- 日期： 11-05 16:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2018）粤民再162号
【裁判摘要】本案的争议焦点为：在机动车与行人之间发生交通事故的情形下，佛山汽运公司作为机动车一方请求事故受害人刘某的法定继承人刘某某、任某某赔偿其停运损失，是否应予支持。第一，关于本案的法律适用问题。侵权责任法第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”道路交通安全法第七十六条第一款规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”根据特别法优先适用的原则，本案为机动车与行人之间发生的机动车交通事故责任纠纷，应当适用道路交通安全法第七十六条第一款的相关规定。第二，关于本案的赔偿责任主体问题。首先，道路交通安全法第七十六条对于机动车之间发生交通事故的情形，规定按照过错比例分担责任；但是，对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的情形，只规定机动车一方应向非机动车驾驶人、行人承担赔偿责任，非机动车驾驶人、行人对事故发生有过错的，按照过失相抵原则减轻机动车一方的赔偿责任，并未规定非机动车驾驶人、行人应当赔偿机动车一方的损失。因此，机动车与行人之间发生交通事故，赔偿责任主体应为机动车一方以及承保其交强险的保险公司。其次，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
摘要2：（续）道路交通安全法第七十六条规定的‘财产损失’，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”结合道路交通安全法第七十六条和上述规定，此种情形下有权获得赔偿的主体仅限于被保险机动车本车人员、被保险人以外的被侵权人、受害人，亦即行人一方，赔偿范围也仅限于行人一方的损失，不包括作为侵权人的机动车一方的损失。再次，上述司法解释第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失……”，该条规定中的侵权人是指依法应当承担损害赔偿责任的机动车一方，作为事故受害人的行人并非该条所规定的赔偿责任主体。第三，关于佛山汽运公司诉讼请求的法律依据问题。佛山汽运公司主张支持赔偿其停运损失的法律依据是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定。本案中，佛山汽运公司员工梁某某驾驶公司出租车与夜间醉卧在机动车道上的刘某发生交通事故致使刘某死亡。一、二审判决将死者刘某认定为侵权人，并依据道路交通安全法第七十六条、上述司法解释第十五条的规定，支持佛山汽运公司的诉讼请求，属于理解、适用法律有误。道路交通安全法第七十六条并未规定机动车与行人之间发生交通事故，行人应赔偿机动车一方的损失，上述司法解释第十五条规定的侵权人亦即赔偿责任主体，是指机动车一方而非行人，故作为侵权人的佛山汽运公司无权依据上述规定向受害人刘某的法定继承人主张赔偿其停运损失。因此，对于佛山汽运公司的诉讼请求，本院不予支持。
- 日期： 11-30 16:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终848号
【裁判摘要】（１）当事人一审未主张鉴定费用，一审判决未处理鉴定费用分担不违反法律规定；（２）当事人一审未主张鉴定费用分担，二审主张鉴定费分担，二审法院可直接判决分担鉴定费——另，关于鉴定费用。精诚公司、龙润公司上诉称一审判决未提及、未认定鉴定费用的分担，违反法律规定。本院认为，精诚公司、龙润公司未向一审法院主张分担鉴定费用，一审判决未处理鉴定费用分担问题，不违反法律规定。二审中，精诚公司、龙润公司向本院提交了鉴定费用票据，请求五冶公司分担鉴定费用。本院认为，鉴定费属于应当由当事人负担的诉讼费用，精诚公司、龙润公司实际预交了鉴定费，五冶公司应予分担，本院按照五冶公司诉讼标的得到支持的比例44％(诉讼标的94554455.95元，支持41786720.82元)决定鉴定费的分担。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6349号
- 日期： 12-12 14:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书 (2021)最高法民终581号
