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投标保证金

摘要1:投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的约束投标人在投标有效期内履行其投标义务的担保(所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利)。
投标保证金一般定为投标报价的2%,作为投标人投标书的一部分。
【注释】《工程建设项目施工招标投标办法》(2013修正)第37条第2款规定“投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”——投标保证金期限(相当于担保期限)低于投标有效期的无效,应否决投标

摘要2:【注解】因投标保证金不合格否决投标(投标无效)情形——(1)未按时提交投标保证金、投标保证金金额不足、投标保证金有效期短于投标有效期;(2)投标保证金形式不符合招标文件要求;(3)出具投标保函的银行不符合招标文件要求;(4)投标保函附条件;(5)依法必须进行招标的项目的境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金未从其基本账户转出。

评标

摘要1:评标是指按照规定的评标标准和方法,对各投标人的投标文件进行评价比较和分析,从中选出最佳投标人的过程。
【注释1】评标委员会是由招标人依法组建的,负责按照招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较,向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人的工作组。——①中国招标投标协会推荐性行业标准ZBTB/TA01-2016《招标采购代理规范(2016年版)》第216项。
【注释2】《招标投标法实施条例》第46条第4款规定——行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

摘要2:【注解】组建评标委员会不合法(违反随机抽取评标专家规定)导致评标结果无效|(1)教育局学生校服采购招标属于依法必须进行招标的项目;(2)招标代理机构没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反规定,评标无效。——参考案例:广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判决书(2016)桂12民终580号

中标

摘要1:无中标条件:(1)以综合评价标准最优作为中标条件:能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)经评审的最低投标价格(非报价最低的投标价)作为中标条件:能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

摘要2:无

【笔记】《招标投标法》禁止低于成本价中标,是指投标单位个别成本还是行业平均成本?

摘要1:【要旨】《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”,“低于成本”是指投标单位个别成本价而非行业平均成本,低于行业成本并不导致中标无效。
【解读】低于成本价投标是指低于个别成本而非低于社会平均成本。

摘要2:【注解】低于成本价中标合同是否无效?——低于成本价的中标合同应认定为无效:(1)《招标投标法》第33条、《招标投标法实施条例》第51条均未直接规定低于成本价中标无效,《招标投标法实施条例》第51条只是赋予评标委员会否决投标的权力;(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定:对按照“最低价中标”等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。(3)最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号《佛山华丰纺织有限公司诉佛山市南海第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判观点:法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。
【注释】中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效?|(1)《招标投标法》及实施条例并未规定低于成本价的中标合同无效——《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标,......”第41条规定中标人的投标应当符合的条件“但是投标价格低于成本的除外”;《招标投标法实施条例》第51条规定评标委员会应当否决其投标的情形之一为“投标报价低于成本”。(2)2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条第1款规定,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第41条第2项的规定认定无效。 (3)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定“中标合同约定工程价款低于成本价的”建设工程施工合同的无效。→〖司法实践中以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见〗

江西省高级人民法院行政判决书(2015)赣行终字第23号

摘要1:【案号】江西省高级人民法院行政判决书(2015)赣行终字第23号
【裁判摘要1】异议前置程序——根据招标投标法实施条例第五十四条、第六十条第二款、投诉处理办法第七条第二款的规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出;就招标投标法实施条例第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议;对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的,应当附提出异议的证明文件。九丰公司投诉早于中标候选人公示,未在投诉前向招标人提出异议,吉安市政府认定吉水县发改委受理该投诉违反法定程序符合上述规定。九丰公司以其投诉后,吉水县发改委组建的联合调查组成员包含了招标人,招标人参加联合调查后未对其投诉行为提出异议,表明招标人同意由联合调查组代表招标人履行职责为理由,否认吉水县发改委受理其投诉违反法定程序缺乏法律上的依据。
【裁判摘要2】投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件认定权在评标委员会;行政监督部门、行政复议机关无权对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定,也无权以投标文件未实质性响应招标问题而否决投标——根据招标投标法第三十七条第一款、第四十条第一款、招标投标法实施条例第四十九条第一款、第五十一条第(六)项规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责;评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应,评标委员会应当否决其投标。据此,投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为,认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反招标投标法及其实施条例规定情形的,应当依法进行处理,但无权依据招标投标法实施条例第五十一条第(六)项之规定对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定,也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。同理,行政复议机关也无权对投标文件是否对招标文件的实质性要求和条件作出响应进行认定。

