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挂靠

摘要1挂靠是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务,并向具有该资质的施工企业交纳相应“管理费”的行为。

摘要2:【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;(3)发包人对挂靠人没有法定的付款义务(挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的实际施工人);(4)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(5)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例:《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一:张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》

挂靠经营合同纠纷

摘要1:【概念】以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
【236、挂靠经营合同纠纷】挂靠经营合同纠纷,是指挂靠方以被挂靠方的经营资格、凭证或者名义从事生产经营活动过程中所发生的合同纠纷。

摘要2:无

最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复

摘要1:最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复(2007年12月3日 [2006]行他字第17号)
【摘要】个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系,在车辆运营中伤亡的,应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

摘要2:【备注】已被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十二批)的决定》废止【废止理由:已被《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》吸收】
【法条链接】《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

挂靠机动车损害责任

摘要1:以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

摘要2:无

最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函

摘要1:最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函(2003年8月28日 [2003]民立他字第3号)
【摘要】原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第(9)项规定的“其他组织”的条件,其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系,人民法院应予受理。

摘要2

马××诉青海××工贸工程有限公司侵权纠纷案

摘要1:【提示】挂靠经营管理权:企业法人不能取得挂靠组织的直接经营管理权。
【裁判摘要】挂靠组织虽然挂靠到公司名下,但依约定在公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏,经营上对外以公司的名义经营,并承担着向公司交纳管理费的义务,这表明挂靠组织的财产所有权并未转让给公司并委托该公司进行经营管理,挂靠组织是以自己的财产相对独立经营。公司从未取得挂靠组织的财产支配权,即使其占据着合法的经营地位,也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。挂靠组织负责人病故后,只有其财产继承人才有权对挂靠组织的财产进行处分。公司只有征得他们的同意和委托后,才能直接对挂靠组织行使经营管理权。因此,公司在挂靠组织负责人病故后擅自任命他人负责挂靠组织的工作,并采用登报、发文等形式清理挂靠组织的债权债务,侵犯了财产所有人的所有权。
【裁判规则】被挂靠单位对挂靠单位在管理上投入可人力、物力,但并不属于投资,不能据此取得对挂靠单位的直接经营管理权。

摘要2:【解读】挂靠经营关系是被挂靠者向挂靠者提供挂靠经营所需的各种法律文件,挂靠者以自己想要权益的财产独立经营,经营收益归挂靠者所有,由挂靠者交付一定报酬或者管理费用的合同关系。

(2008)沪二中民三(商)初字第6号;(2008)沪高民二(商)终字第106号

摘要1:【案号】(2008)沪二中民三(商)初字第6号;(2008)沪高民二(商)终字第106号
【裁判摘要】
  一、股权的挂靠或代持行为,也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人,双方应签订相应的协议以确定双方的关系,从而否定挂名股东的股东权利。对于一方原本就是法人股的所有人,对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权,双方所签订的是法人股转让协议,协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的,不属于股权的代持或挂靠,可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权,即使受让方没有支付过任何对价,出让方也已丧失了对系争法人股的所有权,而只能根据转让协议主张相应的债权。
  二、根据我国《公司法》和《证券法》的相关规定,公司股权转让应办理变更登记手续,以取得对外的公示效力,否则不得对抗第三人。同时,根据《证券法》公开、公平、公正的交易原则以及上市公司信息公开的有关规定,对上市公司信息披露的要求,关系到社会公众对上市公司的信赖以及证券市场的交易安全和秩序。因此,作为上市公司,其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。
【裁判规则1】
①受让人通过有偿受让的方式取得法人股的所有权,双方当事人之间系股权转让关系。
②依据诚实信用原则及信赖利益原则认定诉争股权归属。
【裁判规则2】股权挂靠或代持行为,即通常意义上的法人股隐名持有。上市公司法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人,双方应签订相应的协议以确定双方关系,从而否定挂名股东的股权权利。对于一方原本即法人股所有人,对方则是通过有偿转让方式取得法人股所有权,双方所签转让协议确定了转让对价以及所有权转移问题的,不属于股权代持或挂靠,可认定双方通过出售方式转移法人股的所有权,即使受让方未支付国任何对价,出让方亦已丧失对系争法人股的所有权,而只能根据转让协议主张相应的债权。
【摘要】现国宏公司被法院执行的债务达亿元之多,而其名下系争股权市值仅3000余万元,远不足以支付对外债务。故国宏公司的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益,应依法予以保护。因此,即使如申银万国所称有实际的代持股权关系存在,系争股权也不能归申银万国所有。