【裁判摘要】案外人对保全裁定或者保全执行行为不服提起执行异议之诉的前提为被保全财产系“对诉讼争议标的以外的财产”——《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。依此规定，案外人针对人民法院作出的保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议，提起案外人执行异议之诉的前提条件为被保全财产为“对诉讼争议标的以外的财产”。故本案的关键问题是一审法院保全查封的案涉房产是否属于冀百站与宏业达公司“诉讼争议标的以外的财产”。经查，冀百站依据其与宏业达公司签订的《联合开发合同书》及《补充协议》，向天津市高级人民法院起诉，要求宏业达公司交付合同约定面积的房产及违约金等，并申请对宏业达公司的财产进行诉讼财产保全。后冀百站变更诉讼请求为要求支付房产的补偿款。冀百站的诉讼请求无论是变更前的交付房产还是变更后的支付房产补偿款，宏业达公司的义务均基于交付合同约定面积的房产。从《联合开发合同书》及《补充协议》内容看，合同只约定了宏业达公司向冀百站交付一定面积的房产，但就交付哪些房产(具体的房号)并未做约定。一审法院作出保全裁定的内容是冻结宏业达公司资金9500万元或查封扣押其等值财产。在保全实施过程中，一审法院查封了宏业达公司名下包含鼎盛大厦3-1-2302号房屋在内的333套房屋，即把9500万元等值财产固化为有房号的特定的333套房产，而合同约定交付的房产并没有专门指向法院保全查封的该333套房产。且冀百站变更诉讼请求主张的是房产的补偿款，属于金钱债权，其诉讼争议标的亦非房屋。在此情况下，将案涉保全查封的房产视为诉讼争议标的范围内的财产，未经实体审理，尚不足以认定。杜某某基于签有《房屋买卖协议》、交付了购房款、实际占有案涉房产、对未办理过户手续无过错等主张排除对案涉房屋的查封行为，属于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定的“对诉讼争议标的
摘要2：（续）财产”提出异议，对其提起的案外人执行异议之诉，人民法院应予受理并进行实体审理。
- 日期： 01-11 21:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2021)京民辖终205号
【裁判摘要】北京深蓝公司主张涉案十一份《产品购销合同》是基于《框架协议》约定产生的，合同性质、起诉标的相同，合并起诉符合法律规定。环球景行公司主张本案诉讼标的涉及十一个交易合同，属于不同法律关系，与《框架协议》无关，不应合并为一案受理。对此，本院认为，本案涉及的十一份《产品购销合同》，虽然系十一个相对独立的合同法律关系，但合同相对人均是北京深蓝公司和环球景行公司，诉讼主体具有相同性；合同内容均是围绕MGC-T8302多媒体网格通信机买卖所形成的权利义务关系，诉讼客体具有关联性；针对该十一份合同，北京深蓝公司均要求环球景行公司履行价款支付义务并承担违约责任，诉讼请求类似，诉请性质具有一致性。因此，本案北京深蓝公司将该十一份合同一并起诉，一审法院受理后进行合并审理，属于诉讼客体的合并，因双方均无共同诉讼人，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款关于诉讼主体合并审理必须经当事人同意的规定情形，且我国法律并无诉讼客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。因此，北京深蓝公司一并起诉，一审法院一并受理并无不当。且原、被告在同一诉讼程序中，对同一种类的几个独立的诉讼标的进行合并审理，既便于当事人诉讼，节省双方当事人诉讼成本，又便于人民法院查明案件事实，避免同诉不同判，维护法院裁判结果的统一性，也提高司法效率，节省司法资源，符合民事诉讼法设立诉的合并制度的原则和目的。至于涉案十一份《产品购销合同》与《框架协议》之间的关系以及货款结算情况，北京深蓝公司提出涉案十一份《产品购销合同》系基于同一《框架协议》签订，双方在《框架协议》中明确约定以框架协议为基础，签订购销合同，且合同履行过程中，双方货款滚动支付的主张，并提供了双方工作人员就《框架协议》《产品购销合同》签订、履行情况的微信沟通记录的《公证书》，环球景行公司就涉案十一份《产品购销合同》一并提出的《解除合同通知书》以及北京深蓝公司对此作出的《回复函》，北京深蓝公司就涉案十一份《产品购销合同》的总计欠付的货款及违约金向环球景行公司发出的《催款函》等初步证据予以证明，环球景行公司虽予以否认前述主张，但并未向法院提供任何证据予以证明。故环球景行公司关于本案涉及十一个合同，属于不同法律关系，与《框架协议》无关，不应合并为一案受理的理由，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 01-17 16:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再245号
