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鉴定意见

摘要1:什么是鉴定意见?什么是鉴定人?——鉴定意见(专家意见、专家证言)是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段,对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见(科学证据、意见证据)
鉴定人出庭费用的负担】;【申请重新鉴定的情形及后果】;【当事人单方自行委托鉴定的效力】;【对鉴定意见撤销的限制】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对证人、鉴定人、勘验人合法权益的保护和对有关妨碍民事诉讼行为的制裁】

摘要2:问题01|什么是鉴定意见? 问题02|什么是鉴定书?问题03|当事人对鉴定意见异议有哪些规定?问题04|鉴定人能否不出庭作证?问题05|什么是鉴定人出庭作证制度?问题06|鉴定人出庭费用如何预交和负担?问题07|鉴定机构能否撤销鉴定意见?问题08|对鉴定人合法权益保护及妨碍行为制裁如何规定?问题09|当事人应当申请鉴定而未依法提出申请,法院是否可以职权决定进行鉴定?问题10|鉴定费由哪一方承担?提示2:造价审计;提示3:财政评审中心做出审核结论能否作为工程款结算依据

鉴定程序启动

摘要1:什么是鉴定启动程序?哪些情形鉴定人可以不出庭?鉴定程序如何启动?——鉴定程序启动以申请鉴定为基本启动方式、以法院职权决定鉴定为辅助方式。
问题01|什么是鉴定程序启动?问题02|什么是当事人申请鉴定?问题03|什么是法院依职权委托鉴定?问题04|如何确定鉴定人?问题05|什么是鉴定人具结制度?问题06|鉴定材料是否必须经过质证?问题07|什么是鉴定人按时鉴定义务?提示1:鉴定程序的启动必须满足四个方面要求;提示2:法院不予委托鉴定情形

摘要2:【注解1】(1)《证据规定》第30条规定明确了鉴定启动的两个基本途径:A.当事人提出鉴定申请;B.法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的,也应当依职权委托鉴定。(2)法院具有实质意义上的鉴定启动权,鉴定不是以当事人提出申请为前提而是以法官查明案件事实的需要为前提。——参考:《民事审判实务问答》201.当事人主动申请鉴定时,法院是否需要进行实质性审查以决定是否启动鉴定
【注解2】(1)《民事诉讼法司法解释》第96条第1款规定的5种人民法院应当依职权查明的事实属于法院依职权启动鉴定的范围。(2)除此之外其他应当有当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明如必须通过鉴定,应当进行释明并限定该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请;如果当事人不及时申请鉴定,经法院释明后仍不主动申请鉴定,在待证事实无法查清时将承担举证不能的不利后果。——参考:《民事审判实务问答》202.法院认为需要鉴定,但当事人不主动申请,经法院释明后仍不申请鉴定的,法院可否依职权启动鉴定

证据质证

摘要1:质证是指诉讼当事人、代理人在法庭主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、质疑、说明、辩驳的活动。
【质证的规则】;【对书证、物证、视听资料的质证】;【质证的程序】;【当事人陈述的处理】;【当事人接受询问】;【当事人具结】;【当事人拒绝人民法院询问的后果】;【证人资格】;【证人出庭作证】;【当事人申请证人出庭作证】;【申请证人出庭作出的处理】;【证人具结制度】;【证人作证方式】;【证人连续陈述】;【询问证人】;【证人出庭作证费用的计算标准、预交和支付】;【证人以其他方式作证的条件】;【书面证言和视听资料证言的审查】;【证人保护和伪证制裁】;【鉴定人出庭的准备和要求】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对鉴定人的询问】;【专家辅助人的申请和通知】;【专家辅助人询问以及专家辅助人参与诉讼活动的范围】
问题01|什么是证据质证?问题02|视为质证过的证据包括哪些?问题03|什么是质证顺序?问题04|涉密和涉隐私证据如何质证?

