摘要1：情势变更原则是涉及合同履行的原则，是指合同依法成立后、合同履行前，当事人订约基础或环境因不可归责于当事人的事由发生变更，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害结果，而这种变化是当事人订约时不能预见、不能克服的，从而合同应当相应变化的规范。
【注释１】情势变更原则构成要件：（１）存在情势变更之事实（即作为合同基础的客观事实发生重大变化）；（２）情势变更发生在合同成立之后、履行完毕之前；（３）情势变更的发生不可归责于当事人；（４）情势变更为当事人订立合同时无法预见且不属于商业风险；（５）继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
【注释２】情势变更法律效果：（１）重新协商（受不利影响的当事人可以与对方重新协商）；（２）变更或者解除合同（在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同）。
【注释３】情势变更举证责任：（１）情势变更构成要件由主张因情势变更而变更或解除合同一方当事人承担证明责任；（２）情势变更的发生可归责于受不利影响的当事人由相对方承担证明责任。
摘要2：【注解１】（１）我国情势变更原则起初由原《合同法解释（二）》第２６条予以确认，最终规定在《民法典》第５３３条；（２）《民法典》第５３３条对情势变更的定义删除《合同法解释（二）》第２６条关于“非不可抗力造成的”这一要件，在现行法律框架下“不可抗力排除情势变更之适用”的观点不具备正当性。
【注解２】情势变更的合同解除（《民法典》第５３３条）是法院或者仲裁机构直接基于情势变更原则加以认定而不是通过当事人的解除行为：（１）与当事人的合同解除权存在区别；（２）合同解除的时间点与约定解除和一般的法定解除存在区别。
【注解３】不可抗力与情势变更相似但不可抗力并非情势变更。——参考案例：新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2021)新民终2号；最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7490号《乌鲁木齐高新技术产业开发区、新疆通周建设工程有限公司合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》
【注解４】房屋过户第二天收到征收公告卖方不能主张情势变原则反悔不卖。——参考案例：浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2021)浙02民终5775号
摘要1：不安抗辩权是指双务合同中负有先为给付义务的一方当事人，在合同订立后履行前，有确切证据证明对方当事人已经丧失或可能丧失履行债务能力，或到期将不履行合同情况，而在对方没有履行或者提供担保以前中止履行并在法定条件下依法定程序解除合同的权利。
【目录】不安抗辩权性质；不安抗辩权特征；不安抗辩权制度价值；不安抗辩权的权利主体；适用不安抗辩权前提条件；不安抗辩权行使条件；不安抗辩权行使的义；不安抗辩权的行使阶段及效力；行使不安抗辩权的法律效力；行使不安抗辩权的法律后果；不安抗辩权与预期违约区别；提示1：合同法立法缺陷；提示2：行使不安抗辩权无须基于同一双务合同
摘要2：【注解】未及时通知对方并要求对方提供担保能否行使不安抗辩权？｜（１）在行使不安抗辩权后，应及时通知对方当事人，在对方当事人既未提供担保，也不能证明自己的履行能力的情况下，行使不安抗辩权的当事人方有权解除合同；（２）未及时通知对方且未要求对方提供担保，缺乏行使不安抗辩权的构成要件，以行使不安抗辩权为由拒付款项并主张解除合同、返还已付款项缺乏事实及法律依据，不予支持。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终781号
摘要1：要约，又称为发盘、发价、出盘、出价、报价等，是希望与他人（未限定为特定人）订立合同的意思表示，是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示（发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人）。
摘要2：
摘要1：《民法通则》规定的“当事人一方提出要求”应指权利人主张权利，是指权利人直接向义务人要求履行义务（采取到达主义）；《民通意见》第１７３条规定为诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断——《民法典》第１９５条第１项规定为“权利人向义务人提出履行请求“（又称”权利人向义务人主张权利“）。
【目录】权利人主张权利构成要件；直接送交主张权利文书方式；间接送交（信件或者数据电文等间接方式送交）主张权利文书方式；金融机构扣收欠款本息行为；公告催收债权方式；主债权人向与保证人具有同一法定代表人的主债务人送达催收债权文书，该催收行为对保证债务是否具有诉讼时效中断效力；债权人向债务人发出询证函是否具有诉讼时效中断效力；催收方式效力认定；当事人一方提出要求采发出主义还是送达主义？
【注释１】《民法典》第１３７条第１款规定“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”第２款规定“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。．．．．．．”——“当事人一方提出要求”诉讼时效中断应当采取到达主义。
【注释２】诉讼时效制度受到诚信原则限制——（1）在适用诉讼时效制度时，不违反法律和基本法理的前提下，如果存在即可做有利于债权人的理解，也可做有利于义务人的理解的情形下，应做有利于债权人的理解；（2）如：权利人仅有邮寄催收债权文书的存根等证据，但没有义务人签收或者拒收等证明该催收文书到达义务人的证据，义务人对该催收行为进行否定——应当作宽松认定，认定权利人已发出催收债权文书，在债务人无证据证明系因权利人的原因导致催收文书确未到达义务人的情形下，认定构成“权利人向义务人提出履行请求”诉讼时效中断事由，诉讼时效中断。