【裁判摘要】公司法定代表人以个人名义申请再审，其对原审判决工程承担的权利义务的判项内容并无诉的利益——金××既是本案一审被告之一，又是一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人，其以个人名义向本院申请再审，应理解为其系以一审被告金××的身份申请再审。因此，金××仅能就原审判决关于其自身权利义务的判项部分申请再审。但金××所提出的再审请求，既有基于自身权利义务所提的请求，又有基于一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人的身份所提的再审请求。即使金××系中恒香港公司代表人、中恒江苏公司的法定代表人，仍不能以其个人名义主张有关中恒香港公司、中恒江苏公司的诉讼权利。也就是说，原审判决有关中恒香港公司、中恒江苏公司权利义务的判项内容，对于金××而言，并无诉的利益。金××审请求驳回被申请人上述一审诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【摘要】无约定股东无需就公司转让其所持股权承担违约责任——从案件基本事实看，2016年8月26日，本案各方当事人等六方主体签订案涉《股权转让协议》，约定通过债权转股权的方式来偿还因先前的购销合同关系欠付物资公司的债务。根据该协议，中恒香港公司有义务按约将其持有的中恒江苏公司40％股权变更登记至国投公司名下；如果中恒香港公司违反协议约定，应向守约方承担相应的违约责任。上述事实表明，应向国投公司履行股权转让以及股权工商变更登记义务的合同主体为中恒香港公司。就金××而言，本案诉讼程序中其虽为中恒香港公司的唯一股东，但在本案《股权转让协议》中并未约定关于其变更中恒江苏公司40%股权的具体合同义务以及相应违约责任。现物资公司、国投公司起诉请求金××履行上述股权工商变更登记义务以及承担因未及时完成股权工商变更登记的违约责任，缺乏合同与法律依据，因此，难以认定金××在中恒江苏公司40%股权的变更登记中存在违约行为。一、二审判决判令金正龙就此承担违约责任向被申请人支付违约金属于认定事实不清、适用法律错误，本院依法予以纠正。
【解读１】物资公司、国投公司诉讼请求：判令中恒香港公司、金××支付物资公司因迟延办理股权变更登记手续产生的未经１２４０８８０９元。一审判决：中恒香港公司、金××向物资公司支付违约金。二审判决：维持原判。再审判决：改判驳回请求金××承担违约金的诉讼请求。
【解读２】同济公司(甲方)、金正龙(乙方)、物资公司(丙方)、国投公司(丁方)、中恒江苏公司(戊方)、中恒香港公司(己方)
【解读３】关于违约责任，协议约定：．．．．．．如己方未能在本协议规定的时间内协助丁方办理完毕本合同项下全部股权的工商变更手续的，每逾期一日，己方应支付丙方股权转让款(主债权)万分之五的违约金，逾期30日以上，丙方有权单方解除本协议，甲、乙方除应继续偿还丙方的全部主债权款项外，己方还应向丙方支付本协议股权转让标的金额百分之五的违约金……甲方、乙方、己方违反本协议过渡期安排的，甲方、乙方、己方应向丙方支付本协议标的金额百分之五的违约金等内容。
- 日期： 02-21 10:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再341号
【裁判摘要１】凯瑞公司向一审法院起诉请求：1.圣凯诺公司将改制分配所得的资金9045395元划转给凯瑞公司；2.圣凯诺公司承担逾期付款利息暂计11511638元（其中17045395元，按年息24%计算，从2014年4月1日至2016年1月23日，计7419650元；9045395元，按年息24%计算，从2016年1月24日起至起诉之日止，计4091988元)；3.圣凯诺公司清偿代为垫付的货款及诉讼费50万元；4.圣凯诺公司移交固井设备立罐6个、地罐2个；5.挂名股东杨成完全退出凯瑞公司；6.圣凯诺公司负担本案全部诉讼费用。
【裁判摘要２】一审法院判决：1.圣凯诺公司在判决生效后十日内，支付凯瑞公司9045395元及其利息(利息从2014年4月1日至2016年1月23日，按本金17045395元计算；从2016年1月24日起至付清之日止，按本金9045395元计算。利率按中国人民银行同期贷款利率执行)；2.驳回凯瑞公司的其他诉讼请求。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判摘要３】再审判决：一、撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民终808号民事判决及陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08民初99号民事判决；二、定边县圣凯诺油井技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付定边县凯瑞实业有限责任公司300万元及利息（利息以300万元为基数，自2016年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回定边县凯瑞实业有限责任公司的其他诉讼请求。
