摘要1：什么是违约金、违约金如何调整？——违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。
摘要2：【注解１】违约金过高的举证责任分配：（１）根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方主张违约金过高应当承担违约金过高的证明责任；（２）守约方也应提供相应的证据（如实际损失的证据、违约金合理的抗辩证据）。——参考：《民事审判实务问答》218.违约金过高的举证责任分配
【注解２】违约金调整释明权：（１）根据《民法典》第５８５条第２款规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式；（２）就违约金过高的调整二样应当处分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私权领域；（３）在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权（违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提）。——参考：《民事审判实务问答》259.在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权
——【法条链接】《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
摘要1：什么是诉讼时效援引和释明？法院在民事诉讼中能否援引诉讼时效规定裁判和释明？——人民法院在民事诉讼中不应主动援引诉讼时效的规定裁判，也不应主动对诉讼时效问题进行释明。
摘要2：【注解】（１）被告缺席视为被告放弃其答辩权，当然也包括诉讼时效的抗辩权，法院不应对诉讼时效进行主动审查；但如果被告提交的书面答辩意见中提出诉讼时效抗辩的，则应认定其提出了诉讼时效抗辩，法院应对诉讼时效问题进行审理。（２）义务人未提交任何关于诉讼时效抗辩权的证据，其也无任何相关抗辩，法院不应主动释明；如果义务人已有提出诉讼时效抗辩权的意思表示只是不够充分明确（如义务人提出“权利人主张权利时间过长、义务人无须承担清偿义务的”），法官可以对此进行消极的释明。（３）法院给当事人发放诉讼风险提示书中含有告知当事人享有诉讼时效抗辩权的内容，属于保护所有当事人利益考虑，为普及法律知识而发放的诉讼材料，不是针对个案的特殊提示，不应认为是对个案行使释明权。——参考：《民事审判实务问答》258.被告缺席的案件，法院应否对时效问题主动审查；义务人未提出诉讼时效抗辩，人民法院应否释明
摘要1：释明权（阐明权）是指在民事诉讼中，法官以询问、告知等方式指导当事人进行诉讼，使当事人在事实主张、举证责任、诉讼请求等方面对其不知晓、陈述不明确、举证不充分、处置不当的事项加以说明、补充、修正的职权。
摘要2：问题０１｜什么是释明权？问题０２｜当事人主张与人民法院认定不一致时如何处理？
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2004)民一终字第107号
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。
摘要2：
- 日期： 04-18 09:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】违约金调整制度⑴因赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而相关的理论研究也不够充分。但这一制度的正确适用涉及到如何合理限定司法自由裁量权的范围、如何促进诚信交易秩序的构建等问题。本文拟从审理违约金调整案件涉及的两个司法难题人手，从释明权的行使方式、利率市场化和投资多元化的经济新形势、法官知识背景的缺陷、社会诚信氛围的培育等角度进行分析，探索可资借鉴的司法准则。
摘要2：
摘要1：【案号】吉林省高级人民法院民事判决书(2014)吉民二终字第29号
【提示】金融机构在还旧借新业务中，需重新签订抵押合同并登记，未经登记的抵押权不成立。
【裁判要旨】
①在还旧借新的情况下，原债权债务关系的消灭，进而导致抵押权的消灭；
②设立最高额抵押权，应当办理抵押物登记，最高额抵押权自登记之日起生效，未办理抵押登记，该最高额抵押权未成立。
【裁判摘要】
①根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，原审法院在本案中是否行使释明权并非撤销原审判决发回重审的法定事由，故上诉人主张原审法院未行使释明权，应予发回重审的主张不能成立，其可另行主张权利。