摘要2:【注解】组织质证时仅有一名合议庭成员参加不属于违反法定程序。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3045号

最高人民法院民事判决书(2014)民提字第178号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民提字第178号
【裁判摘要】
一、印章真实不等于协议真实。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性,协议内容是双方合意行为的表现形式,而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式,二者相互关联又相对独立。在证据意义上,印章真实一般即可推定协议真实,但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下,即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说,印章在证明协议真实性上尚属初步证据,人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。
二、当事人在案件审理中提出的人民法院另案审理中作出的鉴定意见,只宜作为一般书证,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条的规定,鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。

摘要2:【摘要1】本案原审期间,陈某某并未向原审人民法院提出有关损失鉴定申请,原审法院将陈某某提供的该《鉴证报告》作为鉴定意见予以质证和认定,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定,属适用法律错误。同时,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定,鉴定意见即使为原审法院依法委托,该鉴定意见在当事人提出异议的情况下,原审法院亦应通知鉴定人出庭作证,否则不能采信为认定案件事实的证据。
【摘要2】不涉及矿业权主体变更的矿业权合作合同无需报矿产资源主管部门批准——根据双方认可的5.1协议,昌宇公司以其享有的采矿权与陈某某形成了合作开发矿山法律关系,该合作关系并不违背国家法律、法规的强制性规定,应为有效。陈某某认为其与昌宇公司构成矿山买卖合同关系及双方买卖关系无效的主张,无事实和法律根据,本院不予支持。
【解读】印章在证明合同真实性上属初步证据,认定合同真实性须综合考虑其他证据及事实。

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终938号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终938号
【裁判摘要】交行贵州分行对《司法鉴定意见书》持有异议,认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定,交行贵州分行一审对鉴定意见有异议,不认可鉴定意见,故鉴定人应当出庭作证,但一审法院并未让鉴定人出庭,因此该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据,应当依法予以排除。从一审法院审理情况看,在确认鉴定机构作出《司法鉴定意见书》后,一审法院将该《司法鉴定意见书》向各方当事人送达,并于送达后组织交行贵州分行、中国物流公司双方到庭就《司法鉴定意见书》进行质证。交行贵州分行就该意见书的真实性没有异议,但对其证明目的、关联性有异议,认为鉴定结论只是鉴定了书写形成时间,并没有鉴定出是谁涂改的,因此不认可该意见书。本院认为,一审法院在鉴定结论作出后依法向各方当事人送达并组织当事人到庭质证,从交行贵州分行就鉴定结论发表的质证意见看,并非必需鉴定人员到庭的情形,交行贵州分行实则认可鉴定机构关于“是同一人用同一只笔同一时间书写”的鉴定结论,无论是谁涂改该手写处,均不能证明交行贵州分行与雅博公司、中国物流公司签订了2013年《商品融资质押监管协议》。因此该鉴定结论足以作为认定本案事实的主要证据。

摘要2:无

福建省泉州市中级人民法院民事裁定书(2016)闽05民终2101号

摘要1:【案号】福建省泉州市中级人民法院民事裁定书(2016)闽05民终2101号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的依据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。由于本案双方当事人对《公估报告书》均存在异议,原审法院未根据上述规定,通知鉴定人出庭作证,存在不妥。综上,原审认定事实不清,应当重审。

摘要2:无

福建省三明市中级人民法院民事裁定书(2016)闽04民终337号

摘要1:【案号】福建省三明市中级人民法院民事裁定书(2016)闽04民终337号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条条的规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。该案上诉人在一审审理期间,对厦门市天茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》有异议,一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证;且该案被上诉人郑成柳在2014年6月30日以合伙协议纠纷起诉上诉人陈亨芬时,其诉请返还的工程占用款为1999322.19元,该诉讼标的是1999322.19元,系郑成柳与其他合伙人自认的总价款,现与《报告书》中鉴定的,并由郑成柳单方提供的委托鉴定《报告书》等证据证明的内容“郑成柳已将收到的7204954.31元全部用于“金象温泉城”,郑成柳不仅未挪用上述资金至“龙须楼”工程,还为“金象温泉城”1#、8#号楼工程垫付了1957100元。”与一审判决“被告陈亨芬应返还给原告郑成柳“龙须楼”工程垫付款人民币784793.5元。”该二项相加的金额为2741893.5元相矛盾,鉴定人未出庭作证,导致程序违法,应当予以纠正。

