于天河公司迟延履行合同义务,后续股东也没有按约完成拆迁安置工作,天阔广场项目目前仍处于停滞状态,致使海联公司在《合作项目合同书》中的合同目的不能实现。天河公司不但明确表示,而且以其行为表明不再履行《合作项目合同书》约定的义务,其行为已构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第(二)、(四)项、第九十七条的规定,海联公司请求解除《合作项目合同书》,返还“天阔广场”项目的开发权和土地使用权的诉讼请求,与法有据,应予支持。
【解读1】设立行为人的认定——为设立公司“签署公司章程”(非签订公司设立协议)“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”构成公司发起人同时具备的三个法律特征(法定条件)。
【解读2】天阔公司是海联公司与天河公司为便于合作项目的顺利开发而借用天阔公司作为项目公司,但天阔公司并非海联公司与天河公司共同设立的项目公司,天阔公司仅是天河公司与海联公司双方按照《合作项目合同书》约定进行天阔广场项目合作开发,履行各自义务的载体,天阔公司并非《合作项目合同书》的合同主体,更不是海联公司、天河公司合作开发协议的合同相对方。
【解读3】当事人既非公司股东,也没用委托第三人代为持股的事实,不能认定该第三人在公司的股权为代持股权。
【解读4】合作开发房地产关系中,合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益。

【笔记】企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任?

摘要1:【要旨】企业合作开发房地产不属于个人合伙关系,而是属于法人型联营,合作各方各自承担责任,除非依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的才承担连带责任。

摘要2:【注解】未签订施工合同的合作开发房地产一方是否应承担连带清偿责任存在两种不同裁判观点——(1)不承担连带责任:主要基于合同相对性原则;(2)承担连带责任:主要基于《民法典》第307条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定。

最高人民法院民事裁定书(2011)民申字第777号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2011)民申字第777号
【裁判摘要】
一、在审理合作开发房地产纠纷时,判断争议房屋产权的归属应当依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。在没有证据证明双方变更了合作协议约定的情况下,一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权,以及“五证”登记在其名下等事实为由,主张确认全部房产归其所有的,人民法院不予支持。
二、合作双方在签订合作合同之后,合作项目在双方共同努力下得以优化变更,建筑面积在土地面积不变的情况下因容积率变化而得以增加。由于土地价值与容积率呈正相关,提供土地一方的出资部分因容积率增加而增值,其应分获的房产面积亦应相应增加,该方当事人可按照原合同约定的分配比例请求分配新增面积部分。当事人对于应分得但未实际获得的不足部分,如让另一方实际交付已不现实,可根据市场行情认定该部分房产价值,由另一方以支付现金的方式补足该部分面积差。

摘要2:【问题】合作开发项目新增建筑面积合作各方应如何分配?
【解答】合作开发项目规划面积增加的,土地提供方可请求按照原合同约定的分配比例分配新增面积部分。
【解读1】合作开发项目中实际建筑面积增加的,如果当事人未约定对新增面积如何分配又不能协商达成一致的,当事人可请求按照原合同约定的分配比例分配新增面积。
【解读2】合作开发房地产项目中“五证”登记在合作一方名下不能以此为由主张其享有合作项目全部开发房屋的所有权,应当依据合作协议约定以及房地产管理部门登记情况判断产权归属主体。

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再296号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再296号
【裁判要旨】发包人因承包人工期延误向购房业主支付逾期交付违约金,承包人按照其过错承担相应的逾期交工损失。
【裁判摘要1】本案中,《建设工程施工合同》因工程未取得建设工程规划许可证等应当认定无效,但合同约定成龙公司工期为450天,如成龙公司不能按合同工期竣工,工期每提前一日或推后一日按工程总造价的万分之一对等奖惩。根据合同履行情况,成龙公司自2008年4月28日入场施工,2011年9月29日工程竣工,逾期交工789天。锦泽公司因成龙公司工期延误于2012年2月至2013年2月期间向购房业主支付逾期交房违约金共计2019972.85元,有付款凭证为据。二审法院认定双方对工程逾期交工均有责任,综合考虑案件具体情况,确定双方按照同等责任均摊上述逾期交工损失,符合公平原则,本院予以确认。
【裁判规则】村委会与公司合作开发房地产,村委会委托公司刻制项目合同专用章和财务专用章,施工合同同时加盖有合作公司印章和项目合同专用章,施工合同履行后产生的债务应由合作双方承担连带责任。

