【笔记】商事交易中使用一方制定合同能否认定为格式条款？

• 日期： 11-17 10:45
• 作者：陈其象律师
• 标签： Ｄ４９６【格式条款】 格式合同

摘要1：解读：没有证据证明商事交易中使用一方制定的合同为预先拟定且在日常交易活动中重复使用的条款，不能认定为格式条款。
【注释１】《民法典合同编司法解释》第９条第１款规定——合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
【注释２】《民法典合同编司法解释》第９条第１款规定——（１）从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。（２）但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。

摘要2：【问题１】从事经营活动的当事人一方能否以未实际重复使用为由主张不是格式条款？
【解答１】《民法典》第496条第1款规定的“为了重复使用”系主观目的而非实际被重复使用，一方当事人仅以未实际重复使用为由主张不是格式条款不予支持。
【问题２】当事人在合同约定不属于格式条款是否有效？
【解答２】当事人在合同中明确约定合同条款不属于格式条款不发生法律效力。
【问题３】当事人能否以合同系依据合同示范文本制作为由主张不属于格式条款？
【解答３】当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张该条款不是格式条款不予支持。
【问题４】什么是格式条款最实质特征？
【解答４】（１）格式条款的最实质特征在于“未与对方协商”；（２）“预先拟定”是格式条款的外部特征。
【问题５】格式条款举证责任如何分配？
【解答５】（１）主张格式条款的相对方通常只需就“预先拟定”“为了重复使用”“不能协商”提供初步证据即可达到证明的要求；（２）主张合同条款并非格式条款的合同提供方，承担证明合同条款并非预先拟定、不是为了重复使用、可以进行协商的责任。