摘要2:无

福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2017)闽08民终1402号

摘要1:【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2017)闽08民终1402号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈某某对鉴定意见本身并无异议,仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明,亦未书面申请鉴定人出庭,一审不存在程序违法;二审中本院依陈某某申请,要求鉴定人在无法出庭的情况下,书面函复陈某某的询问事项,充分保障了陈某某的诉讼权利。

摘要2:【摘要】虽然《鉴定意见书》表明,《保证借款合同》中陈某某的手写签名笔迹形成于借款期限处“2013年7月25日”、“2014年7月25日”手写笔迹之前,《保证借款合同》中借款期限的填写时间确有可疑之处,但是主债务人陈某及另外三个保证人陈某某2、陈某某3、史某某对借款担保的事实均无异议,亦无证据显示陈某某2、陈某某3、史某某与漳平聚缘小贷公司存在恶意串通骗取陈某某担保的行为,仅凭《保证借款合同》中笔迹形成时间的瑕疵,尚不足以证明本案的借款担保是虚假的,故对陈某某的抗辩本院不予采纳,陈某某仍应承担保证责任。

吉林省高级人民法院民事裁定书(2016)吉民再245号

摘要1:【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2016)吉民再245号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”经一审法院委托,北京明正司法鉴定中心对“长春中医药大学附属医院对杨共玲的诊疗行为是否存在过错”等委托事项作出了鉴定意见,杨共玲明确提出对该鉴定意见持有异议,但一审法院未通知鉴定人出庭作证,因此该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据,原审法院以该鉴定意见作为认定案件事实的依据,属于认定事实依据不足。

摘要2:无

四川省高级人民法院民事裁定书(2017)川民申286号

摘要1:【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2017)川民申286号
【裁判摘要】关于原审认定事实错误及鉴定人未出庭的问题。中瑞房地产公司提出的原审认定事实错误问题主要是对鉴定报告的异议,认为鉴定机构作出的建筑面积增加的鉴定与减少工程的鉴定错误。经查阅原审卷宗,中瑞房地产公司的该异议在鉴定过程中已向鉴定机构反馈,且一审法院组织申请人与被申请人对鉴定报告进行了质证,并在一审判决中对此异议结合全案证据及中瑞房地产公司的举证情况作出了采信与否的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定,法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭。本案中,鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质条件和从业资格,鉴定程序合法,鉴定依据充分,鉴定意见也经过庭审质证,中瑞房地产公司并未举证证明鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条有关人民法院应当准许重新鉴定的情形之一,原审法院未准许中瑞房地产公司的重新鉴定申请合法,原审判决根据鉴定报告认定案件事实并无不当。故,中瑞房地产公司有关原审认定事实错误及鉴定人未出庭的再审申请事由不成立。

摘要2:无

浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第853号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第853号
【裁判摘要】审理中,当事人对鉴定意见书不认可,在要求重新鉴定未准许后,以书面质询的形式向鉴定机构提出书面意见。2013年11月19日该鉴定机构针对上述质询,出具华政(2013)法医医鉴字第1-1号回函,当事人于2013年12月2日申请鉴定人出庭作证。本院认为,虽然鉴定人员未出庭作证,但此前已经以书面回复的方式的接受质询,并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的情形。据此,鉴定意见应予采信。

摘要2:无

【笔记】当事人对鉴定意见有异议而鉴定人未出庭作证,该鉴定意见能否作为定案依据?