②他项权利证书只是一种行政登记，在民事法律关系上，仅仅有他项权利证不能成为抵押权存在的依据，仍然要依据事实和法律进行判断。而且，根据以上分析，这种表面上的抵押登记所确立的抵押权已经消灭。
③虽然各方当事人均认可承担抵押担保责任，但是依据民事诉讼证据规定，当事人只能对事实进行自认，不能对法律行为的效力和法律责任进行自认，因此，不能根据当事人的自认判断民事行为的效力和民事责任的有无。
摘要2：
摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民六（商）终字第139号民事判决书
【提示】金融机构在还旧借新业务中，需重新签订抵押合同并登记，未经登记的抵押权不成立。
【裁判要旨】
①在还旧借新的情况下，原债权债务关系的消灭，进而导致抵押权的消灭；
②设立最高额抵押权，应当办理抵押物登记，最高额抵押权自登记之日起生效，未办理抵押登记，该嘴个抵押权未成立。
【裁判摘要】
一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
【裁判要旨】抵押预告登记不产生设立抵押权的法律效果——仅办理预告登记未办理正式登记不能行使抵押权。
【裁判意见】
①根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，原审法院在本案中是否行使释明权并非撤销原审判决发回重审的法定事由，故上诉人主张原审法院未行使释明权，应予发回重审的主张不能成立，其可另行主张权利。
②他项权利证书只是一种行政登记，在民事法律关系上，仅仅有他项权利证不能成为抵押权存在的依据，仍然要依据事实和法律进行判断。而且，根据以上分析，这种表面上的抵押登记所确立的抵押权已经消灭。
③虽然各方当事人均认可承担抵押担保责任，但是依据民事诉讼证据规定，当事人只能对事实进行自认，不能对法律行为的效力和法律责任进行自认，因此，不能根据当事人的自认判断民事行为的效力和民事责任的有无。
摘要2：【解读】抵押权预告登记人对抵押物不享有优先受偿权。
【注解】该案终审判决认为：（１）抵押预告登记不能直接产生抵押权，债权人不能据此请求行使抵押权，而只能等办理完抵押登记才能行使抵押权；（２）抵押预告登记能够产生将来设立抵押权的请求，且该请求权具有排他性保全效力，能够排他性对抗他人针对标的物的处分。
摘要1：广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见（2012年3月7日）
【目录】一、适用合同法疑难问题（一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整（二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金（三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点（四）支付价款时间约定不明或没有约定的，主张支付价款权利的诉讼时效如何起算（五）对帐单仅载明用途为对帐的，可否构成诉讼时效中断（六）连续行为的诉讼时效应如何起算（七）货物运输合同保价条款的效力认定（八）买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人（九）法院判决驳回解除合同诉讼请求，如该判决后被撤销，合同解除的效力自何时发生（十一）未及时行使解除权造成了损失的扩大，损失如何承担（十二）解除合同条件成就后，享有解除权一方继续履约，是否视为放弃解除权（十三）买卖合同中，增值税专用发票能否作为已付款的凭据（十四）金融借贷复息如何计算（十五）加工承揽合同纠纷有关瑕疵合同条款的解释（十六）支付居间费用的条件的确定（十七）企业内部集资案件应否受理以及受理后利息计算（十八）债权转让生效的时间点和通知的主体如何确定（十九）车辆在收费的停车场、酒店、住宅小区等地丢失的责任性质及承担问题
二、适用物权法、担保法疑难问题（一）保证人预先行使追偿权的问题（二）保证人承担责任后追偿权如何实现（三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定
