摘要1：什么是违约金、违约金如何调整？——违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
摘要2：【注解１】违约金过高的举证责任分配：（１）根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金过高应当承担违约金过高的证明责任；（２）守约方也应提供相应的证据（如实际损失的证据、违约金合理的抗辩证据）。——参考：《民事审判实务问答》218.违约金过高的举证责任分配
【注解２】违约金调整释明权：（１）根据《民法典》第５８５条第２款规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式；（２）就违约金过高的调整二样应当处分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私权领域；（３）在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权（违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提）。——参考：《民事审判实务问答》259.在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权
——【法条链接】《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
摘要1：【解读】成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同。
【注解１】合同成立与合同生效区别：（1）合同经过要约与承诺阶段即成立；但只有在法律规定的生效要件具备时合同才得以生效。（2）合同生效的起始时间依赖于合同的成立，合同成立是合同生效的前提。——参考：《民事审判实务问答》011.合同成立与合同生效有何区别
【注解２】未生效合同与无效合同的责任依据不同：（１）未生效合同作为已经依法成立的合同对当事人具有约束力并受法律保护；（２）无效合同自始无效，体现的是国家对于内容违法或者违反公共利益的合同否定。——参考：《民事审判实务问答》011.未生效合同与无效合同有何区别；014.法院认定合同未生效与无效有何区别
摘要2：【注解３】合同未生效／无效区别：（１）合同未生效前提是合同已经依法成立，无效合同不存在已合法成立的前提（自始绝对无效）；（２）合同未生效条款处于效力待定状态，无效合同除解决争议的程序性条款有效外其他条款自始无效；（３）认定合同未生效的条件是没有法定无效情形，认定合同无效条件是违反法律、法规强制性规范。
摘要1：合同批准、登记等手续规定仅限于两种立法文件；批准、登记等手续性质；债权（合同）登记；物权（合同）登记；审批对合同效力影响；报批义务性质、效力；提示2：登记类型；提示3：违反《商业银行法》第28条规定未经行政监管部门批准的股权转让合同未生效；提示4：未经批准的合同具有形式拘束力而不具有实质效力
摘要2：【注解】批准不是合同成立要件和合同有效要件而仅是合同生效要件：（１）合同主要条款达成一致合同即成立，批准手续属于当事人合意以外因素，不属于合同成立要件范畴，而属于效力评价领域；（２）法律、行政法规关于批准要件规定并不都属于强行性规范，不能绝对化以批准与否来判断合同是否有效；（３）批准仅仅是合同生效要件（未生效不等于无效：未生效是合同现状，无效是对合同定性）。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第62号
【裁判摘要】
一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
二、虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。
三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。
摘要2：【提示1】法院可否主动调整合同违约金？
①法院不应主动调整合同违约金：
A.违约金调整请求权是合同当事人所享有的民事权利，当事人可以自行处分并不受他人干涉；
B.基于诉讼当事人主义的审判模式，法院不宜过多介入到当事人的法律关系中去，代替当事人进行诉讼行为。
②为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8点）。
【提示2】当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，合法有效。
【摘要2】合同对转让土地使用权的税费承担所作的约定，明确了转让土地使用权的税费由非纳税义务人承担。虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税费对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故合同关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。
【提示3】转让方在没有取得出让土地使用权证的情况下与受让方签订的土地使用权转让合同是否有效？
