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建设工程合同

摘要1:建设工程合同(建设承包合同)是指承包人进行工程建设(勘察、设计、施工),发包人支付价款的合同。
——参考:《民事审判实务问答》046.建设工程施工合同与承揽合同的区别
【解读】(1)罗马法中,加工承揽合同并非一种典型化的合同,被归入租赁合同内;18世纪的《法国民法典》仍认为承揽合同就是一种劳动力租赁;(2)直至《德国民法典》实施后,承揽合同才成为一种单独合同;(3)《苏俄民法典》首次将建设工程合同界定为新的有名合同称其为“基本建设包工合同”;(4)20世纪80年代初,我国参照苏联的立法,将“建设工程承包合同”单独规定在《经济合同法》中,1999年《合同法》对此进行承继,2020年《民法典》延续。
【注解1】工程总承包规定:(1)《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(失效);(2)《建筑法》第24条、第29条、第55条;(3)《合同法》(失效)第272条;(4)《招标投标法实施条例》第29条;(5))《总承包管理办法》。
【注解2】(1)《民法典》第808条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”(2)《民法典》第1193条规定:“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”(3)“承揽合同”不包括“侵权责任”一节第1193条规定。

摘要2:住房和城乡建设部公告第1580号――关于发布国家标准《建设工程分类标准》的公告
住房和城乡建设部公告
(第1580号)
关于发布国家标准《建设工程分类标准》的公告
现批准《建设工程分类标准》为国家标准,编号为GB50841-2013,自2013年5月1日起实施。
本标准由我部标准定额研究所组织中国计划出版社出版发行。
住房城乡建设部
2012年12月25日

建设工程施工合同诉讼主体

摘要1:【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定;建设工程合同纠纷案件当事人;建设工程施工合同纠纷专属管辖;实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院;实际施工人以发包人为被告主张权利的,受到合同相对性严格限制(性质上属于代位权:一次代位);劳务分包不属于实际施工人,不能以发包人为被告主张权利;实际施工人;合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任;实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖;非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格;挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方?提示8:层层转包中,实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理;将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解1】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款:(1)“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人(不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人);(2)实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人(建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理);(3)法院不主动依职权追加发包人作为共同被告;(4)发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解2】实际施工人构成要件:(1)实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系;(2)实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系,实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解3】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体,不符合实际施工人条件,不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例:最高人民法院(2009)民一终字第75号
【注解4】(1)肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任;(2)发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例:贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用1】2015年,最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出:“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行的比较混乱,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,

摘要2:(续)只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编:《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要﹥理解与适用》,人民法院出版社2017年,第60页。
【理解与适用2】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用3】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445
【注解5】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人(不包括有效分包合同的承包人)。——参考案例:(2022)粤01民终10259号
【注解6】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解7】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例:(2023)最高法民再2号
【注解8】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例:(2021)最高法民申6156号

浙江省龙游县人民法院(2009)衢龙民重字第6号;浙江省衢州市中级人民法院(2010)浙衢民终字第487号

摘要1:【裁判要旨】合同相对性又称债的相对性,是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。《合同法》第121条对合同的相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下,合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中,即使存在多次转包、违法分包的情形,亦应坚持合同相对性原理,转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款,应当以不突破合同相对性为基本原则,只有有特别规定的情形下,才以准许突破合同相对性为补充。
【案例索引】
  一审:浙江省龙游县人民法院(2009)衢龙民重字第6号(2010年2月8日)
  二审:浙江省衢州市中级人民法院(2010)浙衢民终字第487号(2010年11月5日)