三、适用公司、企业法律疑难问题（一）如何认定未经有限责任公司其他股东过半数同意、未办理股权变更登记及出资瑕疵的股权转让合同效力（二）股东之间权益纠纷案件，应否追加公司为无独立请求权的第三人（三）如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷（四）公司法人人格否认如何认定和处理（五）公司能否请求自我否定法人人格（六）股东未实际出资，其他股东可否提起否认股东身份之诉（七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理（八）有限责任公司股东身份是否可以继承取得（九）股东知情权的范围和行使方式的认定（十）股东会未作出分配利润决议的，法院能否直接裁决分配利润（十一）股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告如何确定
摘要2：【目录（续）】（十二）多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司，对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购（十三）被吊销营业执照的法人的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处理（十四）主债务人的上级主管企业改制为私有公司，其被吊销执照后，如何确定清算义务人（十五）工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告；退伙后未办理工商登记的，合伙人能否对退伙后的债务免责（十六）以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符，如何确定企业债务承担
四、破产审判疑难问题（一）企业没有固定财产，仅有应收债权的，破产申请应否受理（二）在旧存破产案件中清算组不能正常履行职责的，法院可否解散清算组，另行指定（三）旧存破产案件尚未开展的破产债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审（四）破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖（五）对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理（六）破产案件中的职工住房公益金分配顺序如何确定（七）债权人会议主席不愿意主持债权人会议，如何处理（八）无财产可供分配时，债权人拒绝参加债权人会议，如何处理（九）债权人不服债权人会议决议而上诉时，因周期延长，导致清算费用加大，不能按原确定的方案分配，法院应如何处理（十）清算组能否在未经债权人同意时将少量财产或鲜活产品需变现，债权人能否决定自行选择或委托中介机构变现资产（十一）管理人履职报告的形式和内容（十二）债务人申请破产材料的审查（十三）管理人能否预收报酬问题（十四）重整计划计划延期的正当理由如何把握
五、适用保险法疑难问题（一）名义车主投保的效力认定（二）定值保险中如何认定二手车辆的实际价值（三）道路交通运输车辆挂靠经营合同的效力认定（四）保险公估报告的效力认定（五）新增财产未约定的，能否成为财产保险合同保险范围（六）物价局或者相关的价格认定部门作出的评估可否作为保险事故中的损失认定的依据（七）保险公估公司作出的涉案事故不属于保险公司应当赔偿的范围的公估意见如何采信
六、诉讼程序疑难问题（一）抗辩权人能否作为原告起诉（二）释明权的行使（三）法定代表人委托的诉讼代理人与盖有单位公章的授权委托书载明的诉讼代理人不一致时，如何处理......
- 日期： 03-09 10:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要点提示】
债务人实施了有害于债权人债权的行为，从该行为成立或者生效时起，债权人就可以行使撤销权。
具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的撤销权因放弃而归于消灭。
【摘要】债权人明确知道撤销事由而向法院起诉主张撤销权后又以书面形式撤回该项诉讼请求，这是典型的“具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”之情形，其撤销权因放弃而归于消灭。同时从撤销权的行使期间来看，根据《合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。撤销权的行使期间是除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长的规定。债权人从2002年12月25日开始本案的诉讼其请求一直是主张合同无效，2003年8月在二审中法院行使了释明权，但其仍坚持要求确认合同无效。而且在此次二审，上诉人在上诉状和庭审中也自认2002年12月25日起诉是要求确认合同无效，未提起撤销权之诉，直至2003年9月重审时才将诉请变更为行使撤销权这已经超过了法律规定的除斥期间。根据合同法的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，也导致撤销权消灭。