【解读】再审判决根据违约行为时间分别计算利息：（１）在2019年8月19日之前按照同期同类贷款利率计算；（２）在2019年8月19日之后按照贷款市场报价利率计算。
摘要2：【摘要1】一审法院认为：……关于凯瑞公司提出其代圣凯诺公司支付货款及诉讼费50万元的请求，因该事实与本案不属同一法律关系，应另案主张。关于凯瑞公司要求圣凯诺公司移交固井设备立罐6个、地罐2个的请求，因圣凯诺公司否认该设备分给凯瑞公司，且凯瑞公司所举证据亦不能证明其主张，不予支持。关于凯瑞公司要求圣凯诺公司将其委派于凯瑞公司中的挂名股东杨×完全退出凯瑞公司的请求，因其涉及案外人权利义务，不属人民法院调整范围，不予支持。
【摘要2】（１）一审判决：案件受理费145509元，由圣凯诺公司负担140000元，凯瑞公司负担5509元。二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费145509元，由圣凯诺公司负担72754.5元，凯瑞公司负担72754.5元。二审案件受理费71817元，由圣凯诺公司负担。（２）圣凯诺公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市中级人民法院作出的(2018)陕08民初99号民事判决，改判圣凯诺公司向凯瑞公司支付300万元。2、本案一审、二审受理费用由凯瑞公司承担。事实和理由：……三、一审法院对案件受理费的负担所作出的决定明显不合理。（３）二审认为：对于圣凯诺公司上诉提出的一审判决案件受理费分担明显不合理的问题，经查，凯瑞公司向一审法院提出的诉讼请求金额为2100万元，并据此预交案件受理费145509元。一审判决支持凯瑞公司诉讼请求金额1000余万元，而决定由圣凯诺公司负担140000元，凯瑞公司负担5509元不符合法律规定，予以纠正。
【摘要3】《承诺书》载明：原圣凯诺公司应付凯瑞公司款项17045395元，经双方协商并征得凯瑞公司主要大股东同意，经清算后应付凯瑞公司1100万元，分两次付清，2016年1月25日前付800万元，下欠300万元于2016年3月25日前付清，圣凯诺公司负责配合凯瑞公司变更原注册股东不再享有股东权利和义务，如凯瑞公司股东提出反悔，凯瑞公司将退回上述款项等内容。当日圣凯诺公司用银行承兑汇票付凯瑞公司800万元，其余内容未履行。 再审认为，．．．．．．一、二审判决认为《承诺书》系附条件约定，圣凯诺公司在2016年3月25日前未付清全部款项，未将股东杨×退出凯瑞公司，故所附条件未成就，《承诺书》未生效的理由系认定事实缺乏证据证明，应予纠正。圣凯诺公司仍应依据《承诺书》的约定继续支付剩余300万元。
- 日期： 04-13 13:58
- 作者：陈其象律师
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最高院土家人案
摘要1：湖南省土家人酒业有限公司（原湖南省土家人工贸有限公司）与湖南土家人集团工贸有限公司（原湖南湘西自治州土家人事业有限责任公司）、湖南省正邦商标事务所确认商标申请权权属纠纷案
【案号】最高人民法院民事裁定书(2010)民监字第407号
【裁判摘要】当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法规定的条件，人民法院即应予以受理——当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。二审法院认为本案应由有关行政机关审查，法院不应进行审理的判决理由不当，应予纠正。根据湘西公司与酒业公司签订的“生产营销责任书”等证据，已获注册的第3006185号“土家人及图”商标应属于湘西公司所有，故本案即使认定商标注册申请转让无效，也不影响双方关于涉案申请注册的商标应归属于湘西公司的约定的效カ。二审法院从实体上驳回酒业公司诉讼请求适当，且考虑酒业公司已过申请再审法定期限和原审法院不予受理其再审申请的实际情况，本院对酒业公司申请再审的请求不予支持。
摘要2：湘西自治州土家人集团酒业有限公司与湖南省土家人酒业有限公司商标注册申请权纠纷上诉案
【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2005）湘高法民三终字第29号
【摘要１】原审法院认为，商标注册申请人或利害关系人在商标注册申请过程中因商标注册申请权权属发生纠纷而提起诉讼的，人民法院依法可以受理。……判决：一、申请号为3006185的“土家人及图”的商标注册申请权归原告湖南省土家人酒业有限公司所有。二、驳回原告湖南省土家人酒业有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费1000元，由被告湘西自治州土家人集团酒业有限公司负担667元，被告湖南省正邦商标事务所负担333元。