摘要2

江西省九江市中级人民法院民事判决书(2004)九中民一初字第09号

摘要1:【案号】江西省九江市中级人民法院民事判决书(2004)九中民一初字第09号
【裁判摘要】在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时,投标人有权获得司法救济,评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。评标委员会的行为的法律后果由招标人承担,其错误否决投标的,招标人应承担缔约过失责任——根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五、四十六、四十八条关于中标的规定,应认为招标人进行招标,投标人参加投标,直到最后中标人确定前,整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。缔约过程中的赔偿责任应适用《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,本案所涉工程是必须进行招标的项目。招标人在缔约阶段虽依《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定必须以招标投标的形式确定中标人,但在合同的缔约过程中招标人与投标人地位是平等的,缔约活动是自由的,主要应以民法来调整双方之间的权利义务关系。《中华人民共和国招标投标法》第三十七条规定:“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。评标委员会的专家委员虽是招标人从符合法律规定条件的专家库中抽取的,但专家委员的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确。在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时,投标人有权获得司法救济,评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。专家委员在评标过程中的认识错误实质是专家依凭专业知识进行主观性判断时难以彻底避免的风险。招标人虽不能控制这种风险,但这种风险早已隐藏在招标人组建评标委员会时所包含的对专家委员的信任关系之中,即便此等信任是因国家强制力而引起,信任中的风险亦应由招标人承担。另评标委员会虽以独立于招标人的意志进行评标,但其工作任务在于确定招标人提出的招标项目的中标人,类似于受托人完成委托人的委托事项。故评标委员会与招标人可界定为委托关系,评标委员会行为的法律后果由招标人承担。评标委员会的评标活动应依法进行,做到客观、公正。本案中,评标委员会以原告湖南建总擅自变更法人委托人为由作出了废标决定,但是评标委员会依据的2003年中华人民共和国七部委第30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》均没有规定投标人擅自变更委托人可予以废标。参加投标作为投标人的一种经营活动,委托及变更委托均为投标人的意志自由,

摘要2:(续)受托人行为的法律后果由委托人承担,受托人的变更并不影响委托人的信用,对于合同缔约相对方而言不形成任何商业风险。投标人湖南建总的工作人员持投标人的委托书参加投标,评标委员会作出废标决定属错误理解行政法规,违背了合同缔约过程冲的诚实信用原则,对投标人造成的损失应由评标委员会的委托人招标人九江市林科所承担。原告湖南建总诉请“判决三被告取消我公司天花井森林公园道路、隧道工程投标资格的行为无效”,虽然评标委员会的废标决定没有法律和行政法规的依据,但鉴于该工程已确定了中标人,中标人的施工亦接近尾声,投标人的投标资格是否有效没有现实意义,且对原告要求赔偿损失的支持足已包含对评标委员会废标决定的否定性评价。故在判决主文中对该项诉请不作为一项判决内容单独进行确认。原告湖南建总诉请“三被告共同赔偿581013.68元”,包括了原告认为的预期利润550163.68元,因本案适用缔约过失责任,赔偿范围不能包括预期利益损失,故550163.68元的损失赔偿本院不予支持。关于投标保证金10000元,招标文件约定:“投标截止以后,投标人不得撤回投标文件,否则其投标保证金将被没收”,按照投标人与招标人平等地位的理解,投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方,故此投标保证金具有定金的特征。投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时,有权利要求招标人双倍返还投标保证金即20000元。评标委员会违反行政法规的规定作出废标决定,此行为后果理应由招标人承担,招标人应向投标人双倍返还投标保证金20000元。关于旅差费1342.3元,虽有部分发生于2003年9月15日开标评标会之后,但原告为处理此纠纷发生的旅差费系因错误的废标决定而起,理应包括在赔偿范围之内。原告已花费的标书制作费6000元、工本费350元、图纸押金1500元,均为原告湖南建总缔约过程中的直接损失,招标人第一被告九江市林科所亦应予以赔偿。

浙江省温州市中级人民法院行政判决书(2017)浙03行终20号

摘要1:【案号】浙江省温州市中级人民法院行政判决书(2017)浙03行终20号
【裁判摘要】投标文件的响应存在重大偏差可以否决投标——关于涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标条款是否合法。招投标实施条例第二十三条规定,招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响潜在投标人投标的,依法必须进行招标项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。评标办法第十七条第二款规定,招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理,不得含有倾向性内容,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。本案中,涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标的效力性条款,不存在上述违反招标文件合法性或评标标准、评标方法合理性的情形。被上诉人新瑞公司认为该条款违反《中华人民共和国民法通则》第六十五条有关民事委托代理的一般规定,不利于鼓励交易等,并据此主张该内容无效,缺乏法律依据,本院不予采纳。......综上,新瑞公司提交的授权委托书代理人未签字或盖章,不符合涉案招标文件规定的投标文件签字盖章要求,投标委会员根据评标办法的规定否决其投标正确,经调查核实、听取意见等,在法定期限内作出驳回投诉申请并无不当。原审判决确认该行为违法,缺乏事实和法律依据,本院予以纠正。