【案件索引】一审：湖北省宜昌市伍家岗区人民法院[2003]伍民初字第494号（2004年2月10日）；二审：湖北宜昌市中级人民法院[2004]宜民终字第494号（2004年10月12日）
摘要2：
摘要1：【最高法院民一庭意见】当事人以违约之诉，主张精神损害赔偿时，法官应当行使释明权。对于当事人坚持提出违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。
摘要2：
摘要1：——对《民事诉讼证据的若干规定》中有关释明权规定的理解和适用
【案号】最高人民法院（2002）民一终字第71号
【裁判要旨】诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，法院依法予以驳回。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院（2008）民申字第1364号
【裁判要旨】在一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，且该证据不利于证据持有人，在法官行使释明权之后，可以依法推定待证事实成立。
【法理提示】适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定需要具备：一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的事实已经被证据证明；对方当事人提出该证据的内容不利于证据持有人；法官推定的事实内容是确定的这三个条件。在具备上述条件下，法官经向证据持有人释明对证据持有的认定及不提供证据的后果，可以依法推定对方当事人主张的事实成立。
摘要2：
摘要1：山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年12月2日 鲁高法〔2011〕297号）
一、关于物权纠纷案件(一)关于不动产权属证书记载的权利人与实际权利人不一致的情形如何处理的问题(二)关于人民法院生效法律文书与不动产登记的关系(三)关于部分共有人擅自处分共同共有房屋的处理问题(四)关于典当的法律性质问题(五)关于相邻关系中妨害建筑物采光、日照的认定标准问题(六)关于物业服务中发生的机动车损害或者人身伤害如何处理问题(七)关于违法建筑的认定和处理问题(八)关于不动产物权权属争议中的民行交叉问题(九)关于业主委员会的诉权范围问题
二、关于房地产纠纷案件(一)关于以协议方式签订的土地使用权出让合同的效力问题(二)关于集体土地以租代征合同的效力问题(三)未取得不动产权属证书的房屋买卖合同的效力问题(四)关于因信贷政策变化导致商品房买卖合同不能履行的处理问题(五)关于因限购政策导致商品房买卖不能发生物权效力的处理问题(六)关于房屋交付条件中验收合格的理解与适用问题(七)未取得商品房预售许可证明的商品房认购书的效力问题(八)关于商品房买卖合同解除后的损失赔偿问题(九)关于出租人出租抵押房屋合同的效力认定问题(十)关于房屋买卖中“黑白合同”的认定问题(十一)关于以房抵债合同的效力问题
三、关于建设工程施工合同纠纷案件(一)关于项目经理的法律地位问题(二)关于“黑白合同”认定的有关问题(三)关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题(四)关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题(五)关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题(七)关于质量保修金返还时间的确定问题(八)关于建设工程施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的处理问题(九)质量保修期间质量缺陷的责任承担问题(十)关于建设工程施工合同中约定以政府文件作为工程价款结算依据，现政府文件被撤销或者失效的情形如何处理的问题
四、关于农村土地承包纠纷案件(一)关于以其他方式承包取得的土地承包经营权的性质和法律适用问题(二)关于村民小组是否具有诉讼主体资格的问题(三)关于集体经济组织在土地延包或者依法调整承包地重新发包后，丧失承包地的农户请求返还的处理问题