【注释３】权利人直接向义务人的表见代理人送交履行义务文书是否构成诉讼时效中断？——权利人基于合理信赖认为表见代理人为义务人的合法代理人、权利人向义务人的表见代理人主张权利的意思表示应到达义务人，故具有诉讼时效中断的效力。
【注释４】法定代表人已变更，权利人仍向原法定代表人提出履行请求是否产生诉讼时效中断？｜权利人向已经变更的原法定代表人提出履行请求属于“应当到达”的情形，诉讼时效中断——要件：（１）权利人不知道或者不应当知道义务人法定代表人已变更；（２）权利人履行请求已经到达原法定代表人。
【注释５】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于
摘要2：【注释５】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于主债务人？——（１）基于从属性，权利人对从债务主张权利实质源于主债务的存在，实质上是权利人主张主债权；（２）主债权人对担保人主张权利所具有的诉讼时效中断效力当然应及于主债务（特殊规定）。→详见：【笔记】《民法典》实施后权利人向担保人主张权利诉讼时效中断效力是否及于主债务人？
【注解】“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回能否产生诉讼时效中断效力？｜（１）“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回应当认定产生诉讼时效中断的效力（《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第８条１款第２项规定）；（２）除非对方有相反证据，在债权人提供催收通知邮件存根及内容情况下应认定其已主张权利。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再109号
摘要1：【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定；建设工程合同纠纷案件当事人；建设工程施工合同纠纷专属管辖；实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院；实际施工人以发包人为被告主张权利的，受到合同相对性严格限制（性质上属于代位权：一次代位）；劳务分包不属于实际施工人，不能以发包人为被告主张权利；实际施工人；合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任；实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖；非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格；挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？提示8：层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理；将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解１】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款：（１）“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人（不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人）；（２）实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人（建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理）；（３）法院不主动依职权追加发包人作为共同被告；（４）发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解２】实际施工人构成要件：（１）实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系；（２）实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解３】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不符合实际施工人条件，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例：最高人民法院（2009）民一终字第75号
【注解４】（１）肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任；（２）发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例：贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用１】２０１５年，最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，
摘要2：（续）只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编：《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要﹥理解与适用》，人民法院出版社２０１７年，第６０页。
