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福建省厦门市中级人民法院[2003]厦经初字第229号;福建省高级人民法院[2005]闽民终字第180号

摘要1:【要点提示】当事人在合同关于适用香港法律的约定,规避了我国内地强行性法律的适用,不发生适用香港法律的效力,应当适用中国内地法律。对于确认合同效力的诉讼,应当不受诉讼时效的限制。而对于返还财产等有关财产内容的请求的诉讼时效起算时间,应当是当事人知道或者应当知道需要提出请求的时间;如果权利人提出权利主张,应当从主张权利之日起计算。对于政府机关出具的函件是安慰函还是担保书,应当从函件的内容进行分析,看有无明确提供担保的意思表示。担保不能推定。
【裁判要旨】第三人出具《确认函》,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其具函行为构成《担保法》意义上的保证。
【裁判规则】对外担保约定使用国外法律违反法律强制性规定——涉外合同当事人选择法律适用时,不得规避我国强制性或禁止性法律规范,否则无效。《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》在对外担保上的管理和限制形成的经济秩序,构成社会经济秩序的一部分,部门规章所保护的利益,亦构成社会公共利益的一部分。保证合同无效,担保人当然不再承担保证合同所载明的担保责任,但担保人要根据相应的过错承担缔约过失责任。
【案例索引】
   一审:福建省厦门市中级人民法院[2003]厦经初字第229号(2004年12月20日)
   二审:福建省高级人民法院[2005]闽民终字第180号(2005年7月28日)

摘要2

广东国际信托投资公司破产案

摘要1:【提示】安慰函不能构成法律意义上的保证,不具有保证担保法律效力,不能依据安慰函申报担保债权。
【摘要】安慰函从形式上看,不是与特定债权人签订的,而是向不特定的第三人出具的介绍函件;从内容上看,安慰函并无担保的意思表示,没有约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还债责任。因此,安慰函不能构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力,依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。
【裁判意见】安慰函是指发函人给债权人的一种书面陈述,表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务,或者督促债务人清偿债务等:
安慰函不是保证合同;
②特殊情况下,安慰函中有保证的内容,形成保证合同。
【裁判要旨】安慰函无担保意思表示,不构成法律意义上的保证——出函人向不特第三人出具的介绍性函件,内容上并无担保以上表示,未约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还款责任,故该安慰函不构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力。
【裁判规则】
①公司严重资不抵债,达到法定破产条件的,应依法破产还债。终结破产程序后,保留破产清算组完成追收破产财产、追加分配等善后事宜。
②实际出资人仅为享受中外合作企业的政策优惠而安排其全资子公司作为中外方股东,在实际出资人破产程序中,应依实际出资关系确定破产财产属性。
【注解】债权人与具有从事避险性衍生金融工具交易的主体资格的债务人进行掉期交易造成的损失可被确认为破产债权——债务人具有从事避险性衍生金融交易的主体资格,并不需要国家外汇管理局的逐笔核准;双方所进行的利率掉期交易如果存在相对应的基础工具交易则属于避险性衍生金融交易工具,债权人按照双方约定提供用于计算损失的市场报价证实债务人被关闭导致该笔掉期交易协议提前终止所造成的损失后,其所申报的债权应被确认。

摘要2:【摘要1】信托存款的存款人可以申报破产债权,但对信托存款无取回权。......广东省高级人民法院审理认为,广东国投公司向存款人出具信托存款单,约定存款人将资金存入广东国投公司,到期取回本息,具有存款合同的特征,存款人与广东国投公司双方设定的是债权债务关系,并非信托关系。广东国投公司被宣告破产后,对于剩余存款应当确认为破产债权,存款人不享有取回权。
【解读1】存款人与债务人设定的并非信托关系,债务人被宣告破产后,对于剩余存款应当确认为破产债权,存款人不享有取回权。
【解读2】根据国际惯例和我国《信托法》的规定,信托作为一种管理制度,其载体是信托财产。信托财产具有独立性,受托人破产时,信托财产不能列入破产财产,委托人享有取回权。但是如果当事人之间法律关系并非信托关系而是存款关系,则债权人对存款债权不享有取回权而应当确认为破产债权,和其他债权人一起平等受偿。
【摘要2】商业银行及其分支机构对广东国投公司拥有的债权总额及所负的债务总额在破产清算前等额抵销。按照企业破产法第33条“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销”和《中华人民共和国商业银行法》的第22条“商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权的范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担”的规定,商业银行及其分支机构对广东国投公司拥有的债权总额及所负的债务总额可以在破产清算前等额抵销,商业银行分支机构各自申报债权后,由商业银行统一办理行使抵销权。广东国投公司破产清算组依法办理了中国工商银行、中国建设银行等商业银行债权债务抵销事宜。
【解读3】商业银行及其分支机构对破产企业拥有的债权总额及所负的债务总额可以在破产清算前抵销。
【解读4】依据掉期合同申报的破产债权的确认,关键在于认定利率掉期交易是否需要国家外汇管理局逐笔核准并对该笔利率掉期交易避险性或投机性作出判断。
【解读5】利率掉期交易是国际上广泛运用的一种金融工具,目的在于降低筹资成本、防范利率风险。(1)选择将浮动利率调成固定利率的成为定息方;(2)将固定利率调换成浮动利率的称为浮息方;(3)双方承诺在掉期交易期间内向对方就一笔假设本金支付利息,浮息方按照浮动利息支付利息,定息方按照固定利率支付利息。(4)如果固定利率高于支付计息日的市场利率,由定息方支付净额给浮息方;反之,则由浮息方支付净额给定息方。