【摘要２】二审法院认为：本案当事人诉争的焦点是“土家人及图” 商标注册申请权权属问题。由于申请权是一种处分权，其权利存在的基础是所有权，因此，本案首先应明确“土家人及图”商标标识的所有权应归谁享有。本案中上诉人及被上诉人在一审、二审期间均未主张是该商标标识的权利人，也均未提交“土家人及图”商标标识由其制作和所有的证据。而在商标注册过程中，就同一公知领域的标识在同一类商品上的注册，谁都可以申请，只有对某一标识享有所有权的权利人才能排斥他人使用该标识申请注册商标。因此，被上诉人在没有证据证明其享有“土家人及图”商标标识所有权的情况下，主张该商标标识申请权权属归其所有没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。本案中谁是商标注册在先申请人，应由有关行政机关审查，原审法院进行审理不当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第26号民事判决。二、驳回湖南土家人酒业有限公司的诉讼请求。
【解读】酒业公司向请求确认“土家人及图”商标注册申请权归酒业公司所有；湘西公司赔偿其损失10000元；酒业公司支付律师代理费5000元、鉴定费300元、保证金3440元。
- 日期： 04-15 11:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2018年第7期（总第261期）第35-38页】
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2148号
【裁判摘要】公司解散的目的是维护小股东的合法权益，其实质在于公司存续对于小股东已经失去了意义，表现为小股东无法参与公司决策、管理、分享利润，甚至不能自由转让股份和退出公司。在穷尽各种救济手段的情况下，解散公司是唯一的选择。公司理应按照公司法良性运转，解散公司也是规范公司治理结构的有力举措。
摘要2：【摘要】有限责任公司系具有自主决策和行为能力的组织体，虽然公司会由于内部成员间的对抗而出现机制失灵、无法运转，公司决策和管理无法形成有效决议而陷入僵局，但是基于公司永久存续性的特征，国家公权力对于股东请求解散公司的主张必须秉持谨慎态度。当股东之间的冲突不能通过协商达成谅解，任何一方都不愿或无法退出公司时，为保护股东的合法权益，强制解散公司就成为唯一解决公司僵局的措施。因此，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”并且，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款规定了人民法院受理解散公司诉讼案件形式要件及判决是否解散公司实体审查标准的四种情形：1.公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难；2.股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；3.公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；4.经营管理发生其他严重困难的，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。在公司解散案件中，法律并未设置主张解散公司的股东需要行使某项权利作为请求人民法院解散公司的前置程序。一审、二审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款之规定，根据查明的案件事实，在多次调解未果的情况下，为充分保护公司股东合法权益，依法规范公司治理结构，促进市场经济健康发展，作出解散东北亚公司的判决，适用法律并无不当。
- 日期： 04-29 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书最高法民终1302号
【裁判摘要】涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理(2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条)。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。
摘要2：
- 日期： 06-22 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民辖终66号