摘要2

最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第42号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第42号
【提示】承包人未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人,应当按照实际施工人资质据实结算工程款;发包人非转包合同签订人,不能请求该转包合同无效。
【裁判规则1】
①承包人与发包人签订合同后,未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人,并未进行工程施工,其提出依照合同约定按承包人一级资质结算工程款无事实依据,不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的,因此,应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。
②承包人承揽建设工程后,未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人,在工程完工承包方向发包方交付建设工程要求计结算工程款时,发包方向法院起诉,提出建设工程是由第三人完成的,应与第三人结算工程款,并请求承包人与第三人签订的建设工程施工合同无效。该发包人未参与第三人与承包人的合同签订,不是该建设施工合同纠纷的当事人,在本案的诉讼中无权主张建设工程施工合同无效。
【裁判规则2】法院虽有职权主动确认合同无效,但需以无效合同的当事人提起与合同有关的诉讼为前提,法院对合同效力主动审查义务的范围应当是当事人诉至法院的合同,否则依据“不告不理”的原则法院不主动确认未诉至法院的合同无效。
【法律问题】1、承包人擅自将工程转包的,发包人有权解除合同; 2、法院认定了承包人非法转包,仍判令发包方向承包人结算工程款;3、法院判决以建设工程实际施工人的资质,据实结算工程款;4、发包方指定分包,法院支持承包方要求支付配合费的请求; 5、承包方有向发包方交付施工资料、报建手续的义务; 6、承包方对建设工程在竣工之日或约定的竣工之日起六个月内主张的,有优先受偿权;7、工程有质量问题,未提供返工损失依据的,法院不支持。

摘要2:无

山东省东营市中级人民法院民事判决书(2005)东民四终字第55号

摘要1:【案号】山东省东营市中级人民法院民事判决书(2005)东民四终字第55号
【裁判要旨】土地承包经营权转包合同一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的,对方当事人有权解除合同。
【裁判摘要】原告将土地转包给被告,目的就是为了收取承包费,而被告长期拖欠,致使合同目的不能实现,从根本上构成了违约,原告要求解除合同的请求,依法应予以支持。

摘要2

海南省海南中级人民法院民事判决书(2005)海南民三终字第117号

摘要1:【案号】海南省海南中级人民法院民事判决书(2005)海南民三终字第117号
【裁判要旨】无权利人订立的土地承包经营权转包合同属于效力待定合同,除非权利人事后追认或者权利人事后取得处分权,该合同无效。
【裁判摘要】《合同法》第五十一条规定:“无处分权人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权利的,该合同有效。”符家良未能提供证据证明其与鲍岩桂、张满喜签订承包土地合同前后其对板桥镇元兴村香蕉园具有土地使用权,其无权将该地块转包给鲍岩桂、张满喜,因此,符家良与鲍岩桂、张满喜签订的承包土地合同书应认定为无效。合同无效,双方因该合同取得的财产,应当予以返还,故符家良应将依该合同收取的3万元押金返还给鲍岩桂、张满喜。

摘要2

最高人民法院 (2013)民提字第156号

摘要1:——转包合同是否有效?发包人和转包人对支付工程款是否承担法律责任?
【案号】最高人民法院 (2013)民提字第156号
【裁判摘要】
①关于转包人(即总承包人)与实际施工人签订的《工程项目施工管理协议书》的效力问题
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。总承包人与实际施工人签订《工程项目施工管理协议书》,将其总承包的楼宇中的一部分楼宇以分包的名义转给实际施工人承包的行为,属于该条例所称的转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包建设工程的行为无效,故《工程项目施工管理协议书》应认定为无效。
②关于转包人(即总承包人)应否对欠付实际施工人的工程款承担给付义务
合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款明确规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。即使实际施工人向发包人直接交付案涉工程,并接收了发包人支付的部分工程款,但其与转包人(即总承包人)签订的《工程项目施工管理协议书》并未解除,转包人作为合同当事人,仍受该合同约束。转包人以其自己的名义,对实际施工人施工的案涉工程向建设单位(即发包人)发出竣工验收报告的,足以说明转包人一直在实际履行其相应的合同义务,转包人仍是合同支付工程款的义务主体。不能以实际施工人向发包人交付工程及接受部分工程款的行为,认定双方形成事实上的承包合同关系。虽然实际施工人与转包人签订的合同为无效合同,但作为合同当事人的转包人对无效合同亦应承担相应的民事责任。
③关于发包人应否对欠付实际施工人的工程款承担给付责任
实际施工人在工程建设中,虽然是与转包人签订的施工管理协议,但是,实际施工人施工的工程系发包人开发建设的商品房,发包人是实际上的受益方;发包人对转包人的转包行为是明知并认可的,由其对欠付工程款承担责任亦不违背其本意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,发包人应对欠付实际施工人的工程款及利息承担连带给付责任。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2012)民再申字第302号