【提示4】合同双方就同一个土地使用权转让事宜先后签订两份土地使用权转让合同，一份是合同双方实际履行的土地使用权转让合同，另一份是合同双方为了办理土地使用权转让登记手续而按土地行政主管部门要求签订的土地使用权转让合同，如何认定这两份合同的效力？
【摘要4】土地使用权转让双方在签订转让合同后，为到土地管理部门办理登记备案手续而又签订的合同，是为实现双方履行土地使用权转让目的的行为，其效力仅及于登记备案，对于合同双方既未变更原来约定条款，也不构成新的权利义务关系。
【解读】土地转让双方签订两份土地转让合同，一份用于向土地管理部门登记备案，一份用于实际履行的，用于登记备案的土地转让合同仅是双方办理登记备案之用，其效力仅及于登记备案，土地转让价款应以实际履行的合同为准。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第81号
【裁判摘要】
一、租赁采矿权属于一种特殊的矿业权转让方式，采矿权转让合同属于批准后才生效的合同。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的规定，出租采矿权须经有权批准的机关审批，批准转让的，转让合同自批准之日起生效。
二、诉讼中，采矿权租赁合同未经批准，人民法院应认定该合同未生效。采矿权合同虽未生效，但合同约定的报批条款依然有效。如果一方当事人据此请求对方继续履行报批义务，人民法院经审查认为客观条件允许的，对其请求应予支持；继续报批缺乏客观条件的，依法驳回其请求。
【裁判要旨】变相转让、出租探矿权采矿权合同如未经有关审批的机关批准，应认定该合同未生效；如一方当事人据此请求对方继续履行报批义务的，经审查认为客观条件允许的，对其请求应予支持；如双方未经审批的情况下擅自变相转让、出租探矿权采矿权的，应确认转让、出租行为无效
【裁判意见】采矿权转让合同未生效，出让人不承担违约责任。
摘要2：【裁判观点】采矿权租赁合同须经批准才能生效。
【摘要1】采矿权转让协议未生效，对双方当事人不具有约束力，陈允斗遭受的损失不能依据该协议的违约条款获得救济，故对于陈允斗主张的协议无法履行的责任在村委会，村委会应承担违约责任的主张，不予支持。
【摘要2】陈某某虽然因采矿遭受了经济损失，但其在明知租赁协议未生效的情况下，擅自开挖巷道，属于违法开采行为，该行为不受法律保护，后果自负。对其关于村委会因违约应赔偿其160万元的请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。涉案租赁协议未生效，村委会据此取得的陈某某交付的租金本应返还，但鉴于陈某某在本案中对此未提出主张，本院不能直接判决返还，陈某某可以另循法律途径解决。
【解读】《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１２条规定，采矿权租赁合同自成立之日起生效。
- 日期： 02-27 19:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2010)闽民终字第528号
【裁判摘要】
①《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条第一款规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…。”本案讼争双方协议转让长隆公司股权将使长隆公司由台商独资企业变更为内资企业，显然该股权转让行为已涉及对外商投资企业原审批事项的重大或实质性变更，依法应经外商投资企业审批机关批准。但因双方签订的《公司股权转让合同》未报审查批准机关批准，根据上述司法解释的规定，应认定《公司股权转让合同》尚未生效。
②《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第八条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。本案讼争双方签订的《公司股权转让合同》约定上诉人必须先支付被上诉人160万元后才能办理股权转让手续，但至今上诉人尚有140万元转让款未依约支付，根据上述司法解释的规定，被上诉人依法有权解除合同。
③因股权转让未经政府的对外经济贸易主管部门的审批，故原告请求解除双方签订的《公司股权转让合同》及被告应返还公司的印章、原告的私章和相关材料理由充分，依法予以支持。因双方订立的《公司股权转让合同》尚未生效且已解除，使合同的关系归于消灭，原告请求违约金46万元，理由不足，不予支持。原告已收取被告第一期20万元款项，应当予以返还。
【裁判要旨】对于未生效合同能否解除一直以来没有明确的规定：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第8条规定因受让方未支付转让款而未办理审批手续，导致股权转让合同未生效的，转让方有权解除合同。
摘要2：
- 日期： 03-12 23:33
- 作者：陈其象律师
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隐名股东
摘要1：【案号】上海市高级人民法院民事判决书（2007）沪高民四（商）终字第46号
【裁判要旨1】隐名投资人和实际投资人双方在协议中约定隐名股东为股东或者承担投资风险，并且隐名股东也以股东身份参与公司管理或者实际享受股东权利的，双方之间隐名投资关系被认定。