【理解与适用２】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用３】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注解５】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人（不包括有效分包合同的承包人）。——参考案例：(2022)粤01民终10259号
【注解６】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解７】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解８】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号
摘要1：侵权责任构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应具备的条件。
摘要2：
摘要1：——如何认定股权转让中的善意取得
【案号】最高人民法院（2006）民二终字第1号民事判决书
【提示】股东转让是否可适用善意取得，其构成要件为何？
【裁判观点】受让人如能证明股权转让符合以下意见的，可以构成善意取得：
①受让人受让股权时为善意；
②转让的股权为有偿并价格合理；
③转让的股权依照法律规定已经登记。
【裁判要旨】股权适用不动产的善意取得制度比较合适：
①转让公示方法要求不同：A.动产以占有为公示方法；B.不动产以登记为公示方法。
②善意要求程度不同：A.动产善意取得制度对善意应考虑其有无重大过失(要求较高)；B.不动产的真实权利人不能证明取得人知道登记簿的记载错误或登记簿已有异议登记就应当认定是善意。
③动产善意取得制度中引用了“诱因原则”：即占有的推定效力不适用于物非基于其意思而丧失的前占有人。
【解读１】无处分权人将他人股权转让，如受让人在受让该股权时是善意的，可取得相应股权；原权利人因此丧失股权和股东身份可以相关相关侵权人主张承担民事责任。
【解读２】名义股东转让其名下股权属于无权处分，在受让人受让股权是出于善意并且有偿取得，实际行使了股东权利并使股权发生重大变化情况下，从保护善意第三人、鼓励交易、维护交易安全以及维持公司法律关系稳定性出发，应当适用股权的善意取得制度，认定股权转让合同有效。
摘要2：【裁判摘要】
①善意取得是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果其将该财产转让给第三人，善意受让人能够有偿取得该财产的一种权利取得方式。在我国《物权法》颁布前，法律、法规对所有权的善意取得没有完整的规定。在传统的善意取得理论中，善意取得的财产仅适用于动产，而以登记作为公示的不动产的取得则不适用善意取得。但是，在我国，一些不动产的登记制度并不完善，导致许多权利人的权利得不到保障，这也引起审判实践中对善意取得制度适用范围的争论。善意取得制度的逻辑基础是物权公示公信原则，而对不动产善意取得给予保护，亦是根据公示公信原则，即不动产以登记为公示形式，基于不动产登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记人进行交易的善意第三人，其所得利益应当受法律保护。所以，将善意取得制度适用于不动产，不仅能够最大限度地保护善意第三人的利益，更体现了民商法在维持交易秩序、促进交易便利、保护交易安全的基本原则和价值目标，即对财产动态的安全保护优于对静态的安全保护，对交易安全的保护优于对所有人的利益保护。随着我国《物权法》的颁布施行，对所有权善意取得制度适用于动产和不动产已经予以明确。
②股权不属于动产或者不动产，但却是具有特殊性质的财产形式。股权亦是以登记为其公示形式，其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同，因此，在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据。
③股权转让适用善意取得制度，并不能仅以登记的公信力为要件，而应当符合善意取得的全部构成要件，即受让人受让股权时为善意、转让的股权为有偿并价格合理、转让的股权依照法律规定已经登记。
摘要1：——无证无牌正常行驶者对交通事故的发生应否担责
【裁判要旨】行为人未取得驾驶证或驾驶的机动车未经登记便上路行驶，被他人违法相撞而发生交通事故，行为人并不因其驾驶的机动车未登记或无驾驶证而必然要对交通事故承担民事责任，是否承担民事责任应当依据其行为与交通事故的发生是否符合民事侵权责任的构成要件来判定。当扶养人是城镇居民（或作为城镇居民对待）而被扶养人是农村居民时，被扶养人生活费应以扶养人的身份为基准来确定，即适用城镇居民人均消费性支出标准，不能因为被扶养人是农民，其生活在农村而按照农村居民人均年生活消费支出标准来计算。同时，当被告被追究刑事责任，依据现行法律，在刑事附带民事诉讼中不应支持原告精神抚慰金的请求，但原告单独提起民事赔偿并同时主张精神抚慰金的，对其精神抚慰金请求应予支持。
【案号】（2008）广汉民初字第232号；二审：（2008）德民终字第300号
摘要2：无
- 日期： 11-28 20:25
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：恶意串通的构成要件
摘要2：
- 日期： 03-18 03:27
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（工商公字〔１９９８〕第１０９号）
【摘要】商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。
摘要2：
- 日期： 04-25 21:12
- 作者：陈其象律师
- 标签：
放火罪
摘要1：［第150号］王新生等放火案——以诈骗保险金为目的放火烧毁投保汽车的行为如何定罪？