【裁判摘要１】当事人在答辩期内未提出管辖权异议并应诉的，视为受诉法院有管辖权；后原告变更诉讼请求，根据管辖恒定原则，不影响受诉法院管辖权——关于本案是否应当依据管辖协议确定管辖法院的问题。案涉《污水处理项目转让协议》第4.2条和《股权转让协议》第13.2条均约定，因本协议产生的或与本协议相关的任何争议，如无法协商解决，则任何一方可将争议提交项目所在地有管辖权的法院诉讼。上述管辖协议的约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，该管辖协议合法有效。但是，华通公司和山青公司在提交答辩状期间均未提出管辖异议，参加了原审法院于答辩期届满后组织的证据交换程序，并对实体问题发表了陈述意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”根据上述规定，尽管本案当事人事先有管辖法院的约定，但原审法院基于华通公司和山青公司在诉讼程序中的应诉答辩行为，依法取得了对本案的管辖权。山青公司主张本案应当依照管辖协议确定管辖法院的上诉理由不能成立。．．．．．．其三，关于山青公司是否应对诉讼代理人的行为承担后果的问题。原审程序中，刘××１、孙××２律师持有加盖山青公司公章的授权委托书参加诉讼,其权限为特别授权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的规定，刘××１、孙××２作为山青公司诉讼代理人参加诉讼并陈述意见的行为合法，相应法律后果由山青公司承担。山青公司虽然其后又在诉讼过程中解除对上述诉讼代理人的委托，但诉讼代理人已经进行的诉讼行为仍然对山青公司有效。山青公司关于诉讼代理人非法代理的上诉理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】关于本案是否属于专属管辖情形的问题。本案是因履行股权及项目转让协议而产生的纠纷，案涉《污水处理项目转让协议》虽然涉及项目工程的竣工验收及产权移交等问题，但争议法律关系是股权以及项目权利义务的转让关系，而非因不动产的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷或建设工程施工合同纠纷，因此本案不属于不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。山青公司主张本案应适用专属管辖规定的上诉理由不能成立。
- 日期： 06-24 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市大兴区人民法院民事判决书(2019)京0115民初4963号
【裁判摘要１】兴广厦公司的第3项诉讼请求，要求万兴公司开具票面金额为500万元的人工费增值税专用发票，亦不具有强制可执行性，本院在本案中亦无法予以处理。双方可另行解决相关争议。
【裁判摘要２】兴广厦公司申请对工程质量进行鉴定，是否应予准许。本案中，涉案工程于2016年5月17日竣工验收，且验收合格，2016年5月18日交付使用。兴广厦公司申请质量鉴定事项中部分是一般质量保修问题，已过保修期，但其中部分申请事项属于工程的地基基础工程或主体结构质量问题，不受保修期限制，但鉴于本案因工程造价鉴定问题导致审理期限过长，已不宜在本案中进行工程质量鉴定，故本院对兴广厦公司要求对涉案工程质量进行鉴定的申请不予准许。双方针对涉案工程的地基基础或主体结构质量等工程质量问题存在的争议可另行解决。
摘要2：【案号】北京市第二中级人民法院民事裁定书(2021)京02民终10897号
【摘要】兴广厦公司在审理过程中主张万兴公司施工的涉案工程存在地基基础、主体结构等质量问题及重大安全隐患，故申请工程质量鉴定，因该项鉴定内容与兴广厦公司诉讼请求有必然关联，故原审法院对此应当予以查实；原审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论以未经质证的证据作为鉴定依据不妥，故原审法院能否以该工程造价鉴定作为鉴定结论使用应进一步查实。现为有效保护双方当事人合法权益，本院决定将本案发回一审法院重新审理。
- 日期： 06-25 12:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3092号
【裁判摘要】大唐公司与公司股东及相关关系人之间存在一系列资金往来情况，大唐公司进入破产重整程序后，破产管理人应当完整审核大唐公司与公司股东及相关关系人之间的资金往来过程，确定大唐公司各股东的出资是否到位、出资是否被抽逃或被他人非法占有等具体情况，进而确定相应的责任主体、责任性质及责任数额等，如必要其可自行委托专业机构对各股东的出资及是否存在抽逃出资等事实进行审计，无需向人民法院申请，故原审法院对其调取相应的证据以及进行审计申请未予准许并无不当。而根据大唐公司提供的现有证据，尚不足以证明各被申请人存在抽逃出资及共同抽逃出资的行为，原审据此驳回其诉讼请求的基本事实并不缺乏证据证明、适用法律亦无不当。
摘要2：【解读】一审原告：宣城市××××置业有限公司。诉讼代表人：刘××，宣城市××××置业有限公司管理人负责人。
- 日期： 06-27 05:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民辖终325号
