摘要1：——关于缔约过失责任的认定及其法律适用
【案号】最高人民法院（2008）民二终字第8号民事判决书
【提示1】当事人为将来可能签订正式合同所进行的必要投资，应承担一定的市场风险，对因拒绝接受对方提出的合理降价而停产所产生的扩大损失，以及基于相信对方会继续接受其供货的重大误解产生的损失，由其自行负担。
【提示2】双方当事人在签订正式供货合同之前签订的预备合同，已就产品价格进行了约定；需方在签订正式合同时基于市场价格出现了较大的波动而提出降价30%，不属于恶意磋商。
【裁判摘要】当事人双方根据预备合同（即案中的认定协议）的约定，完成了对合同标的物质量合格的认定，且需方签发了转量产会签表。但双方并未对签订正式合用形成合意。供方主张其为了将来签订正式供货合同而购置相关设备、支出培训费用等，造成了大量损失，对方应予赔偿。供方购买设备以及其他相关费用支出中的绝大多数应当属于直接为履行预备合同，间接为将来可能签订正式供货合同所进行的必要投资。对于供方进行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失以及因拒绝接受对方提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由其自行负担。对于因供方供应的零部件超过以往认定协议所规定的数量部分造成其相信对方会继续接收其供货的重大误解所产生的损失，也应当由其自行负担。
【摘要】对于星云公司进行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失，以及因拒绝接受彩虹公司提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由星云公司自行负担。对于因星云公司供应的零部件数量超过8份认定协议所规定的数量部分，造成其相信彩虹公司会继续接收其供货的重大误解所产生的损失，应当由彩虹公司负担。
摘要2：【载《民商事审判指导》2009年第1集（总第17辑），第185-201页】
【裁判要旨】认定是否构成缔约过失的关键在于是否违反先合同义务。
【解读】缔约过失责任的承担须以先后同义务的存在及违反为前提。
摘要1：【实务要点】具有预约合同性质的意向协议部分内容虽具有明确的权利义务内容，但本约签订条件未成立的，意向协议约定内容不具有拘束力。
【案例索引】最高院（2015）民二终字第366号
摘要2：
- 日期： 09-14 21:17
- 作者：陈其象律师
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意向书
正式合同
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第164号
【提示】意向书不等于正式合同。
【裁判摘要】根据原审中及审查期间查明的事实，达亿公司主张该《意向书》即为双方当事人订立的正式工程施工合同，事实和法律依据不足。第一，从合同目的看，该《意向书》本为双方当事人在签订正式施工合同前，为明确双方的责任和义务，根据招标邀请书内容订立，虽有一定约束性，但不能等同于正式的施工合同。第二，从《意向书》的内容看，该《意向书》虽约定了甲乙双方的工作内容、工程量清单等，但缺乏正式施工合同的必要条款，没有约定具体的施工路段、质量标准、履行期限，也未对双方的权利、义务及有关违约责任等作出明确约定；达亿公司在向本院反映本案情况中也自认该意向书约定的工程量及合计价款与投标及自行计算的不符。第三，根据路桥公司向达亿公司发出的补交履约保证金并签订正式合同的通知，双方尚未按照招标、投标文件签订正式的施工合同。据此，案涉《意向书》虽对双方当事人有一定约束力，但并不等同于正式的工程施工合同。
摘要2：
- 日期： 10-16 15:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【规则摘要】
1.担保债权实现的股权转让，系让与担保，应为有效——以担保债权实现为目的的股权转让性质为让与担保。债务人到期未能清偿的，债权人不得径行取得股权而应清算。
2.名为股权信托，实为借贷，并不因此导致合同无效——以股权收益权转让和回购方式进行资金融通，目的合法，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形。
3.上市公司股权隐名代持协议，依法应当认定为无效——上市公司股权代持协议依法应认定为无效，委托人要求过户请求不予支持，但可要求公平分割相关委托投资利益。
4.约定签订正式合同条件未成立，意向协议无拘束力——具有预约合同性质的意向协议部分内容虽有明确的权利义务内容，但本约签订条件未成立的，意向协议无拘束力。
5.合同并非客观履行不能，一方不得变更或终止履行——在合同依法终止或解除前，一方以合同客观上履行不能为由，主张对方按其他合同约定履行义务的，应不予支持。
6.双方同意解约，但对价未达成一致，不能认定解除——双方当事人协商一致同意解除合同，但对解除合同的对价并未达成一致，不能认定当事人以协议形式解除了合同。
7.隐名股东转让股权，显名股东未提异议，转让有效——受让第三人明知隐名股东身份情形，对隐名股东转让股权行为，只要显名股东未提异议，该转让应发生法律效力。
摘要2：
- 日期： 01-07 08:46
- 作者：陈其象律师
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限购政策
摘要1：海南省高级人民法院关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）（2011年审判委员会第1次会议讨论通过）