【裁判要旨】放火造成自己的财产损失以及自己的人身损害的，不能认定为放火罪加重构成要件的致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
【裁判规则】根据《刑法》第一百一十四条和第一百一十五条的规定，放火罪的两种不同形态，分别适用不同的法定刑幅度：一是尚未造成严重后果的，处三年以下有期徒刑；二是已致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就是刑法理论上通常讲的放火罪的危险犯和实害犯，二者的区别就在于放火行为有无造成严重的后果。未造成严重后果的是危险犯，已造成严重后果的是实害犯。这里所谓的是否造成严重后果，一般是指对公共安全即不特定多数人的人身安全或公司财产是否已造成实际的损害，且损害是否达到严重的程度。如放火烧毁自己的财产，虽经济损失巨大，但没有造成其他公司财产损失的，或者放火已将自己或同伙烧死，但没有造成其他公民死亡或重伤的，都不属于本罪所要求的严重后果。
摘要2：
摘要1：——不当得利诉讼的证明责任分配
【裁判要旨】不当得利诉讼的证明责任分配在实务中一直存在争议，本文分析了不当得利的构成要件和分类，在对不当得利请求权定性的基础上，根据证明责任分配理论，提出不当得利的证明责任应该在坚持不当得利请求人承担证明责任的原则下有若干例外情形。
【裁判规则】无证据证明收款人收到转账款项无合法根据的，收款人不构成不当得利。
【裁判意见】不当得利的“一方获利”、“使他方利益受损”“没有法律上的原因”，应由不当得利债权人承担证明责任。
【案号】（2007）二中民初字第9611号
摘要2：
- 日期： 10-07 09:56
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：故意杀人罪犯罪构成要件
摘要2：
- 日期： 10-07 20:03
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：非法拘禁罪犯罪构成要件
摘要2：
摘要1：浅谈相邻污染侵害的概念、特征及构成要件
摘要2：
- 日期： 12-10 11:09
- 作者：陈其象律师
- 标签：
侵犯商业秘密罪
摘要1：[第609号]杨某某、周某某侵犯商业秘密案——自诉案件中如何认定侵犯商业秘密罪的主要构成要件
【裁判要旨1】在认定技术信息的秘密性时，不应一律区分为告知技术和非告知技术，应根据该技术信息是否为关键信息决定是否应将其作为一个整体认定为商业秘密。
【裁判要旨2】权利人采取了合理的措施，使负有保密义务以外的其他人不能轻易获得有关商业秘密的，应当认定权利人已经对商业秘密采取了保密措施。
【裁判要旨3】违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将通过工作、职责掌握的商业秘密予以披露、使用，或者允许他人使用的，应当认定为侵犯商业秘密，但通过反向工程获得有关商业秘密的除外。
【裁判要旨4】对于侵犯商业秘密造成的损失程度，可以参照《反不正当竞争法》第二十条的规定加以认定。
摘要2：
摘要1：[第621号]李某某等参加黑社会性质组织案——如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为
【裁判要旨】参加黑社会性质组织罪不以明知其所参加的组织具有黑社会性质为要件，但以明知或应当知道其所参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织为要件。
【裁判规则】以下三种参加者，一般应认定为黑社会性质组织的积极参加者：（1）多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的参加者；（2）与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的参加者；（3）所获报酬数额较大的参加者。
摘要2：
- 日期： 01-02 11:15
- 作者：陈其象律师
- 标签：
妨害作证罪
摘要1：[第62号]刘某犯辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件
【主要问题】辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？
【裁判要旨】只要辩护人在刑事诉讼中，实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等，不影响犯罪的成立。而“情节严重”只是辩护人妨害作证行为已构成犯罪的量刑情节。
摘要2：
摘要1：[第809号]杜某某徇私舞弊不征税款、受贿案——如何把握徇私舞弊不征税款罪的构成要件及税收损失数额的认定？
摘要2：
- 日期： 01-08 17:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
虐待罪
摘要1：[第996号]朱某某虐待案——夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭成员”
摘要2：
摘要1：【实务要点】房屋买受人作为案外人提起执行异议之诉，经审查符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定的买受人已支付全款、实际占有财产、对未办理财产过户不存在过错三个构成要件的，应停止执行。
【案例索引】北京高院（2013）高民终字第541号《北京××××投资顾问有限公司诉江苏南通××建设集团有限公司案外人执行异议之诉案》
摘要2：无
- 日期： 06-06 08:24
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：[第62号]刘某犯辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？