摘要2:【解读1】公司股权转让未办理变更登记手续不得对抗第三人但不影响股权转让合同的效力。
【解读2】本案裁判明确了法人股代持或者挂靠与股权转让行为的区分标准。
【解读3】(1)本案中,系争法人股已办理股权变更登记手续,股权变动已经发生法律效力,已取得对外的公示效力,第三人有权信赖登记事项的真实性。(2)上市公示信息披露关系社会公众对上市公司的信赖以及证券市场交易安全和秩序。作为上市公司其股东持有股权和变动情况必须以具有公示效力的登记为据。(3)第三人对证券登记的信赖利益申请法院查封执行系争股权的信赖利益应依法予以保护,即使存在代持关系也不能对抗第三人的强制执行。

最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申425号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申425号
【裁判要点】自然人通过挂靠其他公司,并私刻该公司公章,多次使用该枚公章从事一系列经营活动,且该公章已为相关政府职能部门确认的,可推定该公司明知该自然人使用该枚公章,该公司应当对外承担相应民事责任。
【裁判摘要】对于借款人是否涉嫌犯罪的认定,不影响担保责任的认定与承担。借款人涉嫌或构成刑事犯罪时,出借人起诉担保人的,应适用“民刑分离”的原则。

摘要2:【摘要】《还款协议》上江建公司作为担保人加盖公章。虽然该公章已被刑事判决认定为吴某某伪造,但从一审查明的情况看,吴某某多次使用该枚公章从事一系列经营活动,且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认。本案中,吴某某通过挂靠江建公司,取得了“金迪商厦”项目的开发人资格,吴某某是该项目的实际控制人,吴某某所借款项部分用于“金迪商厦”项目。江建公司为涉案款项提供担保的行为合法有效。吴某某在《招标通知书》和《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的公章。上述法律行为必须要使用公章,在此情况下,二审判决推定江建公司对于吴某某使用该枚公章知情并无不当。且依据一审时的鉴定结论,吴某某使用的该枚公章与其向东乡县房管局申报《承诺书》中的公章相同。上述事实使雷某某对于该公章形成合理信赖,雷某某的合理信赖利益应当受到保护。一、二审判决认定江建公司承担担保责任并无不当。
【解读】自然人私刻其挂靠公司公章从事经营活动,该被挂靠公司应当对外承担相应责任。

【笔记】被挂靠单位是否需要为挂靠人债务承担连带责任?

摘要1:【要旨】 被挂靠单位是否应当对挂靠人的债务承担连带责任,应根据合同相对性原则来认定——(1)如果挂靠人以自己名义对外从事经营活动,应当由挂靠人单独承担民事责任;(2)如果挂靠人以被挂靠单位对外从事经营活动,构成表见代理由被挂靠单位承担责任,不构成表见代理则由挂靠人承担责任;(3)如果挂靠人以自己名义对外从事经营活动,被挂靠单位存在过错的,被挂靠单位应当承担相应的民事责任。