摘要1:——转包合同是否有效?项目部无权而盖章的行为能否构成表见代理?
【案号】最高人民法院 再审 (2012)民再申字第302号
【裁判要旨1】关于转包合同是否有效——发包人将其开发建设的涉案工程发包给分包人,分包人分包给转包人,转包人又与张某签订《建设工程劳务内部承包合同》,以内部承包的方式将工程转包给张某个人,分包人与转包人、转包人与张某的合同均约定结算价为每平方米315元,一审、二审、再审法院均认为张某不具备建筑劳务施工资质,转包人与张某签订的合同无效,张某作为实际施工人,可向转包人、违法分包人主张工程款。
【裁判要旨2】关于调增的劳务单价应否支持的问题。原再审法院已查明,张某系按图施工,故不存在增项的问题。关于已完成工程量,《工程量统计表》已作出统计,分包人、转包人盖章认可,应作为计算工程量的依据。至于劳务单价的调增问题,转包人项目部先后向分包人发出《关于非建筑面积及建筑物超高、超厚计价和保证金处理的报告》;转包人向分包人提交《关于调整劳务费的报告》,要求调增劳务费,分包人先后书面回复,同意部分调增,回复上盖有分包人项目部的印章。依据一审、二审、再审法院查明的事实,分包人发出的《公告》并发送给转包人。《公告》载明“我公司因生产经营的需要,现变更同景国际城H组团工程项目部章,原项目部章到2008年5月16日起作废”,新章上刻有“此章签订合同无效”字样,分包人项目部上述两份回复加盖的印章即是此章。
合同当事人关于价款的约定是订立合同的重要条款,对价款的调整属于合同内容的重大变更,是对当事人权利义务的重新约定,属于签订合同的范畴。因此,在项目部无权对外签订合同的情况下,其盖章认可的价款变更,未经分包人追认,不具有法律效力。此外,分包人与转包人签订《协议书》,约定“双方以原合同及签证为据计算转包人已完成工程劳务费,分包人将能够统一的部分工程欠款向转包人付清;双方不能统一的部分如协商不能达成一致意见,由转包人向南岸区人民法院起诉,结果以法院判决为准。”进一步证明分包人认可按合同价支付,并未认可调增价款。张某在该协议书上签字,对此亦是确认的。因此,张某关于分包人应支付调增劳务费的主张依据不足,不予支持。

摘要2:【裁判要旨3】关于是否超出诉讼请求的问题——张某主张,分包人原申请再审时并未就表见代理提出意见,原再审判决却径行认定“项目部超越公司授权持此印章进行回复的行为不能构成表见代理”,超出了当事人诉讼请求。法院认为,分包人原再审申请书中,已经提出项目部无权代表公司对价款进行变更,不认可项目部对劳务费调增事项回复的效力,与否认项目部构成表见代理是相同的意思表示,故原再审判决否定项目部构成表见代理,认定项目部的回复行为对分包人没有约束力,不属于超出诉讼请求的情形。

(2004)鲁民一初字第12号;(2007)民一终字第33号

摘要1:【提示】人民法院应当依职权认定合同的性质和效力,不受当事人诉讼请求的限制。
【裁判要旨】
①名为劳务分包合同,实为转包合同认定。
②慎用民事制裁:民法通则第一百三十四条第三款规定:“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度,体现在上述司法解释中,表现为:第一,适用民法通则第一百三十四条规定,对履行施工合同中的民事违法行为,可以制作民事制裁决定,予以制裁,也可以不制裁,主要视案件情节而定。第二,收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得;对约定取得但尚未拿到钱的,不宜实施民事制裁措施。第三,对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的,人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之,人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判,在当事人诉讼请求范围内行使审判权,实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时,才宜采取民事制裁措施,制裁民事违法行为或平衡当事人利益,除此以外,人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中,工程质量并未因转包受到影响,民事违法行为造成的后果并不严重。
【案号】一审:(2004)鲁民一初字第12号;二审:(2007)民一终字第33号

摘要2:【解读】名为分包实为转包的合同无效。

农村土地承包合同纠纷

摘要1:【119、农村土地承包合同纠纷(1)土地承包经营权转包合同纠纷(2)土地承包经营权转让合同纠纷(3)土地承包经营权互换合同纠纷(4)土地承包经营权入股合同纠纷(5)土地承包经营权抵押合同纠纷(6)土地承包经营权出租合同纠纷】1.农村土地承包合同,是指农村经济组织成员以家庭承包或以招标、拍卖、公开协商等方式承包农民集体所有的和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地的合同。2. 农村土地承包合同,是指当事人之间因农村土地承包合同的订立、履行、变更、以及终止而发生的权利义务纠纷。