摘要2：【目录】一、关于逾期办证违约纠纷；二、关于预约购房纠纷；三、关于正式合同订立后的相关纠纷；四、关于涉“限购令”商品房买卖纠纷；五、关于涉“保障性住房”买卖纠纷；六、关于“小产权房”买卖纠纷；七、附则
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2826号
【裁判要旨】当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。
【裁判规则】对于签订预约合同后，因不能签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民终543号
【摘要】本案争议焦点在于宁科置业公司应否赔偿黄某某的其他经济损失。......宁科置业公司应否赔偿黄文贵的机会损失，取决于两方面的问题：一是在规范层面，违反预约的责任范围是否涵盖机会损失；二是在事实层面，案涉协议不能实际履行可否归责于宁科置业公司。现分述如下：......最高人民法院法官在解读《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》司法解释第二条时发表的权威观点是：预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以被视为本约之缔约过失行为；预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约违约损失相当于本约的信赖利益损失；在目前的国内学术研究和审判实务所处的发展阶段（机会利益损失如何界定及应否赔偿始终存在争论），鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以（本约的）信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。总之，违反预约的责任范围不包括赔偿机会损失既不是确定的法律原则，也不是学理上的通说或者实践中的通例；黄某某的上诉主张并非完全缺乏依据。......综上，本院认定案涉协议不能履行并非由于政府政策变动，而是可归责于宁科置业公司本身。在此情况下，如果仅仅责令宁科置业公司向黄文贵返还保证金并按照远低于市场利率的央行基准贷款利率支付利息，而不赔偿黄文贵可能遭受的机会损失，则明显违背诚实信用原则，偏离最基本的公平正义观念。......考虑唐某某系投资性购房人，其知悉无法购买案涉房屋后另觅交易机会无需过多时间，本院酌定其机会损失可计算至2014年6月。虽经本院释明，对于与案涉协议标的物相类似的房屋在2013年12月之后的价格走势，黄某某并未提交充足证据；考虑各类房屋的价格变动具有相当的一致性，本院参照2013年12月至2014年6月期间的北京市住宅销售价格指数（上涨约2%）酌定黄某某的机会损失为300万元。
摘要1：问题１：股权转让意向协议具备股权转让合同所需主要条款，并约定买受方以不低于暂定价参与举牌标的股权挂牌转让，该股权转让意向协议是预约合同还是本约合同？:
解答１：股权转让意向协议具备股权转让合同所需主要条款，只是股权转让暂定价需要通过挂牌摘牌方式最终确定，双方可以通过股权转让意向协议完成股权转让，无须在股权转让意向协议以外另外达成新的合意，故股权转让意向协议具有本约合同的性质而非预约合同。
问题２：双方签订协议约定价款通过市场竞价方式确定本约合同还是预约合同？
解答２：双方签订协议约定价款通过市场竞价方式确定，如具备合同主要条款，该协议属于本约合同而非预约合同。
摘要2：【解读】具备股权转让合同主要条款的股权转让意向协议，约定股权转让暂定价，而股权转让价最终通过挂牌的摘牌方式确定，双方不需要签订另外合同，即使股权转让意向协议约定双方另外签订正式合同，股权转让意向协议仍然属于本约合同而非预约合同。
【简法】双方签订股权转让协议约定股权转让款通过挂牌摘牌或者拍卖方式确定（只是股权转让价款通过市场竞价方式确定），该股权转让协议为本约合同而非预约合同。
- 日期： 02-10 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号
【裁判摘要】依据该法第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对比《合同法》第三十二条的规定模式，即“自双方当事人签名或者盖章时合同成立。”因此，可以认定《招标投标法》第四十六条第一款并非对建设工程合同成立要件的规定，即并未规定合同于当事人签字、盖章时才成立。本案中，裕景公司发出的《中标通知书》为要约，且要约人在要约中明确约定不得再对合同总价作任何调整，故要约人要求承诺人于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为明显为要求承诺人做出承诺的行为，承诺人认可《中标通知书》内容并于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为即应为承诺行为，此时应当认定双方对合同的主要条款已达成合意，权利义务已经明确，合同依法于承诺生效时成立。综上所述，本案不属于《合同法》第三十二条规定的采用合同书形式订立合同的情形，而应适用《合同法》第二十五条、二十六条的规定，即根据要约的要求作出承诺行为时承诺生效，承诺生效时合同成立。本案中也不存在法律规定或者当事人约定的附条件、附期限生效的情形，故合同于成立时2014年7月30日生效，对双方当事人均具有约束力。裕景公司未依约履行合同义务，远大公司要求其承担违约责任的请求可以成立，予以支持。
