独立担保

摘要1:独立担保完全脱离主合同而单独存在,效力不受主合同影响并且为有效,担保人放弃法律赋予的抗辩权的一种担保形式(与主债权没有从属、附随关系的担保)。

摘要2:【注解】(1)担保从属性关系到担保人权利的保护,基于担保从属性意味着着担保人享有主债务人享有的抗辩权;(2)无论是保证人还是物的担保人都享有担保从属性即享有债务人享有的抗辩权——(1)《九民会议纪要》第54条规定:“从属性是担保的基本属性”;(2)《民法典》第701条规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”(3)《民法典担保制度解释》第20条规定,法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第701条等关于保证合同的规定。

无效担保合同民事责任

摘要1:无效担保合同的担保人赔偿责任类型为缔约过失责任,责任形式为连带责任、1/2补充连带责任、1/3补充连带责任。
【解读】担保权人未审查股东会决议或者董事会决议,不能认定善意而判令担保合同无效,作为担保人的公司并非均不承担责任:(1)公司有过错的,判决公司承担不超过1/2的补充赔偿责任;(2)公司无过错的,公司不承担责任。
【注解1】担保合同无效第一个原因——因主合同无效导致担保合同无效(担保从属性)。
【注解2】担保合同无效第二个原因——担保合同本身无效(主体、行为、客体、意思表示等):(1)民事主体担保资格;(2)担保的代理权或者代表权;(3)担保物权的担保标的违法(担保客体);(4)无权处分;(5)意思表示不真实。
【注解3】担保合同无效的法律后果:(1)担保人不承担担保责任;(2)担保人根据《民法典担保制度解释》第17条规定承担无效担保合同的责任。
【注解4】主合同有效而第三人提供的担保合同无效,债权人无过错而担保人有过错的——(1)《担保法解释》第7条规定担保人与债务人承担连带责任;(2)《民法典担保制度解释》第17条改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任(补充责任即相当于一般保证而非连带责任 ),主要理由在于:第一,按照《民法典》第178条规定,当事人承担连带责任必须要有法律明确规定,现行法律并未规定此种情形担保人承担连带责任;第二,当事人没有约定保证方式的推定为一般保证方式,担保合同无效担保人的赔偿责任相当于一般保证责任。

摘要2:【注释】《民法典担保制度解释》第17条较《担保法解释》第7条、第8条区别:(1)连带责任改为补充赔偿责任——将《担保法解释》第7条规定的主合同有效而第三人提供的担保合同无效,债权人无过错而担保人有过错的,担保人与债务人承担连带责任,改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任(补充责任即相当于一般保证而非连带责任 );(2)增加第1款第三项规定(“债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任”;(3)明确第三人提供担保(不包括债务人自己提供担保的情形)。
【总结】《民法典担保制度解释》第17条担保合同无效之民事责任——在担保没有有效设立的情形下,根据《民法典担保制度解释》第17条规定,担保人承担的仅仅是缔约过失责任(过错责任)而非担保责任:
(一)主合同无效导致担保合同无效:
(1)担保人有过错:不能清偿部分1/3;
(2)担保人无过错:不承担责任;
(二)主合同有效而担保合同无效:
(1)债权人与担保人均有过错:不能清偿部分1/2;
(2)债权人无过错,担保人有过错:不能清偿部分;
(3)债权人有过错,担保人无过错:不承担责任。

保证

摘要1:保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

摘要2

保证合同精解

摘要1:【目录】一、保证和保证合同:口头保证合同二、保证主体:保证人主体;有资格担任保证人主体;国家机关作为保证人;事业单位、社会团体作为保证人;企业法人作为保证人;公司担保行为;公司对外担保行为;企业法人分支机构作为保证人;企业法人职能部门作为保证人三、保证方式:一般保证;一般保证的债权人主张保证责任方式;一般保证人的先诉抗辩权;连带责任保证;连带责任保证的债权人主张保证责任方式;共同保证;最高额保证;最高额保证人合同终止权;保证监督专款专用;对注册资金提供保证四、保证期间和保证债务诉讼时效:保证期间?保证期间届满后保证人在催款通知书上签字;保证债务诉讼时效;保证人主债务诉讼时效抗辩权五、保证责任:保证责任;保证人的保证责任;主债权转移的保证人保证责任;主债务转移的保证人保证责任;主合同变更的保证人保证责任;企业破产的保证人保证责任;自然人保证人死亡后保证责任承担;夫妻一方对外保证的保证责任承担;债务承担与保证区别;保证人追偿权;保证责任免除;保证人抗辩权;人保和物保并存的担保责任承担六、以贷还贷:以贷还贷;以贷还贷保证人责任七、保证纠纷诉讼:保证合同纠纷一并起诉和单独起诉;一般保证人诉讼地位;连带责任保证人诉讼地位;分支机构保证人诉讼地位;债务人起诉债权人和债权人反诉案件中保证人诉讼地位;人保物保并存当事人诉讼地位

摘要2:标签:D681【保证合同定义】;D682【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】;D683【不得担任保证人的主体范围】;D684【保证合同内容】;D685【保证合同形式】;D686【保证方式】;D687【一般保证人先诉抗辩权】;D688【连带责任保证】;D689【反担保】;D690【最高额保证合同】;D691【保证范围】;D692【保证期间】;D693【保证责任免除】;D694【保证债务诉讼时效】;D695【主合同变更对保证责任影响】;D696【债权转让对保证责任影响】;D697【债务承担对保证责任影响】;D698【一般保证人保证责任免除】;D699【共同保证】;D700【保证人追偿权】;D701【保证人抗辩权】;D702【保证人拒绝履行权】

【笔记】独立担保合同是否无效?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第2条第1款规定,独立担保合同中有关担保独立性的约定部分无效,但不影响担保合同的效力。

摘要2:【注解】《九民会议纪要》第54条规定:......但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。——(1)“否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保”之理由,应当是《民法典》第156条合同条款部分无效的规定,而非“无效法律行为的转换”原理的理由;(2)“如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任”之规定已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。

【笔记】担保独立性约定无效后主合同和担保合同有效,担保人应当承担连带保证责任还是一般保证责任?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第25条之规定——(1)仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定,尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任(推定为一般保证责任);(2)独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容,有关担保独立性约定被认定无效后,主合同和担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任。

摘要2:【注解1】《九民会议纪要》第54条规定“此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解2】《民法典担保制度解释》第2条第1款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后,主合同有效且担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】(1)独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权,独立担保本身无效,但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第25条第2款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证;(2)非金融机构开立独立保函,独立性本身无效,但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。