【裁判要旨2】中外合资经营企业的隐名出资人要求该企业确认其股东身份并办理变更股东审批和登记手续，但若该企业及其股东始终将隐名出资人作为该企业股东对待的，应当判令该企业限期补办上述手续。
【裁判摘要】本案系涉港合资公司股东权纠纷，原审法院适用中华人民共和国内地法律处理涉案争议并无不当。忻佩芬请求确认其对华侨商务公司享有股权，系公司股东身份之主张，鉴于华侨商务公司已经对忻佩芬实际出资的事实予以确认，公司历年分红也是直接分配给忻佩芬本人。因此，在双方当事人之间，华侨商务公司对忻佩芬是该公司股东的身份并无争议，故而，对于忻佩芬的该项主张，不构成法律规定的诉讼请求，法院无需审理。至于忻佩芬提出的要求华侨商务公司限期办理变更登记手续的主张，由于我国法律规定外商投资企业的股权转让、股东变更实行审批制，且先办理变更审批申请再办理变更登记。因此，忻佩芬所提的办理变更手续应包括变更审批以及登记手续。但无论是变更审批还是变更登记手续，从保护实际投资人的合法权益出发，均应由华侨商务公司及时向有关主管机关提出申请。尤其是本案中，负责变更审批及变更登记的相关主管机关均参加了关于华侨商务公司股东变更的专题会议，并同意将忻佩芬等委托投资人变更为直接投资人的情况下，华侨商务公司更应尽快办理变更申请。华侨商务公司提出在公司内部形成董事会决议中存在一定困难，也表示公司并未故意拖延办理，但在协调会召开至今长达三年的时间里，仍未能按照各方商定的方式向主管机关提出变更股东申请，对公司的正常运作和实际出资人的合法利益保护均会造成较大影响。因此，忻佩芬的相关诉讼请求合法有据，应该予以支持。
摘要2：【解读】外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业的股权变更必须报经有关主管部门审批，外商投资企业的隐名股东向法院提起民事诉讼，法院可以对当事人之间委托投资合同的成立及效力等问题进行审理，对符合条件的可以判令当事人限期办理变更股东行政审批手续，但不得支持原告请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求，也不得直接判令当事人办理变更登记的手续。如果当事人对行政审批结果不服，应通过行政复议、行政诉讼程序解决。
【关联法条】
《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》
(二)外商投资企业的股权纠纷
87．外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。
外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。
88．外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。
《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》
四、关于“三资企业”股权纠纷、清算
22、在内地依法设立的“三资企业”的股东及其股权份额应当根据外商投资企业批准证书记载的股东名称及股权份额确定。
23、外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认委托投资合同的效力及其在该“三资企业”中的股东地位和股权份额的，人民法院可以对当事人间是否存在委托投资合同、委托投资合同的效力等问题经过审理后作出判决，但应驳回其请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求。
24、在内地设立的“三资企业”
- 日期： 03-14 22:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】股权变更登记是否影响股权转让协议的效力？
【裁判要旨】股权转让工商登记不影响股权转让协议的效力，工商登记仅产生公示效力，经工商登记的股权转让可以以此对抗第三人；未经工商登记的股权转让不能对抗第三人。不论是否进行工商登记都不影响股权转让协议的效力。
【裁判摘要】股权转让合同虽然以一方受让股权为目的，但其本质仍属于债权合同范畴，当事人意思表示一致，合同即告成立。法律并无股权转让合同须经工商行政管理机关登记方生效的规定，故本案系争股权转让合同理应自签订之日起生效。上诉人以《公司登记管理条例》第三十一条的规定“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”为依据，主张系争股权转让合同因未经工商登记机关登记故合同未生效，显然混淆了债权合同与股权变动、股东资格变更登记的区别。股权转让合同作为股权变动的发生原因，股权变动是否登记、股东是否完成变更登记并不影响股权转让合同本身的效力，上述公司登记管理条例的规定也不是对合同生效要件的规定。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1068号
【裁判摘要】
一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。
二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。