摘要1:【要旨】(1)当事人对鉴定意见提出实质性异议的,即使当事人未申请鉴定人出庭作证,法院也应当通知鉴定人出庭作证,否则意见意见依法不能作为定案依据。(2)当事人虽然对鉴定意见有异议但实际认可鉴定意见结论的,以及鉴定人已经以书面方式回复当事人异议的,不属于鉴定人未出庭作证鉴定意见不能作为定案依据的情形。

摘要2:【注解】对于当事人对鉴定意见有异议而法院未通知鉴定人未出庭作证的,该鉴定意见能否作为定案依据,目前司法实践中存在争议,有以下四种不同的裁判观点——(1)当事人对鉴定意见有异议,法院未通知鉴定人出庭作证的,该鉴定意见不能作为定案依据;(2)当事人对鉴定意见有异议,鉴定人未出庭作证但已经以书面回复的方式接受质询的,鉴定意见可以作为定案依据;(3)当事人虽然对鉴定意见有异议,但实质认可鉴定意见的,鉴定人未出庭作证不影响鉴定意见采信;(4)认为法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭作证。

江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

摘要1:江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程(2015年12月21日)
【目录】一、鉴定的启动;二、鉴定资料的准备、质证与移交;三、鉴定过程中的工作衔接;四、鉴定意见的审查;五、鉴定费与鉴定人出庭费用;六、建设工程造价鉴定;七、建设工程质量鉴定;八、建设工程工期与窝工损失鉴定;九、附则

摘要2

新证据38|鉴定人出庭费用如何预交?

摘要1:解答:鉴定人出庭费用预见在当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议后,不预交视为放弃异议,双方均有异议分摊预交。

摘要2

新证据39|鉴定人出庭费用如何负担?

摘要1:解答:鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算,(1)由败诉的当事人负担;(2)由其自行负担(因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的)。

摘要2:【注解】鉴定人出庭费用性质上属于诉讼费用,由败诉方承担。

最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知

摘要1:最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知(法〔2020〕202号)
【目录】一、对鉴定事项的审查;二、对鉴定材料的审查;三、对鉴定机构的审查;四、对鉴定人的审查;五、对鉴定意见书的审查;六、加强对鉴定活动的监督

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终917号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终917号
【裁判要旨1】案件诉讼中,鉴定机构就专业问题作出鉴定意见书后,一方当事人就该鉴定意见提出异议,对于该异议是否需要通知鉴定人出庭作证或接受质询,法律并无明确规定。对此,人民法院在审判中需根据鉴定工作的具体情况予以判断,这属于审判裁量权范畴|一审鉴定调整报告作出后鉴定人员应否进一步出庭作证的问题——《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证;经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。经查,本案鉴定调整报告是在法庭主持下鉴定人在接受各方当事人多次询问并提出异议的基础上对初期鉴定报告作出的修正,且调整报告作出后法庭又组织了对该报告的质证,应视为鉴定人已进行过出庭作证,太阳控股集团认为鉴定人未出庭作证,与事实不符;太阳控股集团虽对调整报告提出异议,但对有关异议是否均需通知鉴定人出庭作证,法律并无明确规定。对此,人民法院在审判中需根据鉴定工作的具体情况予以判断,这属于审判裁量权范畴,并不违反相关的法律规定。

摘要2:【裁判要旨2】当事人提出要求对方开具发票诉讼请求的,人民法院应否作为民事案件予以受理?——开具发票虽属纳税人税法上的义务,但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务,具有民事性,该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性,二者并不冲突和矛盾。因此,当事人提出要求开具发票诉讼请求的,人民法院应予受理。关于发票的开具时间问题,因某些行业发票类型存在差异,属自开的,应在收款同时交付;属于税务机关代开的,需要完税才能开具,而收款是完税的前提,二者有一定时间差,故可在收款后依法及时开具。

【笔记】当事人能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?