摘要2

苏州市姑苏区人民法院行政判决书(2016)苏0508行初487号

摘要1:【案号】苏州市姑苏区人民法院行政判决书(2016)苏0508行初487号
【裁判摘要】投标报价高于招标文件规定的最高投标限价应当否决投标——《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十条、第五十一条规定,招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的,评标委员会应当否决其投标。《评标委员会和评标办法暂行规定》第三章“评标的准备与初步评审”第二十七条中将“否决投标”视为“不合格投标”。第二十八条规定:“经初步评审合格的投标文件,评标委员会应当根据招标文件确定的评标标准和方法,对其技术部分和商务部分作进一步评审、比较。”苏建招(2016)260号文件所附《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革试点措施(试行)》(十四)“合理确定入围评标的投标人数量”中规定,投标报价高于招标文件设定的最高投标限价的,属于形式评审的内容。本案中,涉案建设项目招投标过程中,昆山顺元公司与太仓市政公司的投标报价高于招标文件所公示的最高投标限价,昆山市作为第一批改革试点地区,招标单位适用苏建招(2016)260号文件,将上述两家公司作为形式评审不合格单位未准予其入围,由此作出最终评标结果,符合法律规定和相关文件精神。

摘要2:江苏建文建设有限公司与昆山市住房和城乡建设局、苏州市住房和城乡建设局行政监督二审行政裁定书
【案号】江苏省苏州市中级人民法院行政裁定书(2017)苏05行终218号
【解读】二审准许上诉人江苏建文建设有限公司撤回上诉。

【笔记】哪些情形投标无效?

摘要1:解读:(1)投标人不具备投标资格条件和联合体违反联合体投标规定的投标无效;(2)投标人具有《招标投标法实施条例》第51条规定情形的,评标委员会应当否决其投标;(3)投标无效或者所有投标被否决的的,应当依法重新招标。
【注释1】“否决投标”,一般是指评标委员会对违反法律规定或者未对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应的投标文件,不再予以进一步评审,投标人失去中标资格的决定。——国家发展改革委法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著:《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,中国计划出版社2012年版,第128页。
【注释2】实质性要求和条件,是指招标人按照项目特点和合同履约需要,在招标文件中载明的要求投标人必须响应的要求和条件。
【注释3】否决投标时间限制——否决投标只能发生在评标过程中且由评标委员会行使(否决投标的决定主体只能是评标委员会,招标人不具有否决投标职权;开标仪式上“否决投标”不合法)。
【注释4】《政府采购法》没有使用“否决投标”说法而是规定“投标无效”(《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第63条规定)。
【注释5】(1)实体上只有符合法定或者约定否决投标条件才可以否决投标;(2)虽然投标文件没有列明为否决投标条件,但如果投标人违反《招标投标法》等法律强制性、禁止性规定的,招标人仍然可以依据法律规定否决其投标(法定否决投标)。

摘要2

【笔记】投标人少于3个未重新招标的中标合同是否无效?

摘要1:解读:投标人少于3个,招标人未依法重新招标,招投标活动存在程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释1】《招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于3人的招标——投标人少于3个属于程序瑕疵但并不导致中标合同无效。
【注释2】根据《招标投标法》第28条第2款、《招标投标法实施条例》第44条第2款、《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定,投标人不足3个不得开标、应当重新招标。
【注释3】投标人不足3个人重新招标后投标人仍少于3个,依法必须招标项目报有关行政监督部门备案后可以不再进行招标。

摘要2:【注释4】开标后出现有效标不足3个是否应当重新招标?|取决于剩余投标人是否具备竞争性(具有竞争性则不需重新招标;不具备竞争性则否决所有投标并重新开标)——(1)《招标投标法》第28条第1款规定“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。”其本意为如果实际投标人不足3家不能构成有效竞争应重新招标;(2)开标后出现有效标不足3个,可以根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条第1款规定“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后,因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标。”由评标委员会对剩下投标人进行评审,如果具备竞争性则推荐中标候选人或确定中标人,没有竞争性则可以否决全部投标,由招标人重新组织招标。
【注释5】(1)评标过程中如通过初步评审作出否决投标决定后只剩下一家或两家但还有竞争性的投标人,可以继续评标、定标;(2)如果剩下投标人缺乏竞争性则应当重新招标。