三、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释 (二)》第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。
【相关法条】《中外合作经营企业法》第10条、《合同法解释（一）》第9条、《合同法解释（二）》第8条
【摘要】远兴公司的法定代表人已由梁某某变更为林某。中鑫公司称林某系采取欺骗方式取得远兴公司法定代表人资格，但没有证据证明，且在远兴公司原法定代表人梁某某提起要求撤销变更登记的行政诉讼中，法院已驳回其请求。此外，根据远兴公司修改后的章程，远兴公司的董事长由理财公司委派，而理财公司在本案诉讼中从未否认林某为远兴公司的法定代表人，相反却向本院陈述称将追究梁某某的责任。《民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”根据上述法律规定，远兴公司法定代表人林某签字委托的诉讼代理人有权代表远兴公司进行诉讼，有关诉讼代理人在诉讼阶段作出的陈述对远兴公司具有约束力。二审判决根据远兴公司诉讼代理人的意见，认定远兴公司表示《股权转让及项目合作合同》的审批手续可以办理、远兴公司同意将土地使用权证交由远兴公司法定代表人林某保管，是正确的。
【解读】根据《外商投资法》规定，不涉及国家规定实施准人特别管理措施的，外资企业股权转让仅适用于备案管理，不再因未经审批而认定其未生效。
摘要2：【裁判规则1】中外合作一方转让其在合作企业中股权的生效条件——中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准；经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未办理批准手续的，法院可以判决相对人自己办理有关手续。
【裁判理由】
①中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，法院应当认定该合同未生效。
②由于涉案合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生。依据最高人民法院司法解释，经批准才生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于违背诚实信用原则的行为，法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
【裁判规则2】中外合作经营企业股权转让未经审批，股权转让协议是无效还是未生效？——未经批准的中外合作企业股权转让合同只是未生效不是无效。
【裁判规则3】以转让股权解决资金困难并设定担保不等于借贷——在资金困难情况下，一方通过转让股权（权益）筹资，并为股权转让合同履行提供担保，同时约定以目标公司银行贷款先行收回部分投资的，不能据此定性为名为股权转让实为借款合同。
【裁判规则4】约定违约时退款并承担违约金不视为解约违约金——《股权转让合同》约定“若投资公司不能按约完成办理股权转让的全部法律手续，视为违约，投资公司应无条件退还开发公司投资款并按出资额每天1%承担违约金”，应解释为：只要投资公司违约，就应按每日1%支付违约金，开发公司亦可要求解除合同，至于是选择解除还是选择要求继续履行，则是开发公司法定权利。股权转让合同约定一方未办理审批手续，其应无条件退还转让款并承担违约金的，该违约金不能理解为解除合同的违约金。守约方有权选择解约或继续履行。若继续履行的情况下，未办理审批手续的一方仍应支付约定的违约金。
- 日期： 03-14 22:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】行政审批在性质上为行政许可，而非行政确认，由此决定行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。在须经行政审批的场合，未经审批的合同为未生效合同，而非无效合同。未生效合同不能产生履行的效力，但并非不具有任何法律约束力，合同依法成立后，负有报批义务的一方应依照合同的约定或者法律的规定履行报批的义务，否则，即应承担相应的违约责任。对此，无论从解释论的角度进行分析，还是从立法论的角度进行分析，都可以得出大体相同的结论。考虑到解释论的思路过于曲折，从立法论的角度来探讨这一问题的解决就显得尤为必要。
摘要2：
- 日期： 03-14 22:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】（2009）渝高法民终字第19号
【裁判要点】《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”；“违反上述规定的，其转让无效。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第九条第一款规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。据此，外商投资企业的股权转让合同，应当报有关机关审查批准、登记才生效，如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。
摘要2：
