登记的抵押权能否绝对击破后设租赁——《物权法》第190条第2句及相关司法解释的理解与适用

摘要1:从《物权法》、《担保法解释》及《租赁合同解释》等法律及相关司法解释的规定来看,抵押权与后设租赁权的关系与各自设立或成立的时间息息相关。总体上笔者认为,登记的抵押权能够击破后设租赁,即实现登记的抵押权不应受到在其之后成立的租赁权任何阻碍,同时登记的抵押权又并非一定需要击破后设租赁,而应视其是否构成抵押权实现的妨碍而定。但是,由于理论与实务中对《物权法》第190条第2句理解不一致,因此在实现登记的抵押权时,后设租赁是绝对归于无效还是应视其是否妨害抵押权的实现,以及应如何处理或理解《物权法》施行之前出台的《担保法解释》第66条第1款、《拍卖规定》第31条第2款等内容,最好能够由最高人民法院作出进一步解释。

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