摘要2:【理解与适用】挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理......如果挂靠人以自己的名义对外签订合同,则权利和义务应当由其本人承受,不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织,发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任,根据合同的相对性,不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性,让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任,合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言,如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同,应当依照《民法典》第一百七十二条的规定,结合签订合同时挂靠人所出示或者具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素,判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理,则应当由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理,则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此,在此类合同中,让挂靠人和被挂靠人承担连带责任,不仅缺乏法律规范基础,且从合同的角度也难以找寻依据。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P87-88
【注解1】挂靠人对外签订合同法律后果——(1)挂靠人承担责任;(2)被挂靠人承担责任(构成表见代理)。
【注解2】被挂靠单位与挂靠人债务承担连带责任缺乏依据。

徐某某保险诈骗案——被保险车辆的实际所有人利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为的,构成保险诈骗罪

摘要1:[第479号]徐某某保险诈骗案——被保险车辆的实际所有人利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为的,构成保险诈骗罪
【裁判要旨】被保险车辆的实际所有人利用挂靠单位的名义实施保险诈骗行为,应以保险诈骗罪的间接正犯论处。

摘要2

吴某合同诈骗案——挂靠轮船公司的个体船主,在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的,该行为如何定性

摘要1:[第808号]吴某合同诈骗案——挂靠轮船公司的个体船主,在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的,该行为如何定性
【裁判要旨】挂靠在劳资关系和业务关系上相互独立,不符合职务侵占罪的主体特征。行为人采用欺骗手法,能通过以次充好的方式截留,并取得财物的最终控制权,其行为符合诈骗罪的一般构成特征,应以诈骗罪论处。

摘要2

王某某非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的,如何定性

摘要1:[第864号]王某某非法经营案——挂靠具有经营资质的企业从事药品经营且不建立真实购销记录的,如何定性
【裁判要旨】挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为,应以非法经营罪论处。

摘要2

惠尔普法|挂靠经营中挂靠人聘用的人员与挂靠单位之间是否成立劳动关系?挂靠单位是否应当承担工伤保险责任?

摘要1:解答:(1)挂靠经营中挂靠人聘用的人员与挂靠单位之间不存在劳动关系;(2)但挂靠单位应当作为承担工伤保险责任单位的主体。

摘要2:【注解1】工伤职工与被挂靠单位之间认定工伤时无须再另行确认劳动关系。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申117号
【注解2】专柜销售人员工作时受伤能否以商场为工作单位申报工伤?|专柜销售人员工作时受伤,因与商场不存在劳动关系,不能以商场为工作单位申报工伤。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申9629号

惠尔普法|建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务?

摘要1:解答:挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系,被挂靠单位不承担承包人的义务也不享有承包人的相关权利。因此,被挂靠单位不应当对与其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务,除非被挂靠单位从中分享了工程利润。
【解析】(1)被挂靠单位并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的转包人、违法分包人和发包人,挂靠人作为实际施工人无权向被挂靠单位主张付款责任;(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定不适于挂靠施工之情形。

摘要2:【注解1】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解2】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【注解3】被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。——参考案例:福建省福州市中级人民法院民事判决书(2021)闽01民终8876号

浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申568号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申568号
【裁判要旨】挂靠人无权直接向被挂靠人要求工程款结算(双方之间不存在工程发包关系)。

摘要2:【裁判规则】转包是先取得工程再包给实际施工人,实际施工人不参与招投标阶段、不参与工程承揽(买别人标+自己干工程);挂靠是实际施工人从投标就介入(借牌子投标+自己干工程)。

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再209号(1)