摘要2:无

最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第861号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第861号
【裁判要旨】涉案《工程施工承包合同》性质为转包合同,被认定为无效。合同当事人对合同无效均有过错。因此,合同被认定无效后,如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴,应根据案件实际情况决定各半分配。
【提示】承包人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定抗辩无合同关系的实际施工人。
【裁判摘要】本院认为,工程建设方与中太公司签订的合同性质为施工总承包合同;中太公司与余松坚、黄泽喜签订的合同性质为工程转包合同;余松坚、黄泽喜与案外人签订部分工程分包合同性质为转包或违法分包合同。三手法律关系各自独立,指向标的是同一的,即本案诉争工程,各手法律关系间具有关联。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。此条规定表明,多手转包、违法分包合同关系中,后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼;原则上讲,后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。该条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据此规定,即使在欠付劳务分包工程款等特定条件下,适用突破合同相对性的第二款规定时,发包人也只是在欠付工程价款范围内承担民事责任。中太公司有权依据该司法解释规定,抗辩余松坚、黄泽喜与案外人签订的转包或违法分包合同的实际施工人针对其提出的索要工程尾款的诉讼请求,也有权另行主张权利。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第635号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第635号
【裁判要旨】建筑市场中,承包人将其承包的工程全部转包,主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此,该类转包中,转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系,在承包合同双方当事人结算后,转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款,依照双方约定的降低价款比例进行结算。

摘要2

【笔记】承包人非法转包、违法分包,发包人能否张建设工程施工合同无效?

摘要1:【要旨】承包人非法转包、违法分包,只是非法转包合同、违法分包合同本身无效,但并不影响发包人与承包人之间签订的前手建设工程施工合同的效力。承包人非法转包、违反分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由,发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同,但发包人无权请求人民法院确认建设工程施工合同无效,发包人也无权请求确认承包人与次承包人之间签订的非法转包合同、违法分包合同无效。

摘要2

【笔记】劳务分包人是否属于实际施工人?

摘要1:【问题】劳务分包人是否属于实际施工人?劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利?
【要旨】 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。劳务作业分包不属于建设工程分包,不属于“实际施工人”,不能适用《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条规定直接向发包人追索劳务报酬。
【理解与适用1】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用2】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445

摘要2:【注解】挂靠劳务分包人属于实际施工人。——参考案例:四川省高级人民法院民事判决书(2017)川民终863号

最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第604号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第604号
【裁判摘要】关于广东四建公司是否应当对梁湘雄出借资金承担清偿责任问题。梁湘雄等人所借款项依现有证据证明已用于涉案工程,广东四建公司是工程的总承包人,且实际占有该工程,是涉案项目的权利义务承受者。广东四建公司承建皖江明珠、皖江商业街土建与安装工程后,与化州二建公司签订《专业分包工程合同》,实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,该《专业分包工程合同》应为无效。广东四建公司作为转包人对合同无效具有明显过错。广东四建公司承包涉案项目后,虽然组建了“广东四建公司繁昌县工程部”,任命林耀章为工程部负责人,刻制了公章,设立了账户,但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程,或向涉案工程投入资金、实际组织施工,也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段德根使用,广东四建公司对于段德根自己组织资金,以“广东四建公司繁昌县工程部”的名义进行施工,并在工地上悬挂有“广东四建公司繁昌县工程部”的招牌应当是明知的,但广东四建公司并未在施工过程中予以制止,直至停工之后才责令段德根销毁私自刻制的公章。为此,广东四建公司应承担相应的法律责任。即使广东四建公司不承担借款的还款责任,也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此,依据公平原则,由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任,并无不妥。