【问题】辩护人妨害作证是否以发生危害后果为构成要件？
【裁判要旨1】只要辩护人在刑事诉讼中，实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，不影响犯罪的成立。
【裁判要旨2】实践中对于辩护人故意引诱、威胁证人改变证言或者作伪证，但情节显著轻微，如证人坚持如实作证，或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的，不应追究辩护人刑事责任。
摘要2：
- 日期： 03-24 16:04
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申8081号
【裁判摘要】政府主动公开的政府信息并不当然属于行政复议和行政诉讼的受案范围——政务微博是政府信息公开的新方式，但政府主动公开的政府信息并不当然属于行政复议和行政诉讼的受案范围。本案中，判断山西省政府不予受理行政复议决定是否正确的关键在于山西省公安厅微博发布的公告是否属于行政行为。行政行为是指依法享有行政职权的行政主体行使权力对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的一种法律行为。山西省公安厅微博发布的公告内容并没有对程某某设定、变更、解除行政法律权利和行政法律义务，更没有对其产生行政法律效果，故山西省公安厅微博发布的公告不符合行政行为的构成要件，亦不属于行政复议的受案范围。依照《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，山西省政府作出不予受理行政复议决定事实认定清楚，法律依据充分，程序合法。据此，原审判决驳回程某某的诉讼请求并无不当。
摘要2：【案号】山西省高级人民法院行政判决书(2017)晋行终374号
【摘要１】原审法院查明，山西省公安厅于2016年6月10日18时23分通过"山西公安"官方微博发布《晋城"黑老大"高调出狱视频事件主角程某涉嫌聚众扰乱社会秩序被批准逮捕》。2016年7月26日，山西省人民政府收到程某提交的行政复议申请材料，于2016年8月2日作出晋政行复不字[2016]87号《不予受理行政复议申请决定书》，程某不服，向法院提起行政诉讼。
【摘要２】二审法院认为：行政行为是行政主体在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。行政行为的目的在于为行政相对人设定、变更或者解除某种法律权利或者义务，从而产生行政法律效果。本案中，山西省公安厅通过官方微博发布的内容，没有对上诉人程某设定、变更或者解除行政法律权利和义务，也没有产生行政法律效果，不符合行政行为的构成要件。
- 日期： 09-20 19:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省武汉市武昌区人民法院民事判决书(2016)鄂0106民初6551号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第二十条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利侵害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从立法目的来看，该条是规定股东滥用权利的对内责任和对外责任，即在通过规定股东正当行使其权利之一般原则的前提下，一方面，限制股东滥用股东权利损害公司或者其他股东利益；另一方面，限制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从法条的具体表现形式来看，该条一共分为三款。第一款可分为两个部分，分别对限制股东滥用股东权利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任作了原则性的规定；第二款规定了股东滥用股东权利造成公司或其他股东损失的赔偿责任；第三款规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任造成债权人损害的，与公司共同承担公司债务的连带责任，即通常所指“公司法人人格否认制度”的对应条款。从法条的逻辑构成来看，第三款由于具备了基本的法律构成要件与法律效果,属于完全性法条，可以独立作为请求权的法律基础。而第一款、第二款从逻辑构成上来看，应当属于不完全法条中的引用性法条：第一款中“应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利”需要引用其他法条进行补充性说明，且第一款没有规定相应的法律效果，仍需要引用其他法条进行补充。第二款中“依法承担赔偿责任”需要援引其他相关法条进行补充，才能形成完整的法律构成并连接相应的法律效果。因此，第二十条第一款实际上是限制股东滥用权利的原则性规定。第二款本身作为一个处于法律总则中具有兜底性作用的法条，不但需要援引其他法条进行补充，也需要与第一款前半部分相结合来理解，以增强复合法条本身的适用功能。第三款本身具有完全性法条的特点，但是在以增强适用功能为目的的前提下，仍然需要与第一款后半部分相结合来理解与适用。也可以通俗地理解为：公司法第二十条第一款内容与第二、三款内容应当是原则性规定与具体规定的关系，第一款前半句为限制股东滥用权利的原则性规定，第二款内容为其具体法律效果之一；第一款后半句是限制股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的