摘要1:——挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再209号
【裁判观点】由于挂靠经营者并非挂靠单位的法定代表人或授权代表,为他人提供担保的行为也超出了挂靠经营的范围,因此该行为的性质属于无权代理,在事后未取得挂靠单位追认的情况下,其提供担保的效果是否归属于挂靠单位取决于是否构成表见代理。认定无权代理人的行为构成表见代理,意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束,有违当事人自主决定的民法基本原则,故法律将第三人信赖利益的保护限定在其善意无过失的场合。关于善意无过失的认定需要从行为人是否具有表征代理权存在的外观、本人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度、第三人信赖合理性的程度三个方面进行比较权衡。需要注意的是,第一,判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时点应当是行为发生时,第三人不能以事后收集的材料证明当时有理由相信代理权的存在;第二,代理权外观应当是与行为人所实施的代理行为有关的权利外观,行为人对于其他事项有代理权限,不能当然推定行为人对所实施的行为有代理权限;第三,在个人以公司名义为他人提供担保的情形下,由于公司法规定有权机关的决议是公司提供担保的前置程序,因此该决议的有无及形式合法性应当作为判断第三人是否善意的因素。

摘要2:【裁判要旨】《公司法》第16条规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项,法定代表人无权单独决定,其决定权限由公司章程自治,或由公司股东会决定,或由董事会集体讨论决定,仅凭公司印章不构成公司对外担保表见代理的合理信赖。
【解读1】是否构成表见代理,应从行为人是否具有表征代理权存在的外观、相对人对相关权利外观的信赖是否合理、被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度进行综合考量。
【解读2】挂靠人具有以公司名义对外开展与房地产开发有关的通常经营业务的代理权外观,并不能当然延展至为他人提供担保这一特别事项。
【解读3】
(1)判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时点应当是行为发生时(行为人不能以事后搜集的材料证明当时有理由相信代理权的存在);
(2)代理权的外观应当是与行为人所实施的代理行为有关的权利外观,行为人对于其他事项有代理权限不能当然推定行为人对所实施的行为有代理权限;
(3)在个人以公司名义为他人提供担保的情形下,由于公司法规定有权机关的决议是公司提供的担保的前置程序,因此该决议有无及形式合法性应当作为判断第三人是否善意的因素。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号(1)

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号
【裁判摘要】在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

摘要2:【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。
【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

摘要2:【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终484号
【解读1】(1)在挂靠施工情形下,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠单位无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。(2)建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。
【解读2】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,挂靠人可以以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,也可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,但无权请求与其不具有合同关系的非发包人承担付款责任——(1)建邦地基公司起诉请求:判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元;(2)一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,如建邦地基公司借用博川岩土公司资质,并实际施工完成本案诉争工程,其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。判决:驳回建邦地基公司的诉讼请求。(3)二审法院认为:2011年3月3日,中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》,将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程,只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款,亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任,而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系,故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款,缺乏法律依据,其诉讼请求应不予支持。

【笔记】挂靠人能否排除法院对被挂靠单位银行账户强制执行?

摘要1:解答:当被挂靠单位名下账户资金能够特定化即账户是施工项目的专用账户,应当认定资金的实际权利人是挂靠人,挂靠人有权排除债权人对被挂靠单位资金的强制执行。

摘要2:【注解1】在建筑企业挂靠经营中,对作为案外人的挂靠人对执行标的是否享有排除执行的民事权益存在争议,倾向于不支持作为案外人的挂靠人的异议请求:(1)借用建筑企业资质本身是一种违法行为(不能因违法行为而获得利益);(2)应当按照合同相对性判断各自的权利义务,不能随意突破合同相对性;(3)挂靠人应当预见到挂靠存在风险,应当自行承担因被挂靠人没有清偿能力而可能遭受的损失;(4)不应将挂靠人实际进行了工程建设就认定为实际施工人(挂靠是以被挂靠人名义对外进行经营活动,视为被挂靠人的经营行为,不存在转包或者违法分包情形);(5)不能对“工程款优先权”作扩大解释(工程款是在发包方无力支付工程承包款的情况下,经承包方申请拍卖、变卖建设工程项目时,承包方对建设工程的变价款享有的优先受偿的权利,并非承包方对发包方应支付的工程款享有优先受偿权)。
【注解2】在施工挂靠之外的其他领域法院并没有从被挂靠单位名下账户资金是否特定化角度来认定挂靠人能否排除执行,而是直接适用《执行异议和复议规定》第25条第1款第3项的规定根据银行存款的账户名称判断权利人。——参考案例:甘肃省高级人民法院民事判决书(2020)甘民终221号《杨某某与孟某某、兰州兴达石化有限责任公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》
【参考资料】最高人民法院《关于人民法院能否对挂靠且登记在被执行人名下营运的船舶予以强制执行的请示》作出(2013)执他字第14号批复:在对登记在被执行人名下的船舶采取强制执行措施前,要查明船舶是否另有实际所有人;如果有证据证明登记在被执行人名下的船舶系基于船舶实际所有人与被执行人的挂靠经营关系,实际所有人与船舶登记所有人即被执行人不一致的,不宜对船舶采取强制执行措施。