北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终2354号

摘要1:【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终2354号
【裁判摘要】投标人资格条件不合格应当否决投标,招标人发出的中标通知书无效,过错方应当承担缔约过失责任——招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。天树标牌公司以天树装饰公司的名义发出投标文件,新燕莎公司在名义投标人与实际投标人不一致,且双方均不具备相应资质的情况下,向天树标牌公司发出《中标通知书》,要求其收到后三日内与其签订建设工程合同,本院认定该《中标通知书》不发生承诺的法律效力。后双方亦未就涉案工程签订书面合同,因此双方并未成立建设工程合同关系。当事人在订立合同过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或其他违背诚实信用原则的行为的情形,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。天树标牌公司与新燕莎公司未签订建设工程施工合同,主要原因在于天树标牌公司以天树装饰公司名义发出投标文件,且二者均不具备招标文件中要求的施工资质,新燕莎公司在明知天树装饰公司及天树标牌公司不具备相应资质条件的情况下,仍向天树标牌公司发出中标通知书。因此双方在此过程中均违背了诚实信用原则,对于天树标牌公司为履行合同做了相应的准备而造成的损失,双方均应承担责任。由于投标文件中并不包括设计费及考察费用一项,因此对于该部分费用,天树标牌公司应自行承担;对于样品打样费用及蓝色中庭制作费,原审法院根据双方过错程度判决各承担百分之五十,即151264元[(68751元+233777元)/2],具有事实与法律依据,本院予以确认。

摘要2

【笔记】投标文件内容存在偏差将产生哪些法律后果?

摘要1:解读:(1)投标文件内容存在细微偏差不影响投标文件的有效性,投标人可以澄清、说明和补正;(2)投标文件存在重大偏差将被否决投标
【注释1】细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果(《评标委员会和评标方法暂行规定》第26条第1款)。
【注释2】重大偏差是指凡是未能对招标文件作出实质性响应的情形(《招标投标法实施条例》第51条第6项)。

摘要2:【注释3】投标偏差能否修改或撤回?|(1)实质性偏差,属于否决投标情形的,对投标文件应作否决处理;不属于否决投标情形的偏差,但招标文件规定作为评标因素的——评标时对该偏差作出不利于投标人的评价——不允许投标人修改或撤回偏差;(2)不属于否决投标且投标文件也未要求进行评价的偏差——可以允许投保人撤回或修改。
【注释4】(1)实质性偏差应否决投标——如果招标人予以认可或因疏忽未发现实质性偏差,视为同意投标人提出的条件;(2)非实质性偏差——除非招标人明确表示不接受,该偏差对招标人有效,以投标文件为准确定合同内容。

【笔记】投标人能否提交备选投标方案?

摘要1:解读:(1)一个投标人原则上只能投一份投标文件(“一标一投”);(2)招标人在招标文件中规定投标人可以在主投方案外提一个可供选择的方案时,投标文件方可提出两种方案且必须明确主投方案和备选方案。
【注释1】只有在主投标方案中标的情况下,其备选投标方案才有可能被采纳。
【注释2】(1)招标人明确不接受投标人提交备选方案的,投标人不得提供两套方案,否则将因提交两份报价而被否决投标(投投标人只提交一种投标方案不能作为否决投标处理,但投标人只提交备选方案没有提交主选方案则只能对其投标予以否决);(2)招标文件未规定备选投标方案,投标人提交两种方案时若列明主选方案(基础方案)和备选方案的,招标人可以接受,不能以提交了两个报价为由作为无效投标处理(评标时仅对主选方案进行评审而不考虑备选方案),如未列明主选方案和备选方案或未声明以哪个方案报价为最终报价则应作否决投标处理。

摘要2

【笔记】招标文件未明确是否接受联合体投标招标人能否拒绝联合体投标?

摘要1:解读:招标文件未明确是否接受联合体投标,投标人组成联合体投标的,因现行法律规定并没有将其作为否决投标的条件,如招标文件中也没有明确规定为否决投标条件,则招标人不能拒绝联合体投标,评标委员会不得否决联合体投标。
【注释】招标文件未明确是否接受联合体投标则招标人不能拒绝联合体投标。

摘要2

【笔记】评标委员会错误否决投标是否应当承担赔偿责任?

摘要1:解读:评标委员会和招标人为委托关系,评标委员会评标行为产生的法律后果应由招标人承担,因评标委员会错误否决投标给投标人造成的损失,应由招标人承担赔偿责任(缔约过失责任)。

摘要2

【笔记】如何区分重大偏差和细微偏差?

摘要1:解读1:根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第25条规定,属于重大偏差(未能对招标文件作出实质性响应,作否决投标处理)——(1)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;(2)投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;(3)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;(4)明显不符合技术规格、技术标准的要求;(5)投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;(6)投标文件附有招标人不能接受的条件;(7)不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
解读2:(1)根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第26条规定,细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果;(2)细微偏差不影响投标文件的有效性。

摘要2

【笔记】代理商或经销商与生产商能否同时投标?

摘要1:解读:《工程建设项目货物招标投标办法》第32条第4款规定“一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标。”——两个以上代理商投标或者代理商与生产商同时投标无效。

摘要2:【注解】(1)招标人根据项目需要可以决定是否允许经销商、代理商投标,但应当在招标文件中载明;(2)如没有对经销商、代理商参与投标的相纸,经销商、代理商有权参加投标。