摘要2：（续）原则性规定，第三款内容为其具体的法律效果之一。第二款(在引用其他相应法条进行补充说明的基础上)、第三款可以分别与第一款结合理解，视为复合型法条中的一个独立规范。如果仅适用第二十条第一款，仍需要去寻找实体性权利，并能够独立作为请求权基础的法条。所以，在以公司法第二十二条第一款作为法律效果的前提下，如果只是单独适用第二十条第一款，而没有援引其他条款对其的构成要件进行补充，其并不能够产生完全的适用功能。换言之，这样处理并没有找到合理的请求权法律基础。只有在正确理解了法条之间的逻辑关系，并合理、完善地构成争议案件适用的请求权法律基础，才能够正确地按照法律的相关规定确定当事人之间的权利义务关系，最终保证当事人的合法权益。据此，武汉供销直接引用该条款主张案涉股东大会决议无效，缺乏请求权法律基础。综上，案涉股东大会决议并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条规定的当事人主张决议不成立的法定情形之一。即使会议召集程序有轻微瑕疵，但对决议未产生实质影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第四条的规定，武汉供销请求撤销股东大会决议，人民法院不予支持。
【解读】大股东滥用股东权利形成的股东会决议不必定无效——（１）大股东滥用股东权利没有违反具体的法律法规的，股东会决议并非无效；（２）小股东以大股东滥用股东权利为由确认股东会决议无效时需要找到大股东所违反的具有法条，否则该股东会决议并不必定无效。
- 日期： 03-15 21:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）管理人对个别清偿行使破产撤销权必须以受偿债权人在主观上明知债务人已出现了破产原因为构成要件；（２）没有证据证明受偿债权人明知债务人出现了破产原因，管理人无权行使个别清偿破产撤销权。
摘要2：
- 日期： 07-23 07:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再216号
【裁判摘要】本案的争议焦点为韩×与庄××之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。"《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。"根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。就本案而言，首先，虽然韩×一直主张其与庄××之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩×与庄××之间并未签订正式的书面合伙协议，韩×所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩×的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄××、韩×于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄××施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩×施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩×所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄××否认其与韩×之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩×仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩×支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄××垫付而产生。
摘要2：（续）换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩×主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄××之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×的，韩×主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄××在上述付款单据上签字确认，但因韩×提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩×即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩×虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄××口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩×在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩×从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×，如本案未认定韩×与庄××之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩×与庄××之间口头协议约定向韩×支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩×之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩×存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩×与庄××之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩×与庄××之间存在合伙关系，原判决认定庄××与兴华海南分公司签订的《承包协议书》系韩×与庄××合伙承包错误，本院依法予以纠正。