简法|如何认定挂靠行为?

摘要1:解答:根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第9条之规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)的行为。

摘要2:【注解】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第9条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”/“前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”即即挂靠是指以被挂靠单位——(1)参与投标、(2)订立合同、(3)办理有关施工手续、(3)从事施工等活动。

某某公司诉某某人力资源和社会保障局工伤行政确认案

摘要1:——挂靠经营车辆的司机工作中死亡能否认定为工伤
【裁判要旨】个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营,其聘用的司机与挂靠单位之间的事实劳动关系存续期间,因车辆运营受到伤害的,应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

摘要2:【运用裁判要旨应当注意的问题】在适用最高人民法院行政审判庭作出[2006]行他字第17号批复处理类似案件时应当注意,如果挂靠司机与车主建立雇佣关系时明知自己是挂靠的,就没有应受保护的信赖利益,此时对于是否给予工伤认定应综合案件情况审慎处理。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再329号

摘要1:最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九:
【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再329号
【裁判要点】实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同,因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示,双方之间不存在实质性的法律关系,故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任,人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

摘要2:【解读】(1)起诉请求:判令中顶公司支付其工程款4058300元,乌兰县国土资源局在未付款范围内承担连带责任;(2)一审法院认定事实:案涉工程发包方系乌兰县国土资源局,中顶公司系承包方。中顶公司与朱某某签订《挂靠协议》,2016年11月2日,乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》,《施工合同补充协议》,一审法院判决:中顶公司向朱××支付拖欠的工程款4058300元,于本判决生效后十五日内付清,乌兰县国土资源局在未付清中顶公司工程款范围内承担连带责任; (3)二审法院判决:驳回上诉,维持原判。(4)再审判决:一、撤销青海省高级人民法院(2018)青民终162号民事判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016)青28民初13号民事判决;二、乌兰县自然资源局向朱××支付工程款4058300元(已全部履行);三、驳回朱××的其他诉讼请求。(5)再审法院认为:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任,适用法律错误,本院予以纠正。

【笔记】挂靠的实际施工人能否向被挂靠单位主张工程款?

摘要1:问题:挂靠实际施工人能否向非合同相对方的发包方主张工程款?
解读:(1)挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任;(2)实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。
【解析1】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定,实际施工人有权主张责任主体仅限于三类主体——(1)转包人;(2)违法分包人;(3)发包人,而不包括被挂靠人(被挂靠人并非转包人、违法分包人和发包人)。
【解析2】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任?——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系,挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系,实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向北挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。

摘要2:【注解1】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解2】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号

【笔记】挂靠(借用资质)建设工程施工合同是否无效?

摘要1:解读:(1)发包人明知挂靠事实(借用资质)签订的建设工程施工合同应认定无效;(2)发包人不知道挂靠事实而签订的建设工程施工合同依法有效。

摘要2:【注解1】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第2项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同认定无效,应限缩解释为发包人明知挂靠而签订建设工程施工合同无效(发包人不明知挂靠事实建设工程施工合同有效)。
【注解2】另外裁判观点认为:无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设违反法律的禁止性规定,损害社会公共利益和公共安全,国家行使公权力确认合同无效,不受当事人主观上是否知情的影响。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1232号《江苏合发鑫煌房地产开发有限公司诉刘某某等建设工程施工合同纠纷案》

【笔记】挂靠人(借用资质的实际施工人)能否以实际施工人身份向发包人主张工程价款?