摘要2：(四)关于发包方违法侵占、收回、调整家庭承包地的情形下，承包方请求返还承包地是否适用诉讼时效的问题(五)关于土地承包经营权流转合同的效力问题(六)承包人未按承包合同约定种植特定农作物的，发包方是否有权请求解除合同的问题
五、关于民间借贷纠纷案件(一)关于民间借贷的范围问题(二)关于民间借贷的生效条件问题(三)关于民间借贷纠纷的举证责任分配以及证据审查和采信问题(四)关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理问题(五)关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题(六)关于民间借贷的诉讼时效问题
六、关于侵权纠纷案件(一)关于侵权责任法与其他法律、行政法规和司法解释的衔接问题(二)关于无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的情形下，有关部门能否行使损害赔偿请求权的问题(三)关于侵权损害赔偿的范围和标准问题(四)关于受害人被扶养人生活费的赔偿问题(五)关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题(六)关于医疗损害赔偿案件的举证责任分配问题(七)关于产品责任的赔偿责任主体、赔偿责任问题(八)关于产品侵权责任的惩罚性赔偿的问题(九)关于精神损害抚慰金的赔偿标准问题(十)关于机动车之间发生交通事故造成同一损害的赔偿责任问题(十一)关于机动车第三者责任强制保险中第三者的认定问题(十二)关于机动车未参加机动车第三者责任强制保险的处理问题(十三)关于因交通事故造成的机动车贬值损失是否予以赔偿的问题
七、关于婚姻家庭纠纷案件(一)关于离婚案件因被告下落不明而公告送达，能否缺席判决的问题(二)关于夫妻共同债务的认定问题(三)关于婚姻关系存续期间夫妻之间达成的财产分割协议的效力问题(四)关于夫妻婚前个人财产婚后产生的孳息的归属问题
八、关于劳动争议纠纷案件(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题(二)关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题(三)关于工伤停工留薪期的确定问题(四)关于劳动者违法解除劳动合同，用人单位请求劳动者赔偿损失应否支持的问题(五)关于非法用工单位伤亡人员的保险待遇问题(六)关于独生子女父母一次性养老补助纠纷案件的受理问题(七)关于基本生活费是否适用仲裁时效的问题(八)关于加付赔偿金的处理问题(九)关于双重劳动关系的认定问题（十）关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题(十一)关于解除劳动合同的举证责任分配问题
九、关于民事诉讼程序问题(一
- 日期： 09-07 07:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【最高人民法院民一庭倾向性意见】最高人民法院民一庭对本案讨论后形成两种意见。倾向性意见认为：应当驳回越某的诉讼请求。主要理由是：考虑到赵某已经支付了对价并取得了房产证的实际情况，尽管九单元没有墙壁与商厦的其他部分分隔，但产权证上明确的关于房屋四至的记载足以证明其构成独立的物，因此应当认定赵某对九单元享有独立的产权。由于商厦五层没有建成小商品市场，因此包括赵某在内的所有产权人都承认业主们购买的“单元”房产不具有独立的使用价值。在此条件下，考虑将商厦整体出租无疑就是一种能够较好地发挥物的效用的选择。这种选择，不仅符合大多数业主的利益，也并不损害赵某的合法权益。因为所有权包括占有、使用、处分、收益四项内容，既然连赵某都承认九单元不具有独立的使用价值，那么，对赵某来说，最现实的受益方式就是通过整体出租取得租金收益。从判决的社会效果考虑，人民法院也应当裁决赵某服从商厦五层绝大多数业主的意愿，因为，每个业主所拥有的权利是平等的，在每个业主所购“单元”不具有独立使用价值是不争的事实的前提下，他们就商厦是否应当整体出租问题所发生的争议是私权的碰撞。处理这种私权碰撞时法官首先要考虑的原则不是当事人个体之间的民族、性别、信仰、地位、财产的差异，而应当尽可能协调所有业主的利益，力争充分发挥物的效用，促进交易、最大限度地实现所有权人的利益。基于这种考虑，比较两种判决结果的社会效果就可以看出：如果支持赵某的诉讼请求，不仅B公司要从商厦五层迁出，商厦要因此和B公司承担违约责任，而这部分损失必然要由所有同意出租的业主分担。这不仅使大多数业主遭受经济损失，也使赵某本人的“九单元”从能够获得租金收益的状态重新变为闲置状态。这样的处理结果无疑会引起商厦五层绝大多数业主与赵某之间的矛盾，如果这些业主中的部分人因此设置障碍或者采取某种不理智的行动，则赵某不仅根本无法使用九单元并从中受益，而且有可能导致矛盾激化、引发事端。因此，在这种情况下，运用公平原则，衡量当事人之间的利益冲突，选择能够最充分地发挥物的效用、使各方当事人最大化地实现自己的利益的裁决结果，不失为一个最恰当的选择。应当特别注意的是，如果赵某所购的九单元在商厦五层中处于相对较为优越的位置，赵某也因此比其他业主支付了更高的价款，有商厦五层整体出租的情况下，如果赵某主张九单元的单位面积应当比其他位置的单位面积获得更多的租金，