- 日期： 10-16 14:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京金融法院民事判决书(2021)京74民终189号
【裁判摘要１】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定(2020年修正)》第六十二条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法典》等法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用”。案涉票据系电子商业汇票，在《电子商业汇票业务管理办法》有明确规定的情形下，本案应当适用《电子商业汇票业务管理办法》，《电子商业汇票业务管理办法》未尽事宜，遵照《中华人民共和国票据法》《票据管理实施办法》等法律法规规定。
【裁判摘要２】本案的审理焦点在于：济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款是否享有向所有前手拒付追索权。一、济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款并不符合向所有前手拒付追索的构成要件。拒付追索的构成要件。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理”。《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条规定：“持票人在票据到期日前被拒付的，不得拒付追索。持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索。持票人超过提示付款期提示付款被拒付的，若持票人在提示付款期内曾发出过提示付款，则可向所有前手拒付追索；若未在提示付款期内发出过提示付款，则只可向出票人、承兑人拒付追索”。《电子商业汇票业务管理办法》第六十七条规定：“追索时，追索人应当提供拒付证明。拒付追索时，拒付证明为票据信息和拒付理由。非拒付追索时，拒付证明为票据信息和相关法律文件”。根据上述规定，电子商业汇票拒付追索可以分为具有向所有前手拒付追索与仅能向出票人、承兑人拒付追索两类。其中，向所有前手拒付追索的构成要件为：1.提示付款期内提示付款或超过提示付款期提示付款但在提示付款期内曾发出过提示付款；2.应当提供拒付证明；3.追索必须通过电子商业汇票系统办理。本案案涉汇票到期日2019年5月21日，济源丰泽公司于到期前的2019年5月20日通过电子商业汇票系统提示付款，票据状态显示：提示付款待签收。对于期前提示付款，《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定：“提示付款是指持票人通过电子商业汇票系统向承兑人请求付款的行为。
摘要2：（续）持票人应在提示付款期内向承兑人提示付款。提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延”。《电子商业汇票业务管理办法》第五十九条规定：“持票人在票据到期日前提示付款的，承兑人可付款或拒绝付款，或于到期日付款。承兑人拒绝付款或未予应答的，持票人可待票据到期后再次提示付款”。本案中，济源丰泽公司期前提示付款后并未在票据到期日起10日再次提示付款。虽然，济源丰泽公司又于2019年7月26日分别向钛业公司、航天新立公司邮寄送达“电子商业承兑汇票追索通知”，7月29日航天新立公司市场与产业发展中心处长郑萧要求将该邮件放入快递柜，邮件查询单显示已签收，但该追索权的行使并非通过电子商业汇票系统办理，济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款并不符合向所有前手拒付追索的构成要件。二、电子商业汇票具有自身特点，“提示付款待签收”的票据状态，并不能当然得出票据拒付追索的结论。相比于纸质票据，电子商业汇票是以电子数据为介质，存储于中国人民银行xxxS统，票据行为依托网络和计算机技术，接收、存储、发送电子商业汇票数据电文，进行电子商业汇票的签发、转让和资金清算交易。而电子汇票相关系统上所显示的“提示付款待签收”状态仅反映接收行对于电子商业汇票的接收情况，并未区分期前提示付款与期内提示付款，亦未明确表示付款人拒付与否。若不考虑电子商业汇票的特点，仅从字面解释出发，认为“提示付款待签收”即代表持票人提示付款行为完成，有违商业实践，有悖电子商业汇票制度设立初衷，应结合电子商业汇票自身特点及提示付款要件综合认定提示付款是否完成。本案中，济源丰泽公司于到期前的2019年5月20日通过电子商业汇票系统提示付款，票据状态显示：提示付款待签收，一审法院径行认定持票人济源丰泽公司已完成提示付款行为，本院难以认同。三、对于电子商业汇票期前提示付款效力的认定，应注重持票人与票据债务人利益衡平，以促进电子商业汇票流通，营造良好金融法治环境为解释论出发点。票据具有无因性、要式性、文义性，电子商业汇票则明确要求电子汇票交易应于电子商业汇票系统上进行，强调电子商业汇票的外观主义与要式性，以保证电子商业汇票具有高度可流通性。出票人、背书人、保证人、付款人等票据债务人在电子商业汇票高度可流通条件下所面对的是高度不确定的债权人。电子商业汇票提示付款期的安排一方面