最高人民法院民事判决书(2004)民四终字第5号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民四终字第5号
【裁判摘要】根据担保法第三条的规定,担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。
【摘要】债权债务关系以外的第三人向债权人出具《承诺函》承诺“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”的,从名称来看,《承诺函》并非担保函,“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承诺保证责任或代为还款的意思表示。而且有足够的证据表明债权人明知第三人出具的《承诺函》并非保证函的,可以表明第三人无论从出具的书面文件上,到实际的行动上,从未有过承担保证责任或代债务人还款的意思表示,因此,其向债权人出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
【裁判规则】市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保——第三人向债权人出具“督促解决”的承诺函,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其行为构成保证。

摘要2

天同码:最高法院关于保证成立裁判规则12条

摘要1:1.第三人承诺“协助解决”,不构成法律意义上保证——第三人仅承诺“协助解决”,未对债务人债务作出代为清偿的意思表示,应认定该承诺不构成法律意义上的保证。
2.市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保——第三人向债权人出具“督促解决”承诺函,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其行为构成保证。
3.安慰函无担保意思表示,不构成法律意义上的保证——出函人向不特定第三人出具的介绍性函件或安慰函,不构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力。
4.向债权人承诺“可考虑代替偿还”,可认定为保证——上市公司对关联子公司债务向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还时,可考虑代替偿还”,应认定为一般保证。
5.法定代表人以个人名义担保,应承担个人担保责任——债务人法定代表人以个人名义承诺在债务人“不按时还款”时负保证责任,应认定系个人连带责任而非一般保证。
6.承诺“可以考虑代替还款”,可认定构成一般保证——公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任,该承诺可认定构成一般保证。
7.保证质押账户资金不低于某金额承诺,不构成担保——证券公司向质押权人出具保证质押账户资金不低于某金额及“负责监控”的承诺,不宜将其定性为保证担保性质。
8.“保证负责收回”的承诺,不应认定构成保证担保——当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”,在未明确约定其承担保证责任的情况下,不应认定为保证担保。
9.承诺偿还到期债务的事后担保,构成新的债权债务——第三人对到期债务所作承担连带偿还责任承诺有效。未明确约定履行期间的,诉讼时效自债权人主张权利时起算。
10.金融机构为公司承包经营合同提供的担保承诺有效——公司股东与公司签订承包经营合同,金融机构为承包人上交承包利润和弥补经营亏损义务出具担保函,应为有效。
11.第三人在调解中所作保证,不因调解书撤销而无效——第三人在法院调解过程中向债权人作出的担保还款承诺,在调解书因程序问题被撤销后,并不导致保证因此无效。
12.银行监督支付函监督内容不明,不应认定保证成立——金融机构出具的监督支付函并未明确、具体约定金融机构拨付被监管款项时的监督审查内容,不应认定保证成立。

摘要2

市政府“负责解决”的《承诺函》不构成保证担保——第三人向债权人出具“督促解决”承诺函,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其行为构成保证

摘要1:【要旨】根据《担保法》第3条规定,担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函,但未明确表示承担保证责任或代为还款的,不能推定其出具承诺函的行为构成《担保法》意义上的保证。
【案例】最高人民法院(2004)民四终字第5号《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》

摘要2

安慰函无担保意思表示,不构成法律意义上的保证——出函人向不特定第三人出具的介绍性函件或安慰函,不构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力

摘要1:【要旨】出函人向不特定第三人出具的介绍性函件,内容上并无担保意思表示,未约定当债务人不履行债务时,代为履行或承担还债责任,故该安慰函不构成中国法律意义上的保证,不具有保证担保的法律效力。
【案例】广东高院2003年3月8日裁定《广东国际信托投资公司破产案》

摘要2