摘要2：（续）则其诉讼请求具有一定的合理性。少数人认为，本案的处理有两种途径可以考虑：第一个途径是，不去探究房地产管理部门的登记发证行 为的正确与否，仅仅以赵某持有的房屋所有权证为依据，认定其具有商厦五层九单元的房屋所有权，在此基础上，则人民法院只能支持赵某的诉讼请求，判决B公司从商厦五层九单元迁出，并向赵某支付房屋使用费；第二个途径是，依据物权原理，认定越某虽然购买了商厦五层九单元并领取了房屋所有权证，但由于九单元没有与其他部分相隔，又不具有独立使用价值，无法构成独立的房屋所有权。由法官行使释明权，告知赵某可以以A公司向其出售的房屋不具有独立性，又出面组织其他“业主”将该房屋出租给他人，致使其对商厦五层九单元的房屋所有权无法行使为由，诉A公司侵权。
在考虑本案的处理途径时，赵某与其他购买商厦五层房屋的“业主”之间和关系是需要明确的另一个问题。有一种观点认为，既然赵某和购买其他“单元房”的业主一样，由于所购房屋不具有独立性，或否认定赵某与其他业主之间为商厦五层的共有人，然后，按照共有人对共有财产的权利来处理本案。根据我国《民法通则》第78条之规定，财产可以由两个以上公民、法人共有。共有分为共同共有和按份共有。按份共有，是指数人按其应有部分对于共有物的全部有使用收益的权利。在按份共有的情况下，对共有物的处分虽应得共有人全体的同意，但各共有人有权自由处分其应有部分，并随时请求分割共有物。共同共有，是基于共同关系而共有一物。共有人全体对共有物享有所有权，共有人对共有物并无应有部分的划分。按份共有的发生原因，可能基于当事人的意思表示，如：多为数人出资购买，还可能由于法律的直接规定，或将共同共有变为按份共有；而共同共有的发生，多由于合伙、继承。对照本案情况可知，无论从发生原因，还是从法律特征看，赵某与其他购买商厦五层“单元房”的业主，既不符合共同共有的条件，也不符合按份共有的条件。因此，讨论中大家一致认为不宜适用民法中所有权共有理论来处理本案。
- 日期： 09-22 07:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2015)穗中法民二终字第593号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法司法解释〉若干规定问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，赋予了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，且一经选定，不得再行变更。宝声空调公司于原审中主张徐某某、赏鲤苑酒店共同承担涉案合同责任，二审中表示若二者选其一，则要求徐某某作为承责主体。本院认为，原审法院未按上述法律规定行使释明权，在宝声空调公司未选择承责主体的情况下，判令由赏鲤苑酒店承担本案合同责任，有所不当，本院予以纠正。现宝声空调公司明确选定由徐某某承担合同责任，依法应予支持。
摘要2：
- 日期： 04-06 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省玉溪市中级人民法院民事裁定书(2017)云04民终697号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……。”．．．．．．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院认为，一审期间，对双方当事人如何商谈砍伐枯枝、报酬如何支付、人工如何召集、如何管理等均作了详细审查，结合商谈之后的履行事实，本案上诉人杜某某与被上诉人市场服务中心之间形成承揽法律关系。杜某某上诉认为其与市场服务中心形成事实劳务关系，其在为市场服务中心提供劳务过程中遭受人身损害等与查明的事实不符，本院不予采信。．．．．．．一审法院基于审理查明的事实认为，杜某某诉请主张的“雇佣关系”不能成立，遂于一审审理中向杜某某行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但杜某某拒绝对诉讼请求予以变更。此时，根据法律规定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。杜某某上诉主张法院若审查认为本案属于其他案由，应根据认定的事实确定案由后作出判决与法律规定不符，对其该主张本院不予支持。本案中，经一审法院告知后，杜某某仍未变更诉讼请求，由于杜某某主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，驳回杜某某的诉讼请求，而应驳回其的起诉。一审对此处理不当，本院予以纠正。