摘要1:【问题1】当事人在一审时未申请重新鉴定,能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定?
解读1:(1)当事人在一审时未申请重新鉴定,只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的重新鉴定的情形,二审可以申请重新鉴定;(2)符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的补充鉴定情形的,二审法院可以进行补充鉴定。
【问题2】一审中未提出鉴定申请,二审是否还可以提出鉴定申请?
解读2:申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利,法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请,其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请,并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,二审法院批准鉴定申请并无不当。

摘要2:【注解1】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的:(1)二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议,一审法有无对该异议进行审理(如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等)——如果上述审理步骤并未完成,二审应当予以审查,通过审查确定该异议是否成立;(2)如果经过审查,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的,二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断;如经过审查,上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立,足以排除该鉴定意见的采信的,相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明,二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考:《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服,提起上诉并申请重新鉴定的,二审法院如何审查决定
【注解2】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条第2款规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提:(1)对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例:(2020)最高法民申318号、(2019)最高法民终1743号、(2020)最高法民再319号】;(2)如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例:(2020)最高法民申4738号、(2020)最高法民申1954号】。
【注解3】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解4】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明,二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6023号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6023号
【裁判摘要1】关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看,鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司(以下简称正合公司)在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托,对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的,应当自行回避”的规定,正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定:“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。”据此,在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下,如当事人未申请鉴定机构回避,人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避,也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为,鉴定意见作为证据的一种,是否具有证据资格,以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中,原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构,双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时,金海公司就已知悉正合公司具有回避事由,但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议,在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时,金海公司还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明,金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断,原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据,并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。

摘要2:【裁判摘要2】关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查,鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》(定稿)上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前,鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》,其中征求意见稿之后的第一稿,即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》(第二稿)上加盖了两名注册造价工程师的印章,该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》(定稿)的作出过程及其内容看,《鉴定意见书》(定稿)是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》(第二稿)基础上,结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且,原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭,金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此,《鉴定意见书》(定稿)上虽没有鉴定人签章,形式上存在瑕疵,但这并不足以影响鉴定意见的可采性。

【笔记】当事人能否以鉴定人未出庭为由申请再审?

摘要1:解读:法院应当通知鉴定人出庭作证,但未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据,违反法律规定,当事人以此为由申请再审应予支持。

摘要2:【注解1】当事人没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明,鉴定人未出庭作证对其诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1848号
【注解2】当事人的异议内容鉴定机构已经在开庭前予以回复,对申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1868号
【注解3】当事人对鉴定意见并无具体异议意见,也未申请鉴定人出庭作证,不适用鉴定人出庭作证的规定。——参考案例:福建省高级人民法院民事裁定书(2017)闽民申1575号
【注解4】当事人提出的异议理由明显不能成立,法院有权决定鉴定人不出庭。——参考案例:浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第1835号
【注解5】鉴定人已就当事人提出的异议作出书面解释,当事人的诉讼权利并未受到损害,其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法依据不足。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6122号

山东省高级人民法院民事裁定书(2021)鲁民申7191号

摘要1:【裁判摘要】原审法院应当通知鉴定人出庭作证,但未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据,违反法律规定,当事人以此为由申请再审应予支持——《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定:“对于当事人的异议,人民法院应当通知鉴定人作出解释、说明或者补充。”经查阅卷宗,汇源公司一、二审中均对山东省建筑设计研究院有限公司出具的《烟台国际金融中心B区地下车库渗漏原因及相关责任鉴定报告》提出了异议,且这些异议均集中在涉案地下室渗漏的原因、该原因是否由汇源公司造成、汇源公司是否应对渗漏承担责任等直接影响案件基本事实认定的内容,只有查清该部分内容方能查明案件基本事实。因此,原审法院应当通知鉴定人出庭作证,但一、二审法院均未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充,即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据,违反了前述法律规定,对此应予纠正。