摘要1:解读:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【理解与适用】关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼的问题......我们认为,本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P450-451
【注释1】实际施工人包括3类——(1)转包合同的承包人(转承包人);(2)违法分别合同的承包人(违法分承包人);(3)借用资质的实际施工人(挂靠人)。
【注释2】
(1)《建工解释(一)》第43条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人,不包括挂靠的实际施工人,但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款;
(2)借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系,无须以《建工解释(一)》第43条为依据,以《民法典》的相关规定为依据即可,即:借用资质(挂靠)的实际施工人不能依据《建工解释(一)》第43条规定主张权利,但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号《吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》

摘要2:【注解1】《最高法院民一庭:借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的,可以请求发包人参照合同约定折价补偿》最高法院民一庭法官会议讨论认为:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。(1)该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(2)在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注解2】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解3】借用资质的挂靠人属于实际施工人,其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终1321号
【注解4】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号
【注解5】建设工程经竣工验收合格后,借用施工资质合同中的实际施工人(挂靠人)与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解6】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系,无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系,发包人不是适格被告,不符合规定的起诉条件。 ——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
【注解7】挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定情形。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)
【注解8】(1)被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任;(2)借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终72

【笔记】挂靠人和被挂靠人能否共同作为承包人向发包人主张工程价款?

摘要1:解读:挂靠人(实际承包人)和被挂靠人(名义承包人)作为共同承包人对发包人负责,挂靠人和被挂靠人可以共同作为承包人向发包人主张工程价款。

摘要2:【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)发包人对挂靠人无约定和法定付款义务;(3)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(4)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例:福建省福州市中级人民法院民事判决书(2021)闽01民终8876号

【笔记】机动车买卖挂靠人能否排除对机动车强制执行?

摘要1:解读:机动车、船舶等特殊动产买卖挂靠人以其是标的物实际所有权人为由要求对标的物排除执行,经审查案外人确系执行标的物的所有权人,对其排除执行的请求一般应予支持。
【注释】案外人在法院查封之前已支付合理价款且取得占有的情况下,案外人对未办理过户不存在过错的,可以排除法院对机动车的执行。

摘要2:【注解1】(1)机动车登记不同于不动产登记(具有物权公示公信的效力),机动车不能仅以其登记而信赖登记人为机动车所有权人;(2)案外人能够提供充分证据证明其是特殊动产的所有权人可以排除执行。
【注解2】特殊动产登记—对抗物权变动规则——
(1)借名买车的车辆虽登记在出名人名下,但出卖人将车直接交付给了借名人,应认定借名人是车辆所有权人;挂靠经营的挂靠人实际占有使用车辆,应认定挂靠人为车辆所有权人;机动车买卖即使尚未办理机动车过户登记手续,出卖人已将车辆交付给买受人,应认定买受人为车辆所有权人。
(2)没有办理过户登记对抗的仅是与被执行人有交易关系的第三人,而不是泛指与被执行人有其他债权债务关系的第三人,案外人所享有的物权(所有权)可以对抗被执行人一般金钱债权的强制执行。

【笔记】违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限如何起算?

摘要1:解读:对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限——(1)应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;(2)合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的,为合同解除或终止之日。

摘要2:【注解】违反发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限如何起算?|根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第16条规定“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。”——(1)从竣工验收之日起算:从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;(2)从合同解除或者终止之日起算:合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。

建工|在发包人明知挂靠情况下,挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权?

摘要1:解读:只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下,挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系,但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。

摘要2:【注解1】挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权?|借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【注解2】发包人对借用资质施工是明知或应知的,实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,实际施工人在应收工程价款范围内享有优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民申22号

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