- 日期： 01-12 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《税收征管法》第63条第1款的规定，当事人主观方面系认定偷税行为的必要构成要件，即偷税构成须以主观方面过错为构成要件且应当是一种主观故意——根据《税收征管法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从该规定所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。在事实认定方面，中油国门公司在一、二审诉讼程序中一直主张存在721.184吨石油的真实货物交易，并经一审法院准许提交了销售通知单和中油国门公司218油库付油交运单等直接证据，而一审法院在对该证据予以认证的基础上没有分析是否能够支持中油国门公司所主张的事实，迳行认定中油国门公司的该项主张“缺少充分的证据予以证明”，理由不足；在中油国门公司提起上诉再次就此提出主张的情况下，二审判决对此没有予以回应和查证，存有漏审和事实不清的地方。此外，涉案交易模式是否符合市场交易习惯以及被诉处罚决定将涉案交易分割为两个环节分别独立判断是否符合增值税的法律本质的问题，一、二审判决在没有进行相应理由说明的情况下直接对中油国门公司的相关主张不予支持，亦存有不当。
摘要2：中国法学会财税法学研究会与首都经济贸易大学法学院等联合发布中国首届“年度影响力税务司法审判案例”之十
【摘要】该裁定明确了偷税行为的构成要件必须具备主观故意，从而揭示了偷税概念的本质特征；澄清了认定偷税行为的举证责任主体和举证责任分配。
- 日期： 11-11 06:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）我国现行法律并未明确规定知识产权适用善意取得制度，善意取得制度的适用范围与财产权客体的具体类型无关;（２）著作权中财产权利的转让应当参考物权善意取得的规定——我国现行法律并未明确规定知识产权适用善意取得制度，为保障交易安全，保护第三人的利益，善意取得制度的适用范围应取决于其构成要件和价值目标，与财产权客体的具体类型无关。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从上述法律规定可以看出，我国建立的是一套全方位的善意取得之制度，不仅仅是适用于动产与不动产，还可以适用于其他物权。因此，在没有例外规定的情况下，著作权中财产权利的转让也应当参考物权法关于物权善意取得的规定。善意取得应当符合以下条件：一是受让人受让该财产时是善意的，所谓“善意”是指“不知情且无重大过失”，不知情是指对真实的权利状态不了解，而是相信、信赖了物权享有的公示推定效力，如不动产的登记效力与动产的占有公信力；无重大过失是指对他人是否享有物权尽到了一般理性人在一般交易场合下的审查义务，而仍然无从发现真实权利状态与公示出来的权利状态不一致。第二，受让人支付了合理对价，即该物权的转让是一种有偿转让，且支付的对价符合交易习惯等。第三，转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。本案中，如前所述，乔××是涉案作品的推定著作权人，因此作为一般理性人的久邦数码公司有理由相信涉案作品的著作权归乔××所有，进而相信乔××有权对涉案作品进行处分。久邦数码公司在网络上传播涉案作品的时候，潇湘书院已经与作者签订《文学作品独家授权协议》，可以认定久邦数码公司已经尽到合理审查义务，主观上善意且无重大过失。久邦数码公司也已经将涉案作品上传至网络平台进行传播，足以证实潇湘书院已经将涉案作品交付给久邦数码公司。但是久邦数码公司没有提交证据证明其已经支付了合理对价。
摘要2：（续）因此，本案不符合善意取得的基本构成要件，久邦数码公司不能善意取得涉案作品的信息网络传播权，其未经许可在信息网络上传播涉案作品的行为侵害了花季文化公司的信息网络传播权。
- 日期： 11-14 21:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
1.软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档，对于与计算机程序及其文档无关的，但具有独创性、符合作品的构成要件，可以受到著作权法保护的视频、图像、音乐等，权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来，对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。
2.当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。同时，如果权利人所主张的技术信息已通过公开演示、销售使用等方式公开的，为所属领域不特定的多数人所知悉，则权利人主张的技术信息，不符合反不正当竞争法第九条第三款关于商业秘密的定义及构成要件的法律规定。
3.合同一方当事人违反有关不得经营与另一方当事人有竞争关系的同类软件产品的约定，在中标项目中使用与另一方当事人有竞争关系的经营者的软件，属于合同法而非反不正当竞争法所规制的范畴。
摘要2：【裁判摘要】（１）计算机软件是指计算机程序及有关文档；（２）计算机软件中所调用的音乐、图像、视频等并不属于程序也不属于有关文档，应当单独适用其他作品种类的有关规定而不能作为软件统一保护——根据《计算机软件保护条例》第二条之规定，计算机软件是指计算机程序及有关文档。该条例第三条第一项、第二项规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。一件计算机软件作品常常是多种类型作品的组合，其核心内容可以包括计算机程序、各种音视频、图片、文字等，由于《计算机软件保护条例》第二条规定的软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档，对于与计算机程序及其文档无关的，但具有独创性、符合作品的构成要件，可以受到《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护的视频、图像、音乐等，权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来，对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。