摘要2:【案号】山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2021)鲁06民再161号
【摘要】本院再审中,根据再审申请人的申请,鉴定人员张×、黄×出庭,就各方当事人提出的问题作出说明。......再审申请人再审主张所建工程均已经总包、监理双方验收合格、无证据证明成品工程后续发生的渗漏与其有关、原判决援引鉴定意见中所列其存在问题的陈述均无事实依据、也无法直接证明工程渗漏与施工不当有关,并申请鉴定人员出庭作证。本院准许再审申请人的申请,由两位鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询。从庭审质证情况来看,再审申请人无充分理由推翻鉴定报告,其再审请求因证据不足,不能支持。

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1848号

摘要1:【裁判摘要】当事人没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明,虽然鉴定人未出庭作证,但对其诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响——在一审中,双方在质证环节及庭审中对于《钢结构工程施工合同》及鉴定意见本身均进行了质证。建信公司并未对相关施工图纸提出异议,而是提出了鉴定意见依据的《钢结构工程施工合同》未实际履行,以及鉴定价格高于唐达公司承揽工程时提交的预算金额等意见。并没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明,因此虽然鉴定人未出庭作证,但对建信公司的诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。二审中建信公司就该图纸未经质证提出异议,二审法院也组织双方当事人对该证据进行了质证,亦对建信公司的诉讼权利予以了保障。因此,建信公司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1868号

摘要1:【裁判摘要】当事人的异议内容鉴定机构已经在开庭前予以回复,对申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当——在科健公司已对远达公司关于科健公司资质以及鉴定意见的异议作出了书面答复后,远达公司仍以鉴定人不具有鉴定资质,现场勘验流于形式,缺乏专业水准为由申请鉴定人出庭,鉴于远达公司的异议内容科健公司已经在开庭前予以回复,故一审法院对远达公司申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。......。因此,鉴定程序合法,一二审法院以鉴定意见作为裁判依据并无不当。

摘要2

福建省高级人民法院民事裁定书(2017)闽民申1575号

摘要1:【裁判摘要1】当事人对鉴定意见并无具体异议意见,也未申请鉴定人出庭作证,不适用鉴定人出庭作证的规定——魏××还主张根据《民事诉讼法》第七十八条的规定,在其对鉴定意见有异议的情况下,鉴定人未出庭作证,故鉴定意见不得采信。本院分析认为,该条规定针对的是如果当事人对鉴定意见有异议的情况下,鉴定人有出庭作证的义务。如果拒不出庭作证,鉴定意见不得采用。而如上分析,魏××对该鉴定结论并无具体异议意见,也未申请鉴定人出庭作证,故该条规定并不适用本案情形。

摘要2:【裁判摘要2】前案法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状,对原告要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理;前案判决合同解除后,承租人仍然持续占用该山场,后按诉请判令承租人赔偿经济损失并不属于重复处理——关于原审法院对包××诉请赔偿果山回填损失是否属于重复处理的问题。包××在与魏××与本案存在关联的合同纠纷一案中,虽有起诉要求魏××恢复原状,但宁德市中级人民法院在(2014)宁民终字第134号民事判决中认为:“上诉人包××依照合同关系诉请魏××停止侵害、恢复原状,但双方所签订的《果山租赁合同》中约定的违约责任是合同第十条的赔偿实际损失,而未约定违约责任是恢复原状,故上诉人包××的该项诉请,本院不予支持。”故在前案中,原二审法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状,对包××要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理。而且在前案判决《果山租赁合同》解除后,魏××仍然持续占用该山场。故原审法院在本案中根据包章树的诉请判令魏××赔偿经济损失并不属于重复处理。

上海市高级人民法院民事裁定书(2021)沪民申2460号

摘要1:【裁判摘要】影像学资料作为鉴定材料无须双方当事人质证——鉴定人在鉴定过程中采集的影像学资料(X线片、CT片各一张),不同于其他鉴定材料,无需经当事人质证。上述意见已正面回复了居荣在一审时就鉴定意见提出的异议,其内容清晰明确,程序上并无瑕疵。对于申请人的异议,一审法院可根据本案基本情况决定是否采取通知鉴定人出庭的审查方式。本案中,一审法院未主动通知鉴定人出庭,并未违反相关程序性规定。

摘要2