摘要2:无

上海市第二中级人民法院民事判决书(2017)沪02民终10017号

摘要1:【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2017)沪02民终10017号
【裁判要旨】在土地承包活动中,法律并未禁止将承包地用于非农建设,而是要求必须经过依法批准,办理农用地专用审批手续。因此,以违反法律强制性规定主张土地承包经营权流转合同无效于法无据。
【裁判摘要】关于流转合同效力问题的认定。2014年10月18日,双方签订了《土地承包经营权流转(转包)合同》,且该合同附件二约定,宋永林一方负责在转让的土地上为陆来源承建六米层高的一层半生活、生产简舍,并负责接通水、电等设施,负责办理与村委会和一切相关方面的手续。流转合同双方当事人签字并捺印指纹,系双方真实意思表示,且未违反法律强制性规定,应属有效;流转合同附件二虽约定在转让的土地上建造简舍,但法院认为其亦未违反法律强制性规定,应属有效。《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定:“未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第三十三条规定,土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定,农村村民住宅用地,“涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。第四十四条规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”从上述条文看,在土地承包活动中,法律并未禁止将承包地用于非农建设,而是要求必须经过依法批准,办理农用地转用审批手续。在双方当事人合同附件二中,也明确约定了“办理与村委会和一切相关方面的手续”的条款,表明双方当事人在合同中也确实约定了法定的审批事项。因此,以违反法律强制性规定主张合同无效,于法无据。

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福建省高级人民法院民事裁定书(2015)闽民申字第1653号

摘要1:【案号】福建省高级人民法院民事裁定书(2015)闽民申字第1653号
【裁判摘要】再审申请人王某某与原一审被告郭某某分别于2012年6月1日及2013年12月31日签订的两份《协议书》系双方真实意思表示,且未违反国家法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。原二审判决认为,根据王某某与郭某某于2012年6月1日签订的《协议书》,被申请人郭某对该份合同中涉及的借款提供担保是建立在郭某某正常经营的基础上,但王某某与郭某某未经担保人郭某同意,在郭某某承包经营仅一年多即2013年12月31日签订第二份《协议书》,终止双方的承包关系及转包合同的履行,变动了第一份合同的主要内容,并且其中的返还承包地部分已经实际履行,使郭某失去提供担保时所基于的条件和基础,故王某某与郭某某签订的第二份《协议书》不能对郭某产生约束力,郭某不应承担担保责任。上述认定缺乏事实依据和法律依据,依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承当担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。”故原二审判决适用法律错误。

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最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再204号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再204号
【裁判摘要】大理十二建司承包案涉工程后,通过吴某某、杨某将案涉工程转包给罗某某施工,罗某某又将工程劳务部分分包给罗七某施工,一审法院认定罗某某为案涉工程的实际施工人,并有权向大理十二建司主张工程款是正确的。
【解读】实际施工人起诉主张工程价款需对其实际施工人的身份承担举证责任——本案中,罗某某所提供的证据能证明其与大理十二建公司签订了转包合同、组织罗七某等进行劳务施工、购买回填土施工所需的建筑材料、持有相关的施工资料等,罗某某具有实际施工人身份,其作为原告提出本案诉讼的主体资格适格。

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最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号
【裁判要旨】转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有在特定情况下方能突破合同相对性。
【裁判摘要】即使沈××系挂靠的实际施工人,建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。(一)建工合同司法解释第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下,方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。(二)一审判决认定沈××属于挂靠的实际施工人,沈××在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人,只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人,其主张前后不一致,本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼,沈××在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,请求手拉手公司直接向其支付工程款,不应支持。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号
【摘要】关于沈××是否有权向手拉手公司主张案涉工程款问题。首先,案涉《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订。原审查明,手拉手公司作为甲方与冶金公司作为乙方于2012年1月16日签订《建设工程施工协议》,约定由冶金公司承建鞋业中心项目并对承包方式、支付方式、违约责任等作了约定。2013年10月22日,手拉手公司向冶金公司支付工程款1000万元,此外,手拉手公司代冶金公司垫付农民工死亡赔偿金60万元,郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.27705万元。其次,沈××与手拉手公司不构成事实上的建设施工合同关系。经查,沈××与冶金公司于2012年1月17日签订《建设工程施工内部承包协议书》,约定沈××为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人。由于沈××并未与手拉手公司签订建设工程施工合同且在原审答辩中认可其为挂靠的实际施工人,不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形。而在实际履行中,沈××只是收到了100万元的保证金,手拉手公司并未向沈光付支付工程款。第三,承包人冶金公司已向发包人手拉手公司主张权利。冶金公司已于2014年7月14日向河南省高级人民法院起诉,请求判令手拉手公司支付案涉工程款及违约金等。第四,手拉手公司上诉请求第一项为撤销包括手拉手公司向沈××支付工程款并确认沈××有优先受偿权在内的判决,原审审理手拉手公司是否应向沈××支付工程款并未超出诉讼请求。据此,原审判决认定在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,沈××无权直接要求手拉手公司支付工程款,沈××与冶金公司的关系应依法另行处理并无不当。