摘要2：【摘要2】二审法院认为：本院认为，远大公司与裕景公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次的议标，裕景公司向远大公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，远大公司收到该《中标通知书》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受裕景公司的委托执行及完成涉案工程。可见，远大公司接受了裕景公司的要约并作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力”，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。
【解读】本案一审、二审法院均认为中标通知书发出合同已经成立，中标方拒不履行合同导致合同解除需要预期利益损失。
- 日期： 04-18 09:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”，不适用招标投标法及其实施条例的相关规定，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定——根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。
摘要2：【裁判摘要２】投标人取得投标资格后未参与后续投标活动招标人能否没收投标保证金？——双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。．．．．．．本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。．．．．．．本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。．．．．．．现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。．．．．．．至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。
- 日期： 03-15 16:06
- 作者：陈其象律师
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立约定金
摘要1：最高人民法院发布2022年全国法院十大商事案件之二——为担保将来订立本约而交付的定金，因可归责于交付定金一方的原因导致本约未能订立，定金不再退还
摘要2：【解读】（１）《转让协议》约定嘉成能源公司支付4000万元人民币作为定金，如果未能收购成功，且甲方亦未与其他第三方达成该项资产的交易，则上述定金不再退还。（２）河南高院判决认为：《转让协议》是具有预约性质的合同，案涉定金为订约定金，只要本约未能订立不是由于出让方的原因，则该定金就不再退回。
【注解】（１）当事人在案涉转让协议中为担保将来订立正式合同设置了定金条款，则该定金具有立约定金的性质。（２）立约定金在性质上其实就是预约合同的违约定金。因此，是否适用定金罚则，就要取决于当事人是否违反预约合同。（３）一般认为，在预约合同生效后，如果当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，就应认定该当事人违反预约合同。因本约合同未能订立是可归责于交付定金一方的原因，故约定的定金不再退还。
- 日期： 12-06 08:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】问：能否请您们简要介绍一下解释的起草背景、指导思想和过程？问：请问制定该司法解释遵循了哪些工作思路？问：在较为复杂的交易中，当事人先签订意向书再签订正式合同的情况较为常见。实践中，人民法院对于各种各样的意向书、备忘录等究竟是交易的意向还是预约合同，往往难以作出判断，解释就预约合同的认定是否提供了更加明确的裁判规则？此外，实践中究竟应如何判断当事人是否违反预约合同？当事人一方违反预约合同，对方是否有权请求强制其订立本约合同？问：违反强制性规定哪些情形下导致合同无效，哪些情形下合同仍然有效，是一直困扰司法实践的疑难问题。解释对民法典第153条第1款规定是如何解释的？问：民法典第533条规定了情势变更原则。实践中，较难处理的是如何区分情势变更与商业风险。在很多人看来，凡是价格的波动都应该认定为商业风险而不能认定为情势变更。这种观点对不对？此外，在发生情势变更的情况下，人民法院究竟是变更合同还是解除合同？当事人事先能否约定排除情势变更原则的适用？问：合同的保全制度对于维护债权人利益，防止债务人不当减少财产具有重要作用。我们注意到，解释第五部分以较大篇幅对合同的保全问题作了规定，能否具体介绍一下本部分的主要考虑？问：解释在合同的变更和转让部分重点解决了哪些问题？体现了什么价值导向？问：合同的权利义务终止是合同法律制度的重要组成部分，请问解释在该部分就哪些问题统一了裁判思路？问：违约损害赔偿的认定是合同纠纷案件中经常遇到的问题。能否介绍一下有关情况？问：我们注意到，最高人民法院在公布解释的同时，还配套发布了十个典型案例，能否简要谈谈此次配套发布的典型案例的情况？
摘要2：
- 日期： 01-14 14:10
- 作者：陈其象律师
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预约合同
摘要1：解读：当事人约定将来还要签订“正式合同”存在以下情形——（１）将来还要签订本约合同（未签订正式合同导致本约合同不成立）；（２）将来还要签订“正式合同”是指本约合同成立后当事人的合同义务（未签订正式合同不影响本约合同成立）；（３）将来还要签订确认书（未签订确认书将导致本约合同不成立）。
摘要2：