摘要2：
摘要1：辽宁省高院关于印发全省商事审判工作座谈会会议纪要的通知（辽高法[2009]220号）
【目录】一、物权、担保法律有关适用问题1、关于物权法与担保法的衔接；2、关于形式抵押权的期间；3、关于抵押合同成立、生效、有效和抵押权的设立；4、关于担保法第二章保证部分的规定是否适用于其他担保方式；5、关于独立担保的适用范围；6、抵押权人对灭失的抵押物的补偿物能否享有优先受偿权；7、关于物权法实施前土地使用权和建筑物所有权分别抵押的效力认定；8、或然债务的债务人行使追偿权问题；9、关于善意取得的构成条件；二、公司法律有关适用问题10、关于股东资格认定（被《公司法解释三》修改）；11、关于股东知情权；12、关于有限公司股权转让中股东优先购买权如何行使；13、股东派生诉讼的诉讼时效和利益归属；14、个人独资企业、一人有限责任公司、个体工商户的责任承担；三、合同法有关适用问题15、诉讼中法定抵消权的行使；16、违约金的衡量标准；17、违约责任与侵权责任竞合的处理；18、合同被确认无效或撤销、解除后，如何处理；19、合同违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效的把握；20、合同约定签字并盖章后生效的问题；21、当事人以借条、还款承诺、欠条提起诉讼案件的处理原则；22、民间借贷的利率如何保护；23、金融机构借款合同中约定的复利应否保护；24、关于表见代理；25、代为履行于债务承担；26、矿业权转让的相关问题；27、保险费的交付作为合同生效条件；28、财产保险合同保险费的交付作为保险责任期间开始条件；29、保险人虽未收取保险费，但已开据了保险费收据的责任承担；30、在保险合同不成立、无效、被撤销或不被追认时的缔约过失责任范围；31、财产保险中被保险人或受益人主张权利的起始时间；32、财产保险的理赔原则；四、诉讼程序法律有关适用问题33、关于诉讼权利可否协议放弃；34、合同约定以具有强制执行效力的债权文书公证书为实现债权的方式，债权人可否选择诉讼方式；35、关于一事再诉的认定；36、关于发回重审案件是否需要重新举证；37、对管辖异议裁定立案再审的案件可否中止实体审理；38、关于发生法律效力的裁判所确认事实无须举证的把握；39、关于举证期限的新规定；40、关于逾期提交证据对方不予质证的处理；41、关于释明权的适用；42、以公民身份进行民商事诉讼代理谋取经济利益的司法认定；
摘要2：（续）43、破产受理后的诉讼主体与案件审理
- 日期： 06-01 20:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法院不能放弃对起诉条件的审查义务。原告在起诉时应提交证据材料依法证明其与被诉行政行为具有行政法意义上的利害关系，被诉行为对其权利义务产生了实际的不利影响，原告资格就已具备。同时，被诉行政主体或第三人有权提供相应证据材料予以反驳，即使不提出相反证据，甚至予以认可，亦不能免除人民法院对于原告主体资格的主动审查义务，尤其是在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，人民法院应主动予以审查。
【裁判摘要２】对经释明所明确诉讼请求法院有权依法要求当事人提供或补充证据——人民法院有权依法要求当事人提供或补充证据，以查明案件事实。对于原告经法院释明所明确的诉讼请求，人民法院有权依法要求当事人提供或补充证据。本案中，赵××最初的诉讼请求为“确认临潼区政府在2017年5月20日依据陕政土批〔2012〕1009号审批土地件对其承包地强行征收的行政行为违法”，一审法院对其诉请予以了当庭释明，赵××最终所明确的诉讼请求为“确认临潼区政府在2017年5月20日依据陕政土批〔2012〕1009号审批土地件对其承包地和自留地圈占的行为违法”。一般而言，行政诉讼的原告因诉讼能力和法律知识所限，提出的诉讼请求可能不甚精准，对此法院应根据实际情况行使释明权依法给予释明引导。例如本案当事人起诉要求确认土地征收行为违法，因征地行为由一系列可拆分的行政行为构成（包括征地批复、发布征地公告、进行征地补偿登记、签订补偿协议或者作出补偿决定、责令交出土地等行为），法院应进行释明。经释明引导，当事人最终调整并明确了诉讼请求，法院也已予以准许。法院将最终围绕明确后的诉讼请求予以审查，并有权依法要求当事人提供或补充相应证据以查明案情，但不得为证明行政行为的合法性调取行政主体作出行政行为时未收集的证据。