最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第118号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第118号
【裁判要旨】如果代建单位以发包人身份将整个代建工程发包人给施工单位施工,代建单位与施工单位之间是建设工程发包人与承包合同关系;如果代建单位将建设工程部分项目分包给施工单位,其与施工单位之间是建设工程转包合同关系。

摘要2

山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终2036号

摘要1:【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终2036号
【裁判摘要】对于《转包合同书》的效力问题,应为无效合同,《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定,已经取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形,需要变更采矿权主体的,经依法批准,可以将采矿权转让他人采矿。除上述情形外,采矿权不得转让。因此,本案中的采矿权转让行为显然不属于依法可转让的情形。尚且不论孙常X是否有权将本案所涉及合同进行转包,仅从其与刘谨X签订合同来看,已经违反了法律的强制性规定,故刘谨X关于确认《转包合同书》无效的诉讼请求应予以支持。

摘要2:【摘要】2010年11月12日,金正公司与孙常X就上义合北山建设尾矿存放点签订《合同书》,从《合同书》内容及交付的设计图纸来看,系金正公司就开采矿石和建筑尾矿库与孙常X签订的合同。因尾矿库是引发山体滑坡、泥石流等的重要危险源,国家对尾矿库的建设管理作出了严格规定。《中华人民共和国矿山安全法》第十九条规定:“矿山企业对使用机械、电气设备,排土场矸石山、尾矿库和矿山闭坑后可能引起的危害,应当采取预防措施。”《尾矿库安全监督管理规定》第十条第一款规定:“尾矿库的勘察单位应当具有矿山工程或者岩土工程类勘察资质。设计单位应当具有金属非金属矿山工程设计资质。安全评价单位应当具有尾矿库评价资质。施工单位应当具有矿山工程施工资质。施工监理单位应当具有矿山工程监理资质。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;…。”从本案查明的事实来看,金正公司计划建设尾矿库,应依法进行勘察、设计、安全评价,并应当与具有相应资质的单位签订建设工程施工合同,但金正公司违反相关规定,与没有矿山工程施工资质的孙常X个人签订施工合同,孙常X又与刘谨X签订转包合同,上述合同均为无效合同。
【解读】尾矿库的施工单位应当具备矿山工程施工资质,施工人没有矿山工程施工主张的尾矿库施工合同无效。

民法典|建设工程施工合同问答汇总

摘要1:【目录】1.建设工程施工合同无效情形有哪些?1.1联合承包能否视为转包?2.超越资质等级的建设工程施工合同是否无效?3.未取得规划审批手续的建设工程施工合同是否无效?4.建设工程施工合同无效,法院能否收缴非法所得?5.建设工程施工合同无效,如何确定损失赔偿责任?发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任?6.装饰装修承包人能否主张行使工程价款优先受偿权?7.因挂靠施工质量不合格,发包方能否主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任?8.企业合作开发房地产的合作方是否需要对外承担连带责任?9.建设工程施工期间建材价格大幅上涨,施工方未主张变更、解除合同,工程竣工后结算时能否以情势变更原则提出变更、解除合同?10.在建房产项目拍卖后,购房者的购房款能否优先受偿?11.农民自建房屋是否适用建设工程施工合同司法解释?12.无资质的装修施工合同是否无效?13.中标通知书能否产生建设工程施工合同成立的法律效果?14.承包人非法转包、违法分包,发包人能否张建设工程施工合同无效?14.1发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效?15.劳务分包人是否属于实际施工人?劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利?16.监理工程师签证能否作为工程结算依据?17.发包方请求承包方返还多支付的工程价款适用建设工程施工合同纠纷还是不当得利纠纷案由?18.承包人对与其不具有合同关系的实际施工人是否应当承担连带还款责任?19.建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务?20.商品房买受人符合哪些条件才能排除建设工程价款优先受偿权和担保物权的强制执行?21.建筑企业分公司签订建设工程施工合同是否有效?22.施工合同备案取消后如何认定“白合同”?23.分期付款买卖合同能否适用于建设工程合同领域?24.承包人起诉前单方委托鉴定机构出具的造价鉴定报告能否作为法院认定工程价款的依据?25.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》是否有效?26.工程价款结算是事实行为还是法律行为?27.法院能否执行品房预售资金监管账户内资金?28.建设工程监理合同是否属于建设工程合同范畴?29.监理单位在哪些情形下应当承担赔偿责任?30.装修工程合同是否属于适用建设工程施工合同纠纷司法解释规定?31.建设工程分包合同是否属于专属管辖?32.装饰装修合同纠纷是否适用不动产专属管辖规定?