摘要2:【裁判摘要2】关于安远社区应否与锦泽公司连带承担支付工程款责任的问题。原北关村村委会与锦泽公司存在合作开发房地产合同关系。根据原北关村村委会向锦泽公司出具的《委托书》所载明的内容,原北关村村委会委托锦泽公司刻制东方雅典项目合同专用章和财务专用章,成龙公司提供的《建设工程施工合同》上同时加盖有锦泽公司印章和“西安市莲湖区北关村东方雅典项目合同专用章”,据此,《建设工程施工合同》应当认定为原北关村村委会与锦泽公司共同对外作出的意思表示,合同履行后产生的债务应由合作双方承担连带清偿责任。安远社区系原北关村村委会被撤销而设立,为原北关村村委会债权债务的承继人,成龙公司主张安远社区应与锦泽公司连带承担支付工程款的责任,证据和理由充分,应予支持。根据原北关村村委会与锦泽公司签订的《联合开发合同》和原北关村村委会向锦泽公司出具的《委托书》,锦泽公司全权代理实施项目命名、规划、设计、招标、销售、建设管理及负责落实资金,并受原北关村村委会委托刻制印章和对项目进行全程实施,安远社区抗辩主张其未委托锦泽公司在《建设工程施工合同》上加盖“西安市莲湖区北关村东方雅典项目合同专用章”,该合同与其无关,其理由不成立,本院不予采纳。原审法院未判决安远社区与锦泽公司连带承担向成龙公司支付工程款8856331.08元及利息的责任,认定事实、适用法律均有错误,本院予以纠正。

最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第57号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第57号
【裁判要旨】考察合同效力的主要依据是合同约定内容。合作开发房地产合同约定以工业用地合作开发房地产以及变更工业用地性质的程序符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行是考量合同应否解除或者终止的因素,并不能因此认定合同无效。
【裁判摘要】关于合同效力问题。考察合同效力的主要依据是合同约定内容。从涉案合同内容看,案涉合同并未违反法律效力性强制性规定。金力泰公司上诉主张,订约双方约定变更土地性质,违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定,应认定无效。双方协议变更讼争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序,符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行,是考量合同应否解除或终止的因素,并不能因此认定合同无效。金力泰公司与贺兰县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》第十七条和第二十四条明确约定,变更土地用途或转让土地均应报贺兰县国土资源局批准,说明该宗土地变更用途或转让并非禁止,可以通过申报批准而实现。金力泰公司关于协议无效的主张,缺乏法律依据,不能成立。
【解读1】以工业用地合作开发房地产并约定对用地性质进行变更的合作开发合同合法有效。
【解读2】当事人以工业用地合作开发房地产但未在合同中约定对用地性质进行变更,擅自将工业用地用于商业开发的,该合作开发合同应认定无效。

摘要2:1.宁夏×××钢结构有限公司与银川开发区××房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案——合作开发房地产合同约定变更工业用地使用权性质,不导致合同无效
2.宁夏×××钢结构有限公司银川开发区与××房地产开发有限公司合作、合资开发房地产合同纠纷案——认定变更工业用地使用权作为合作开发房地产合同出资的约定的效力问题

简法|工业用地能否用于合作开发房地产?

摘要1:解答:(1)以工业用地合作开发房地产并约定对用地性质进行变更的合作开发合同合法有效。(2)以工业用地合作开发房地产但未在合同中约定对用地性质进行变更,擅自将工业用地用于商业开发的,该合作开发合同应认定无效。

摘要2:【注解1】判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益,是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。
【注解2】《土地管理法》第56条,《城市房地产管理法》第18条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、第17条等属于效力性强制性规定。

最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第1120号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第1120号
【裁判要旨】以被查封土地合作开发房地产不影响合作开发合同的效力,但对方依法享有撤销权。
【裁判摘要】根据《合作合同》约定,齐鲁塑编公司提供的80988.45平方米土地使用权于2005年12月31日前转户至西召民盛公司名下。履行中,该土地使用权当时即使被山东省淄博市临淄区人民法院查封65490.6平方米(查封期限自2005年6月至2007年4月6日),致使齐鲁塑编公司实际无法在2005年12月31日前将之转户至西召民盛公司名下,亦属齐鲁塑编公司能否履约问题,并不影响《合作合同》及《合作合同补充协议》效力。西召民盛公司如认为齐鲁塑编公司故意隐瞒而具有欺诈行为,其可以在《合作合同》生效之日起一年内请求撤销。
【摘要】《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。”本案中,《合作合同》约定齐鲁塑编公司以80988.45平方米土地使用权及基于搬迁而享受当地人民政府专门给予的政策优惠补贴等作为条件,与西召民盛公司合作开发房地产,开发楼盘西召民盛公司按每平方米860元付给齐鲁塑编公司,如新开楼盘均价每平方米高于2000元,高出部分西召民盛公司给齐鲁塑编公司增加收益,具体分配办法双方另行协商。对此,双方虽未约定齐鲁塑编公司承担合作项目风险,但亦未约定齐鲁塑编公司不承担合作项目任何风险,二审判决认定为合作开发房地产合同关系,并无不当。

摘要2:【解读】合作协议约定成本超出某金额时合作方有继续支付成本的义务或者在开楼盘均价高于某价格时对高出部分增加收益(具体分配办法双方另行协商),实现了“共同投资,共享利润、共担风险”,认定为合作开发合同而非名为合作实为土地使用权转让合同。

