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浙江省高级人民法院民事判决书(2010)浙民再字第108号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2010)浙民再字第108号
【裁判摘要】双方并无以合同约定的1609.407万元的总价款买卖案涉商品房的意思表示,其签订商品房买卖合同的真实意思表示是为保证借款归还而设定房屋抵押。由于双方协商达成的“松阳分公司未能及时归还借款则案涉房产权直接归张某某所有”的约定违反了担保法第四十条“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债务人所有”的规定,应属无效,双方为了规避上述规定,以签订商品房买卖合同的方式设定抵押担保借款合同履行。双方之间的真实法律关系应为民间借贷关系,案涉款项的性质应为借款,张某某认为本案应为商品房买卖合同纠纷的申请再审理由不能成立。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2011)民提字第344号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第344号
【提示】当事人同时有房屋买卖与民间借贷意思表示的,法律关系的认定与处理。
【裁判摘要】
1.双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,并约定如借款到期,偿还借款,《商品房买卖合同》不再履行;若借款到期,不能偿还借款,则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下.应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2.借款到期,借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权,不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

摘要2:【解读】当事人约定以商品房买卖合同为借贷合同进行担保,这种交易方式名为买卖,实为担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条将此类合同定性为担保合同,而非代物清偿预约。......因此,前述朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案的裁判观点与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定不一致,在司法解释施行后不应再适用;前述广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案的裁判观点则与该司法解释一致,可以继续适用。——《最高人民法院民商事判例集要.建工房产卷(下)》第814页

大庆市××商城有限责任公司等与中国××银行大庆市分行借款抵押合同纠纷上诉案

摘要1:——经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权
【裁判要旨】根据《物权法》第186条、《担保法》第40条及《担保法》解释第57条第1款的规定,在债务人履行期限届满,抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。
【裁判规则】根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第61条规定,抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
【裁判意见1】法律文书生效,并不当然产生物权变动的法律效果——生效法律文书关于抵押人与第三人已设定抵押的房产权属确认,不能对抗已依物权公示办理抵押登记的抵押权人。
【裁判意见2】以贷还贷非属以合法形式掩盖非法目的的无效行为——银行进行以贷还贷活动并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定,不属于以合法形式掩盖非法目的的行为,贷款人据此主张借款合同无效及贷款利息不应受保护的,不予支持。

摘要2

最高人民法院关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司、海南内江房地产开发公司抵押贷款合同纠纷一案的复函

摘要1:最高人民法院关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司、海南内江房地产开发公司抵押贷款合同纠纷一案的复函(1999年3月2日 [1996]法民字第8号)
【要旨】流质契约条款应为无效。但《担保法》实施前的流押条款,可根据个案具体情况,在主合同无效情况下,认定流押条款亦无效,依据过错原则,相互返还,赔偿损失;若主合同有效,则依公平原则处理。

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双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,《借款协议》关于到期不能偿还,用抵押房屋来抵顶借款的约定,不属于流押条款

摘要1:【要旨】双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保,即双方当事人用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件,即借款到期,借款人不能按期偿还借款,贷款人可以要求履行《商品房买卖合同》,借款人用抵押贷款的房屋抵顶借款,贷款人取得房屋所有权,该约定不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。《中华人民共和国担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上“禁止流押”的规定。“禁止流押”的立法目的是防止损害抵押人的利益,以免造成对抵押人实质上的不公平。《借款协议》的上述约定,并非法律上禁止的“流押条款”。首先,《借款协议》上述条款并非约定借款人到期不能偿还借款,《借款协议》所称抵押物所有权转移为贷款人所有。在借款人到期未偿还借款时,贷款人并不能直接按上述约定取得《借款协议》约定的抵押贷款的房屋所有权。贷款人要想取得该房屋所有权,只能通过履行《商品房买卖合同》实现。其次,《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同,双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保,并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件,该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上,双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》,还是履行《借款协议》具有选择性,即商品房买卖合同的解除条件成就,就履行《借款协议》;商品房买卖合同的解除条件未成就,就履行《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》,还是履行《借款协议》,均符合双方当事人的意思表示,且从合同的选择履行的角度看,借款人更具主动性。借款人如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平,损害了其利益,其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定,请求人民法院撤销《商品房买卖合同》。因此,《借款协议》上述关于到期不能偿还,用抵押房屋来抵顶借款的

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当事人在签订抵押合同时约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿,抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行的,属于流押契约

摘要1:【要旨】根据《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定,当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定,抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有。如果当事人约定“债务履行期届满抵押权人未受清偿,抵押人愿将抵押物移交给抵押权人并接受强制执行”,该约定具有流押契约性质,依法应认定无效。
【案例】最高人民法院判决《大庆市××商城有限责任公司等与中国××银行大庆市分行借款抵押合同纠纷上诉案》

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【笔记】事先约定逾期还款时抵押权人有权出售抵押房屋,并公证授权委托抵押权人代为出售,其法律效力如何认定?

摘要1:【要旨】事先约定债务人逾期还款时抵押权人有权出售抵押房屋,所得价款用于偿还借款,不属于流押条款;抵押人公证授权委托抵押权人代为出售不具有出售房屋的真实意思,系名为委托实为担保,抵押权人将抵押物出售给他人构成无权处分,如买受人非善意第三人则房屋买卖合同无效。

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流押、流质条款溯及适用

摘要1:流押、流质条款溯及适用:民法典施行前,当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的,适用民法典第401条和第428条的规定(债权人只能依法就抵押或者质押财产优先受偿)。

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【笔记】让与担保中债务人未清偿债务时债权人能否直接处置财产偿还债权?

摘要1:解读:根据《九民会议纪要》第71条之规定,让与担保中债务人未清偿债务时,债权可依约定直接处置财产以偿还债权。

摘要2:【注解1】(1)《民法典担保制度解释》第68条第2款规定:“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下,债务人不履行到期债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该约定无效,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持;债务人履行债务后请求返还财产,或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的,人民法院应予支持。”(2)因此,让与担保关于债务人不履行到期债务则财产归债权人所有的约定无效,但债权人有权请求参照担保物权规定对财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。
【注解2】(1)当事人已经设定的让与担保,应以“名为买卖,实为担保”为由否定标的物所有权变动,但同时应认定债权人对标的物享有担保物权从而确保其就标的物优先受偿——在当事人签订让与担保合同且已完成设定让与担保的公示要件时,应将让与担保理解为当事人根据抵押合同或者质押合同中存在的流押或者流质条款办理的财产权利变更登记,因流押或者流质条款无效导致财产权利的变动也无效,但流押条款或者流质条款无效不影响抵押合同或者质押合同的效力,且债权人已经完成物权公示要件,自应取得抵押权或者质权;(2)当事人仅订立让与担保合同而未完成转移财产权利的公示方式,也应以应以“名为买卖,实为担保”为由认定买卖合同无效,但同时应认定当事人有关担保的意思表示真实有效从而在否定债权人继续履行买卖合同的同时认可债权人请求继续履行担保合同的权利——让与担保合同也可理解为抵押合同或者质押合同中包含着流押条款或者流质条款虽然无效,但不影响抵押合同或者质押合同的效力,债权人虽然不能请求担保人继续履行其中的流质或者流押条款,但应有权请求履行抵押合同或者质押合同。