- 日期： 03-14 23:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2010)鲁民四终字第7号
【提示】外国投资者并购境内企业设立外商投资企业未经审批机关批准，股权转让合同未生效：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业应当经审批机关批准，否则股权转让合同未生效。
【裁判判摘要】骏升公司与中汽联公司签订的股权转让协议是双方真实意思表示，股权转让协议依法成立。但因骏升公司为香港法人，其并购国内企业必然导致企业性质的变更，其在内地收购企业或购买企业股份属于设立外资企业的一种形式，其股权转让协议应当经有关部门批准，而本案股权转让协议并没有经过相关部门的批准，因此认定该股权转让协议未生效。
摘要2：
- 日期： 03-14 23:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2007)苏民三终字第0128号
【提示】外商当事人签订两份股权转让合同的，是否以经过审批的合同为准？
【裁判要旨】外商当事人签订两份股权转让合同，一个经过审批，一个未经审批（未审批的合同未生效，未对当事人产生约束效力），应当以经过审批的合同为准。
摘要2：
- 日期： 03-14 23:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)杭西商外初字第2号
【提示】外资企业股权转让未报审批，是相对人自己报批、解除合同还是承担缔约过失责任？
【裁判要旨】外企企业股权转让协议未报审批合同已成立但未生效，既不是无效也不是已生效，相对人可自行办理报批手续、解除合同等（也有人主张以缔约过责任处理）。
【裁判摘要】依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条，外资企业注册资本的转让须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。精卓公司是外资企业，没有证据显示原告与陈××间有关精卓公司的股权转让行为已经审批机关批准。因此，原告与陈××间的股权转让合同成立但未生效。合同解除是指合同成立并生效后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同效力自始或仅向将来消灭的行为。如果合同成立而不生效，则合同自始不具有法律效力，也就不存在合同的效力开始存在而后被消灭的问题，也就无所谓合同解除的问题。原告不能要求解除一个未生效的合同，其要求解除双方的股权转让合同的诉讼请求应予驳回。原告提供的《股权证明》显示，陈××已向原告收取了349540元的转让款。在原告与陈××的转让合同未生效的情形下，陈××继续占用349540元转让款缺乏合同依据。因此，原告要求陈××返还349540元转让款的诉讼请求应予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2008)高民终字第1388号
【提示1】办理股票出质登记时法律赋予出质人的法定义务，该义务并不因担保法关于质押合同自登记之日起生效的规定造成合同未生效的法律后果而免除。
【摘要1】依照《中华人民共和国担保法》规定：以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。由此可见，办理出质登记的登记义务人是出质人，而办理出质登记是法律赋予出质人的法定义务。本院认为，任何法律在任何的时间和地点都应当遵循这样一个原则：任何人都不能因其过错行为而获得利益。因此对于出质人出质登记的义务，不因《中华人民共和国担保法》关于质押合同自登记之日起生效的规定，造成合同未生效的法律后果而免除。
【提示2】企业之间借贷被认定为无效，但财产返还请求权仍然受法律保护，对债务返还提供担保有效。
【摘要2】
①虽然企业之间的债权债务是因企业间借贷这一无效法律行为造成的，但是出借人对借款人的财产返还请求权仍然受到法律保护，因此签订的还款协议书当属有效。
②担保物权是为担保一定债权的实现而设，其对于被担保债权具有密切的依赖性，被担保债权为主权利，而担保物权则附随受担保债权而存在，是被担保债权的从权利。然而虽然原始的债权被认定无效，但倘若债权人对债务人已为给付，且对债务人享有返还请求权或损害赔偿请求权，担保物权仍然可以就此返还请求权或损害赔偿请求权而存在。
摘要2：
摘要1：——合同约定以一方内部因素为生效条件的效力认定
【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第159号
【提示】合同双方约定以一方当事人的内部因素为合同生效条件的，即使该当事人怠于履行相应义务，但合同经双方当事人签字盖章成立并部分履行的，应当认定合同已生效。
【裁判摘要】双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。
【裁判意见】一方当事人的“内部因素”是指该方当事人内部的审批程序规定：
①不具有法定性，不能作为合同生效的阻却事由；
②在合同不违反法律规定并经双方当事人签章后且已部分履行的，当然为已生效的合同。