最高人民法院民事判决书(2015)民申字第234号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民申字第234号
【裁判要旨】合作开发房地产项目房屋已建成但未取得建设工程规划许可证,当事人请求分配房地产项目利益不予受理。
【裁判摘要】本院认为,双方合作开发的培黎广场经济适用房1号楼虽然建成,但城投公司未能按照合同的约定办理该楼的建设工程规划许可证。对于房地产建设项目未取得建设工程规划许可证之情形,本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项规定,合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,不予受理;已经受理的,驳回起诉。因此,二审法院依据上述规定驳回城投公司的起诉是正确的。

摘要2:【解答】合作开发项目未取得工程规划许可,当事人不能向法院诉请分配利益(项目工程规划手续尚未办理则当事人无权请求分配项目利益)。

安徽省高级人民法院民事裁定书(2014)皖民四终字第00121号

摘要1:【案号】安徽省高级人民法院民事裁定书(2014)皖民四终字第00121号
【裁判摘要】曹某某、刘某与程某某、陈某某,刘某某签订的《地基转让协议》中,不仅包含地基转让内容,还包含土地平整、房屋建设及售房款分配等内容,故该协议虽名为地基转让协议,实为合资、合作开发房地产合同,且建设基本完成。因案涉各方合作开发的土地为集体土地,且该地块至今未取得土地使用权证,亦未经有批准权的人民政府主管部门批准,财产性质不能确定。据此,原审法院依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定,驳回曹某某、刘某的起诉及程某某、陈某某、刘某某的反诉,符合法律规定。曹某某称其请求返还款项为投资款,与案涉房地产项目利益无关的上诉理由,无事实和法律依据,本院不予支持。

摘要2:【解读】一审法院认为:由于案涉地块属集体所有,开发过程中既未取得该地块的土地使用权,亦未经有批准权的人民政府主管部门批准,导致已开发的金碧商住小区未能如期全部售出。为此,曹某某、刘某以合同无效为由主张返还预付款并计付利息,程某某、陈某某、刘某某以合同无效为由要求按其已完成工程的工程款计算损失,其实质都是以收回投资的方式请求分配房地产项目利益。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款明确规定,依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准,合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,不予受理,已经受理的,驳回起诉。据此,依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项之规定,裁定:驳回曹某某、刘某的起诉;驳回程某某、陈某某、刘某某的反诉。

四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号

摘要1:【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2016)川民终857号
【要旨】合伙挂靠有房地产开发经营资质的公司签订合作开发房地产开发合同,因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。
【裁判摘要】从最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效”之规定亦可知,无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式,至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司,但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权某某占20%、姜某某占30%”,权某某、罗某某、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权某某、姜某某、罗某某,系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时,权某某、姜某某、罗某某对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此,上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。且上述协议签订后,权某某、姜某某、罗某某也未成立具有房地产经营资质的企业来开发案涉项目,而是通过权某某与中科公司签订《内部承包开发协议》的方式,挂靠中科公司开发经营案涉项目。中科公司仅出借资质、收取挂靠费,不参与案涉项目的实际开发建设经营,权某某、姜某某、罗某某才是案涉项目的实际开发经营者。故中科公司作为企业资质出借者,亦不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”中的合作开发房地产合同的一方当事人。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2193号
【摘要】二审判决在认定权某某、姜某某、罗吗某某之间合伙关系的基础上,适用《土地使用权司法解释》第十五条第二款关于房地产开发经营资质的规定认定合伙关系无效,属于适用法律不当。
权某某、温某某合伙协议纠纷再审民事裁定书
【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2018)川民再267号
【摘要】以上事实,表明合作协议和合作补充协议具有两层意思,一是,对外而言,合作协议由中科公司与罗某某签订,而中科公司具有房地产开发三级资质。故该协议不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定的合作开发房地产合同因双方当事人均不具备房地产开发经营资质,应认定合同无效的情形。二是,对内而言,上述两份协议是权某某、姜某某、罗某某签订的书面合伙协议,表明其三人合伙关系成立。故上述两份协议均是各方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。

【笔记】合作开发协议能否排除法院对合作开发房地产强制执行?

摘要1:解读:合作开发协议属于内部关系,在没有对合作开发的土地或房屋进行变更登记或经生效裁判文书确权之前不足以对抗权属证书公示性,不享有足以排除强制执行的权益。
【注解】另外裁判观点认为,合作开发协议能够排除法院对合作开发房地产强制执行。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1904号;最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申2204号

摘要2

【笔记】个人合伙组织借用资质开发房地产是否成立合作开发房地产关系?

摘要1:解读:个人合伙组织借用资质开发房地产与出借资质公司之间不形成合作开发房地产关系。

摘要2:【注解1】另外裁判观点认为:个人合伙组织挂靠房地产公司从事房地产开发经营活动,是对房地产公司进行承包经营,根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效”的规定,认定合伙承包开发房地产项目的协议并不违反法律强制性禁止性规定,应属有效。——参考案例:江苏省高级人民法院民事判决书(2010)苏商终字第0157号《殷某某与殷某合伙协议纠纷上诉案》
【注解2】关于个人合伙约定借用企业房地产资质进行房地产开发的合伙协议是否无效?——存在合伙协议有效和无效两种不同的裁判观点。

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