摘要2:33.境外建设工程施工合同能否约定协议管辖?34.建筑企业与发包方签订建筑合同后,能否由建筑企业分公司提供建筑服务和结算工程款开具增值税发票?35.口头建设工程合同是否合同成立?36.必须招标工程项目范围有哪些?37.能否将建设工程勘察、设计和施工等总承包给只有施工资质的承包单位?38.如何认定违法分包行为?39.如何认定违法发包行为?40.如何认定挂靠行为?41.如何认定转包行为?42.主体工程中钢结构工程能否分包?43.如何区分劳务分包和非法分包行为?44.如何认定建设工程施工合同的实质性内容?45.保修条款和质量保证金条款是否相同?46.承包人未按照约定取得发包人或者监理人工期顺延签证,人民法院能否支持承包人顺延工期主张?47.《招标投标法》禁止低于成本价中标,是指投标单位个别成本还是行业平均成本?48.建设工程价款优先受偿权的权利主体范围有哪些?49.建设工程价款优先受偿权顺位有哪些规定?50.建设工程价款优先受偿权范围包括哪些?51.建设工程价款优先受偿权行使期间多长?52.建设工程价款优先受偿权行使方式有哪些?53.承包人承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为是否有效?54.承包人行使建设工程价款优先受偿权条件有哪些?

简法|发包人能否请求确认转包合同和违法分包合同无效?

摘要1:解答:(1)承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人有权解除合同;(2)但发包人并非转包合同和违法分包合同当事人,其无权请求确认转包合同和违法分包合同无效。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1731号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1731号
【裁判要旨】(1)借用有资质的施工企业名义投标,招标后订立的合同无效;(2)转包合同无效。

摘要2

新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2020)新民终45号

摘要1:【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2020)新民终45号
【裁判要旨】建设工程转包合同无效,但结算协议是双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,属于有效协议。
【裁判摘要】结算协议中约定,乙方即十一冶公司将合同结算金额内剩余待开发票开齐交甲方即电建湖北电力分公司,且甲方即电建湖北电力分公司收到业主款项后支付。开具发票是收取工程款的附随义务,不是支付工程款的对价义务,一审法院对未及时足额开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不予采信正确。根据合同相对性原理,电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目(土建)施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目(钢结构)施工合同》收到业主嘉润资源公司款项,不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款,一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允,对该抗辩理由不予支持正确。

摘要2:【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民申4924号
【摘要】《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一,即在其收到业主款项一个月后支付。但是,电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年,电建湖北分公司仅支付了少部分工程款,而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院(2019)新23民初17号民事判决中,已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息,本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后,即2018年8月6日承担欠付工程款利息,并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担,结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效,并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张,理由不能成立。

【笔记】实际施工人向发包人主张权利需要具备哪些条件?