【裁判要旨】《金融资产管理公司资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，亦非法律禁止性规定，故不能仅以该规定确认不良资产转让合同效力，还须以资产管理公司是否应履行审批程序而认定。
摘要2：【解读１】合同约定以一方当事人的上级单位批准作为合同生效条件的，负有报批义务的一方怠于履行约定义务，不应因此认定合同未生效。
【解读２】本案所涉当事人约定由一方上级单位批准后合同生效的情形，不属于《合同法》规定的”法、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效“的合同，实质上是当事人约定的合同生效所附的条件。
【解读２】合同约定一方内部因素为生效条件，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立且已经部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。
摘要1：【提示】合法产权人出售自己的房产时，其以划拨方式取得的土地使用权，在依法补办相应手续后可以转让。
【摘要】最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”参照这一规定，上诉人于存库在一审提起诉讼之前，早已分别办理了涉案房屋的产权证和土地使用权证，成为该房屋的合法产权人。于存库以合法产权人的身份与被上诉人董成斌、董成珍签订的房屋买卖协议，依法成立。根据“地随房走”的原则，于存库在出售自己的房产时，其以划拨方式取得的土地使用权，在依法补办相应手续后，也是可以转让的，故于存库的上诉理由不能成立，应予驳回。
摘要2：
- 日期： 04-14 23:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示1】不动产物权变动只能在登记时生效，但不能因未登记而认定该不动产转让合同未生效。
【提示2】房产的转让合同中，对违约金重复约定的，只能认定其中一种约定有效。
【裁判规则】双方当事人在合同中对同一行为约定两项违约赔偿条款，一种是违约按合同总标的的一定比例向对方交纳赔偿金（实为违约金），一种是每逾期一日按已付款数的一定比例交纳赔偿金（实为违约金），上述约定实为对违约金的重复约定，只能认定其中一种约定为有效。
摘要2：
- 日期： 05-15 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：《担保法》第四十一条规定，当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。未登记的不动产抵押合同应按未生效合同对待和处理，因抵押合同未生效而产生的民事责任是损害赔偿责任，当事人应按过错大小担责。抵押人承担赔偿责任的诉讼时效应从主债务履行期间届满之日起计算，适用二年的诉讼时效期间。
摘要2：
摘要1：【案号】海南省海南中级人民法院民事判决书（2006）海南民三终字第172号
【裁判要旨】未报经乡（镇）人民政府批准的，以其他方式承包的土地承包经营合同不生效。
【裁判摘要】土地承包经营权是土地所有权项下的权利，即承包人对土地享有占有、使用、收益的权利。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，本案中，大新村委会将本案争议所涉的土地发包给赵水晶、文成南经营，因文成南不是大新村委会的村民，属发包给本集体经济组织以外的个人承包，依法应当报当地所在的东方市四更镇人民政府批准。但是，合同双方没有履行法定报批程序，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，大新村委会与文成南、赵水晶签订的《大新村北面昌化江南岸水毁地面积合同书》未生效，合同中约定的承包经营权（即使用权）没有转移，文成南、赵水晶没有取得合同约定的土地的合法承包经营权。赵永富在本案争议的土地上耕作的行为没有对文成南、赵水晶构成侵权。文成南、赵水晶请求赵永富停止侵权、返还土地，没有事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 06-29 21:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民再终字第10号
【提示】未经批准的探矿权转让合同不生效：
①双方当事人签订合同转让公司资产，其中公司资产包括部分矿区的探矿权，并约定转让人为受让人办理探矿证后，受让人支付剩余转让款，但合同签订后，双方当事人的转让行为并未经国家矿产资源管理部门批准。因探矿权的转让应经批准后转让合同才能生效，故应认定转让人与受让人之间签订的上述合同未生效，受让人无权要求转让人履行为其办理探矿证的义务。
②台湾籍受让人为规避法律规定，不经批准即以购买资产、转让股权的方式受让大陆企业，委托受托人代其与转让人签订股权转让协议，受让转让人的公司资产及股权。虽然受托人签订股权转让协议的行为方式合法，但目的非法，属于以合法形式掩盖非法目的，违反我国相关法律规定；故该股权转让协议无效，转让人与受让人基于该无效合同取得的财产及权利应返还。
摘要2：【来源：最高人民法院审判监督庭《全国法院再审典型案例评注》（下卷）】
- 日期： 09-03 19:25
- 作者：陈其象律师
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矿业权
