建设工程合同订立

摘要1:建设工程合同订立

摘要2:民法典标签:D135【民事法律行为的形式】|D788【建设工程合同定义和种类】|D789【建设工程合同的形式】|D790【建设工程招投标活动的原则】|D791【建设工程的发包、承包、分包】|D792【订立国家重大建设工程合同】|D794【勘察、设计合同的内容】|D795【施工合同的内容】|D796【建设工程监理】

建设工程合同禁止性规定

摘要1:建设工程合同禁止性规定:(1)禁止肢解分包方式;(2)禁止转包(含肢解转包)、非法分包(含再分包、主体工程分包或转包);(3)禁止挂靠。

摘要2:【注解】工程的主体为机组设备的采购与安装,土建工程并非主体工程。——参考案例:·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终346号;最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号

肢解分包

摘要1:【要旨】(1)肢解发包是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人。(2)发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的,施工合同无效。
【解读】《民法典》第791条将《合同法》第272条中的“肢解”修改为“支解”(同意词)。

摘要2:【注解】(1)《建筑法》第24条、《建设工程质量管理条例》第7条第2款对肢解发包作了禁止性规定;(2)最高人民法院建设工程施工合同司法解释均未作出规定;(3)肢解发包行为违反了《建筑法》的强制性规定,根据《民法典》第153条规定应认定为无效。

分包

摘要1:建设工程分包(部分转包)是指从事工程总承包人或勘察、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。
——参考:《民事审判实务问答》047.工程转包与专业分包有何区别;048劳务分包和专业分包有何区别

摘要2:【注解】事实分别合同——(1)发包方明知实际施工人身份,形成了事实上的建设工程分包合同关系;(2)事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终412号

转包

摘要1:转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

摘要2:【解读】所有转包行为均为非法,凡是转包均属违法行为——无论是直接转包还是变相转包(支解转包)均为法律所禁止的的非法行为。
——参考:《民事审判实务问答》047.工程转包与专业分包有何区别
【注解】工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。——参考:《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》(2009年11月19日 【2009】行他字第6号)

挂靠

摘要1:挂靠是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务,并向具有该资质的施工企业交纳相应“管理费”的行为。

摘要2:【注解】(1)被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务;(2)根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务;(3)发包人对挂靠人没有法定的付款义务(挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定的实际施工人);(4)挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款;(5)若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻,在被挂靠人同意的情况下,为避免讼累,可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。——参考案例:《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例——案例一:张某某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》

劳务分包

摘要1:劳务分包(劳务作业分包)是指劳务作业发包人(施工承包单位、专业承包企业)将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业(即劳务作业承包人)完成的活动。
【理解与适用】劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。——最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第73页。
【解读】名为劳务分包实为转包的合同无效。
——参考:《民事审判实务问答》048.劳务分包和专业分包有何区别

摘要2:【注释】劳务分包——(1)最先出现在已废止的建设部令(第87号)《建筑业企业资质管理规定》(2001年);(2)已废止的《建筑业企业资质管理规定》(2015)第5条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”(3)已失效的《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)二、1、......至2008年6月底,所有企业进行劳务分包,必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。(4)2020年《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》(建市〔2020〕94号)“将施工劳务企业资质改为专业作业资质,由审批制改为备案制。”

承包人资质及承包人义务

摘要1:承包人经营范围和资质对建设工程合同效力的影响;建设工程施工合同承包人义务;在正常使用条件建设工程的最低保修期限自竣工验收合格之日起计算

摘要2:【注解】(1)《建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”(2)对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求:A.抢险救灾;B.其他临时性房屋建筑;C.农民自建低层住宅的建筑活动。

无效建设工程施工合同

摘要1:什么是无效建设工程施工合同?建设工程施工合同无效的法律后果、处理原则有哪些?
建设工程施工合同无效的法定情形主要包括(1)签约主体(是否有相应资质)、(2)签约提前条件(是否需要进行招标)、(3)签约起由(是否存在非法转包、违法分包)等。
【注释】
(1)《民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”——但未规定在有多份无效合同时参照哪个“合同”;
(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ,人民法院应予支持。”/“实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的 ,人民法院应予支持。”——多份无效合同时参照实际履行的合同,如果实际履行的合同难以确定则可以参照最后签订的合同结算工程价款。

摘要2:【注解】对矿洞进行挖掘和矿石开采应有矿山施工的相应资质。——参考案例:云南省高级人民法院民事判决书(2011)云高民一终字第125号

【笔记】总承包人能否就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权?

摘要1:解读:施工总承包人可以就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权。
【理解与适用】在上述各种总承包模式中,合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围,而且一把与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P359

摘要2:【解析】实务中总承包模式包括——(1)设计采购施工总承包(EPC模式)或交钥匙总承包;(2)设计采购与施工管理总承包(EPCM模式);(3)设计+施工总承包(D+B)模式。

【笔记】未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同是否无效?

摘要1:解读:根据《民法典》第153条第1款之规定,劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形,不应当轻易认定劳务分包合同无效。

摘要2:【注解】不具备劳务资质的企业与施工总承包单位或专业承包单位签订劳务分包合同效力——(1)[主流观点]认为违反《建筑法》第26条第1款、《民法典》第791条第3款规定,按照《建设工程施工合同解释(一)》第1条第1款第1项规定,此类劳务分包合同应属无效;(2)另外观点认为,劳务分包本质上不属于工程分包,不应纳入“工程分包”合同效力进行评判。