摘要1:解读:实际施工人以发包人为被告主张权利需要具备3个条件——(1)实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权(工程价款请求权或者转包、违法分包合同无效赔偿损失请求权);(2)发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(由实际施工人承担举证责任);(3)实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款(超出部分实际施工人不能向发包人主张)。
【理解与适用1】实际施工人向发包人主张权利一般需具备三个要件:(1)实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权,也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。(2)发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效,并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效,如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格,承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定,请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是,如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款,或者发包人已全部支付欠承包人的工程价款,实际施工人就不能向发包人主张权利。(3)实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出,对超出部分实际施工人不能向发包人主张。......如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的,由实际施工人承担举证不能的后果。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P447-448

摘要2:【理解与适用2】实际施工人向发包人主张权利限于发包人“欠付工程款”即工程价款范围(不包括工程价款利息)——本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款,而非欠付实际施工人的工程款,不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。原建设部颁发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金......”实际施工人主张工程价款时,往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项,实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款,不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,实践中争议较大。工程价款结算中,人工费占比一般在15%-20%之间,从本条款保护农民工工资的本意出发,发包人在欠付工程款范围内承担责任,数额上已足以保障农民工工资的支付,故倾向性意见对工程款利息不予支持。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P448-449
【注解1】非劳务分包费不适用实际施工人突破合同相对性规定。
【注解2】(1)实际施工人是实际从事工程项目建设的主体,仅指最后进场施工的民事主体;(2)中间环节的工程转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人,无权起诉发包人。

【笔记】挂靠人(借用资质的实际施工人)能否以实际施工人身份向发包人主张工程价款?

摘要1:解读:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【理解与适用】关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼的问题......我们认为,本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P450-451
【注释1】实际施工人包括3类——(1)转包合同的承包人(转承包人);(2)违法分别合同的承包人(违法分承包人);(3)借用资质的实际施工人(挂靠人)。
【注释2】
(1)《建工解释(一)》第43条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人,不包括挂靠的实际施工人,但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款;
(2)借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系,无须以《建工解释(一)》第43条为依据,以《民法典》的相关规定为依据即可,即:借用资质(挂靠)的实际施工人不能依据《建工解释(一)》第43条规定主张权利,但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号《吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》

摘要2:【注解1】《最高法院民一庭:借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的,可以请求发包人参照合同约定折价补偿》最高法院民一庭法官会议讨论认为:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。(1)该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(2)在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注解2】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考:江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解3】借用资质的挂靠人属于实际施工人,其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例:最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民终1321号
【注解4】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号
【注解5】建设工程经竣工验收合格后,借用施工资质合同中的实际施工人(挂靠人)与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解6】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系,无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系,发包人不是适格被告,不符合规定的起诉条件。 ——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
【注解7】挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定情形。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)
【注解8】(1)被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任;(2)借用资质的实际施工人(挂靠方)已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系,应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终72

【笔记】无效建设工程施工合同如何支付工程价款?

摘要1:解读:根据《民法典》第793条第1款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”(1)只要建设工程质量合格(以国家标准为依据而非以合同约定标准为依据),转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款;(2)实际施工人所完成的建设工程达到国家标准但未达到合同约定的较高标准,实际施工人所获得的工程价款相对于合同约定的工程价款应相应减少。
解析:建设工程施工合同有效但竣工验收不合格,应当依照违约责任处理,而不再参照无效合同且竣工验收不合格规定处理。
【注释1】《民法典》第793条强调的是验收而非竣工验收。
【注解2】《民法典》无效合同工程价款采用参照无效合同约定折价补偿之规定|(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【已废止】第2条(删除)规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”——即参照无效合同支付工程价款;(2)《民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——即参照无效合同约定折价补偿。 

摘要2:【理解与适用】需要注意的是,虽然《民法典》第七百九十三条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经验收合格”,但从本条规定的精神看,只要建设工程质量合格,转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量合格应当以国家标准为依据,而非以合同约定的标准为依据。如果转包合同或者违法分包合同约定的质量标准高于国家标准,实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准,但达到了国家规定的标准,转包人或者违法分包人仍应当向实际施工人支付工程价款。但是,转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工人所完成的建设工程未达到这一标准,其所能获得的工程价款相对于合同约定的工程价款应相应减少。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P453-454
【注解1】根据《民法典》第793条规定,施工合同无效但对于施工合同中约定的税金(税金属于工程价款组成部分)条款仍具有参照适用的效力。
【注解2】无效建设工程施工合同“参照合同约定”应包括与工程价款结算相关联事项——(1)无效施工合同约定的付款条件、付款时间、利息、下浮率、工期等事项也应属于价格条款的组成部分,仍应在进行工程折价款结算时参照适用;(2)但不包括违约条款在内。
【注解3】经修复仍未质量合格的工程价款不予支付。

 共40条 12››