摘要1：（采矿权转让合同必须办理批准手续才能生效）
【提示】采矿权转让合同未获批准前未生效，不应继续履行——采矿权转让合同未经矿产资源主管部门的审查批准而未生效。一方在未获批准前要求继续履行的，法院不予支持。
【裁判要旨】采矿权转让合同须经矿产资源主管部门审查批准后才能生效，未办理批准手续，应认定合同未生效。一方在未获批准前要求继续履行的，法院不予支持。
【判决书字号】一审判决书：四川省石棉县人民法院（2010）石棉民重字第2号民事判决书；二审判决书：四川省雅安市中级人民法院（2010）雅民终字第5号民事判决书
摘要2：无
- 日期： 11-01 22:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——一方当事人为了自己利益不正当地阻止合同约定的生效条件成就,应当认定合同已经生效
【案号】最高人民法院（2005）民一提字第11号
【裁判要旨】双方当事人在房屋买卖合同中约定，须经公证机关作出公证合同才能生效。在办理公证手续过程中，公证机关提出建议，要求对合同条款的某些写法作出修改。卖方到公证机关取走了全部合同原件，但向买方提出了非公证机关建议修改条款的变更其他合同内容的意见，被买方拒绝。此后，买方和公证机关多次要求卖方提供合同原件，办理公证手续。卖方拒不提供合同原件，致使公证手续无法继续办理。卖方主张因公证不成，合同未生效，双方发生纠纷。此时应根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，认定合同已经生效。
摘要2：
- 日期： 12-05 10:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【提示】从借贷金额大小、交付细节、经济能力、交易习惯、当事人关系即陈述等方面无法证实借款事实发生的，借款合同未生效。
【裁判要旨】当事人主张借款系以现金交付，但未提交相应现金交付凭证予以证明，人民法院借贷金额大小、支付细节、经济能力、交易习惯、当事人关系及陈述等方面，综合分析当事人之间借贷事实是否发生。
摘要2：
摘要1：最高人民法院关于荆州市商业银行与广州世界大观园发展有限公司等借款担保合同纠纷一案的请示的答复（2003年12月15日 [2003]民监他字第17号）
【摘要】
发展公司分别于1997年5月3日、1998年1月20日和8月24日为南方公司的债务提供担保，从发展公司所出具的关于担保的函件内容看，发展公司所提供的担保方式为质押担保，而不是保证。商业银行与发展公司之间为股权质押担保关系，应适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》关于质押担保的有关规定。
关于债权人主张担保人承担连带清偿责任而未要求赔偿损失的，人民法院可否判令担保人承担赔偿责任的问题，同意你院第二种意见。即，债权人要求担保人承担担保责任而未提出赔偿要求的，人民法院经审理认为担保人不应承担连带清偿责任而应承担赔偿责任，可以根据担保人的过错程度，判令担保人承担相应的赔偿责任。
【要旨1】股份质押未办转让及出质记载手续质押不生效——质押人未按股份质押合同约定移交股权证书予质权人，亦未将股权出质记载于股东名册，由此导致质押合同未生效给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担相应的赔偿责任。
【要旨2】债权人起诉请求担保人承担连带清偿责任，法院认定担保合同无效或不生效而判决担保人承担赔偿责任的，并不违反《民事诉讼法》不告不理的原则。
摘要2：
摘要1：法院认定合同未生效与无效有何区别
摘要2：
摘要1：【案号】贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民事判决书(2014)黔东民终字第296号
【裁判摘要】依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定”的规定和《中华人民共和国矿产资源法》第六条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”的规定及国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”的规定，双方签订协议后，应按照要求履行申请批准转让手续；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条的规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…………。”由于在一审法庭辩论终结前双方当事人均未办理批准手续，双方签订的《探矿权转让协议》属未生效。
摘要2：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书(2014)黔高民申字第492号
【裁判摘要】按照《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的规定，永发公司与丁正明、钱碧金、郑捍东于2008年3月30日签订的《探矿权转让协议》未经国家职能部门批准，该合同未生效，双方对此均无异议。双方在合同中约定了50万元定金，永发公司已按约定支付给了丁正明。因双方原因，至今仍未办理探矿权转让批准手续，导致转让协议未生效，双方对此均有责任。在《探矿权转让协议》未生效的情况下，二审认定定金条款未生效，永发公司起诉没有超过诉讼时效，符合法律规定。