摘要2：
- 日期： 06-03 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在一个诉讼请求中，被诉的行政行为，一般仅指一个行政机关作出的一个行政行为，或者两个以上行政机关共同作出的一个行政行为，而不包括同一行政机关或者两个以上行政机关作出的两个以上行政行为——根据《行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求”。这是因为，诉讼请求是原告提起诉讼时向人民法院提出的在诉讼中应当被实现的实体权利主张，它构成诉讼的标的和对象，决定了人民法院审理和判决的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第三款规定：“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求。”这一规定有两个方面的含义：第一，诉讼是由原告发起，因此在起诉时必须正确表达诉讼请求；第二，当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院既有要求其明确的职责，又有帮助其明确的释明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款规定，“有具体的诉讼请求”是指请求判决撤销或者变更行政行为、请求判决确认行政行为违法、请求判决确认行政行为无效，等等。可见，通常情况下，具体的诉讼请求往往会指向行政机关作出的行政行为。结合《行政诉讼法》第二十六条的规定，在一个诉讼请求中，被诉的行政行为，一般仅指一个行政机关作出的一个行政行为，或者两个以上行政机关共同作出的一个行政行为，而不包括同一行政机关或者两个以上行政机关作出的两个以上行政行为。就本案而言，再审申请人一审提出的诉讼请求是，“确认荥阳市人民政府在执行荥阳市2010年度第四批乡镇建设征收土地中涉及征收原告冯庄三组的行政行为程序违法”。这个诉讼请求因包涵的内容量过多，难以让人民法院确定具体指向哪一个“执行荥阳市2010年度第四批乡镇建设征收土地中涉及征收冯庄三组的行政行为”。在人民法院释明之后，再审申请人的诉讼请求仍不符合《行政诉讼法》第二十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款的相关规定，一审法院裁定驳回起诉，并无不当。提出一个符合法律规定的明确具体的诉讼请求，终究是原告的义务，再审申请人认为“一审法院错误行使释明权，致缩减了原诉讼请求所包涵的内容量”，理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-04 21:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】当事人在诉讼中表示放弃部分诉讼请求时，法院应对其是否放弃该部分诉请之实体权利进行释明，并根据诚实信用原则、诉讼效率原则，结合该部分诉请是否通常被单独主张，对放弃诉请的意思表示做出认定。当事人放弃部分诉讼请求的意思表示真实、明确，不违反法律、不损害国家、集体和第三人合法权益的，系在法定范围内行使处分权。当事人和人民法院均受此意思表示的拘束。当事人就该部分诉请另行起诉的，属于重复起诉。
【案号】一审：（2015）黄浦民四(民)初字第645号；二审：（2015）沪二中民二（民）终字第3033号；申诉审查：（2016）沪民申1988号；再审：（2017）沪02民再60号
摘要2：【裁判摘要】在前案中，法官行使释明权，明确告知合同余额为75万元的情形下，提问管某某为何主张73万，管某某明确回答只主张73万，2万不主张了。管某某在前案庭审中放弃主张2万元，系对自己权利的合法处分，意思表示清楚并已生效，应予认定。其另行起诉本案再行主张该款，缺乏事实及法律依据，不予支持。
【解读】《民事诉讼法》第51条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。现有立法和司法解释对于放弃诉讼后果没有明确规定，应当认为放弃诉讼请求受生效判决既判力的拘束，另行起诉属于重复起诉。