【解读】未生效合同不存在诉讼时效期间起算。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1077号
【裁判要旨】判断合同未生效还是无效，首先应按照《合同法》第５２条规定的合同无效的情形进行审查，在不存在合同无效情形的情况下，才需要判断合同是否具备生效条件及是否生效。
【裁判摘要１】本院认为，第一，理论上，合同成立未生效指合同双方经平等协商就合同内容达成合意，但缺乏合同生效的要件，暂时不产生法律效力，在办理相应批准登记手续或约定生效条件具备时合同生效，合同生效后双方依约享有合同权利履行合同义务。合同无效指法律对合同内容本身的否定性评价，合同自始不产生法律效力，对双方当事人没有任何约束力，由双方当事人根据过错程度承担责任。判断合同未生效还是无效，首先应按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形进行审查，在不存在合同无效情形的情况下，才需要判断合同是否具备生效条件及是否生效。
【裁判摘要２】本案中，闫某某与双利公司签订的煤矿转让协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。涉案煤矿转让协议约定闫某某将其投资的包括资源价款、井巷工程等在内的宏伟煤矿四井全部转让给双利公司，并将证照、印章及一切相关票证全部交给双利公司。由该协议内容可知，该煤矿转让协议实为采矿权的转让。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，国家保障矿产资源的合理开发利用，禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏矿产资源，从事矿产资源勘查和开采，必须符合法定的资质条件。第六条规定，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。本案中，不仅双利公司不具有采矿权资质，且闫某某与双利公司未经批准擅自转让采矿权，并在未办理采矿权转让手续的情况下非法开采，严重扰乱了国家矿产资源管理秩序，损害了国家和社会公共利益，该煤矿转让协议应当认定无效。因该煤矿转让协议自始无效，当然也不存在办理批准登记手续后恢复生效的问题。因此，闫某某关于涉案煤矿转让协议未生效，并不必然导致无效的主张，于法无据，不予支持。
摘要2：【解读】受让方不具有采矿权资质且未办理采矿权转让手续即非法开采矿产的，采矿权转让合同无效——采矿权受让方不具有采矿权资质，并在未办理采矿权转让手续的情况下非法开采，严重扰乱了国家矿产资源管理秩序，损害了国家和社会公共利益，采矿权转让合同应当认定无效。
摘要1：解读：依照法律、行政法规规定应当办理批准等手续才能生效的合同，合同成立后在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效，但不影响合同中关于履行报批等义务、未履行报批等义务的违约责任等相关条款的独立生效。
摘要2：【注解１】（１）根据原《合同法解释一》第９条第１款之规定，未办理批准、登记等手续的，法院应当认定该合同未生效，承担的是缔约过失责任； （２）《民法典》第５０２条第２款规定：“．．．．．．未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”即未办理批准等手续影响合同生效的，合同属于未生效合同；但报批义务条款以及相关条款为生效条款，承担的是违约责任而非缔约过失责任。
【注解２】（１）《合同法》第４４条第２款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”（２）《民法典》第５０２条第３款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”——之所以删除“登记”的表述是因为《合同法》第４４条仅指作为行政审批的登记在现行法上已经基本不存在，而不包括其他性质的登记。
【注释】行政审批对合同效力影响：（１）如果审批对象是权利变动而非原因行为——行政审批不影响合同效力，仅影响权利变动；（２）如果行政审批对象是原因行为而非权利变动——行政审批影响合同效力（合同未生效或者不生效）。
摘要1：问题：合同未生效但已经履行能否以不当得利为由主张返还？
解读：（１）合同未生效法律虽不允许相对人强制履行但亦不禁止行为人自动履行，且并未规定合同未生效时相对方有当然且即时的返还义务；（２）向对方履行尚未生效合同不构成不当得利和不享有要求返还权利。
摘要2：【注解１】合同未生效不等于合同无效，未生效合同要求恢复原状均无事实和法律依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申555号
【注解２】合同未生效但已经履行能否要求返还原物、恢复原状？——（１）合同未生效但已经履行不构成不当得利，也不适用无效合同返还原物和恢复原状；（２）合同未生效但已经履行，应当适用解除合同并要求返还原物和恢复原状。