【裁判摘要】损害公司利益责任纠纷应适用地域管辖一般规定而非公司纠纷特殊地域管辖规定——有关公司设立、确认股东资格、分配利润、公司解散等公司组织行为的诉讼，往往涉及与公司组织相关的多数利害关系人的多项法律关系变动，常出现就同一个公司的同一个组织法行为提起多个诉讼的情形。为避免案件管辖过于分散，影响司法效率或产生相同事实相异判决，民事诉讼法第二十六条就公司诉讼管辖作出特殊地域管辖规定。本案系公司以特定董事、股东损害公司利益为由提起诉讼，不符合公司组织诉讼的上述特征，应适用民事诉讼法地域管辖的一般规定而非特殊地域管辖规定，故被告之一西南水泥有限公司的住所地人民法院四川高院对本案有管辖权。
摘要2：
- 日期： 07-05 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终640号
【裁判摘要１】原审判决将本案案由确定为一般取回权纠纷。本院认为，该案由的法律依据为《中华人民共和国企业破产法》第三十八条。该条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据该条的规定，一般取回权的权利基础为物权，尤其是所有权。本案鹏程公司诉讼请求的依据是合同，其权利基础是合同债权，不属于物权，故本案不属于一般取回权纠纷。本案系因宏昌公司管理人对鹏程公司申报的债权不予确认引发的诉讼，鹏程公司提交的证据5即宏昌公司债权审查报告能证明上述事实，鹏程公司诉讼请求的核心仍然是确认其对宏昌公司的债权，故本案属于普通破产债权确认纠纷。
【裁判摘要２】《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第5条规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。根据该条的规定，一审法院有权在开庭后根据查明的法律关系性质变更案由，其行为并未违反法定程序，鹏程公司的主张没有法律依据。
【裁判摘要３】《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，
摘要2：（续）应属于宏昌公司的债务人财产。此外，认定案涉房屋属于宏昌公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋尚未变更登记至鹏程公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于宏昌公司，应为宏昌公司的债务人财产。由于鹏程公司依据上述合同享有请求交付15套房屋的债权不属于消费类购房债权，此类债权对于其他普通债权不具有优先性，在破产重整程序中鹏程公司不能对案涉15套房屋优先受偿，现鹏程公司请求确认其享有案涉合同的购房债权实质上是确认其购房债权相比其他普通债权具有优先性，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要４】根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，湖北省咸宁市中级人民法院受理罗小峰对宏昌公司破产重整申请后，宏昌公司即不得对鹏程公司进行个别清偿，现鹏程公司请求宏昌公司按合同约定向交付15套商品房的行为性质为请求个别清偿，该项诉请没有法律依据，本院不予支持。
【解读】鹏程公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认鹏程公司与宏昌公司签订的《协议书》及15份《商品房买卖合同》（合同编号分别为．．．．．．）合法有效，鹏程公司享有合同约定的购房债权。2.判令宏昌公司按上述合同约定条件交付鹏程公司15套房（××××××）。3.本案诉讼费用由宏昌公司、泰奥公司承担。
- 日期： 07-09 18:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2016)吉民终275号
【裁判摘要】所有权保留的出卖人已通过诉讼主张债权并获得法院生效判决支持阻却了与取回权的利害关系其不得再行使取回权——沈阳锅炉公司与润森公司在《工业品买卖合同》中约定内容符合法律规定，合同真实有效，沈阳锅炉公司享有该合同中约定的各项权利，其中当然包括追索货款的权利和所有权保留的权利，且两项权利并行不悖，并不冲突，沈阳锅炉公司向润森公司主张货款并不能导致其合同中约定的所有权保留条款的失效。然而，合同权利的并存并不并不必然得出权利人可以同时主张行使多项权利的结论。本案中，沈阳锅炉公司当然可以基于合同要求润森公司给付货款或者基于所有权要求返还原物，但显然其不能同时向润森公司主张该两项权利。诚如沈阳锅炉公司上诉所言，人民法院的判决是对事实的一种确认并赋予强制执行力。（2014）延林中民初字第4号民事判决书已经确认了沈阳锅炉公司向润森公司主张债权的事实，并赋予了沈阳锅炉公司向人民法院申请通过强制执行实现该债权的依据。自该判决生效时起，沈阳锅炉公司向润森公司主张债权的行为即处于持续状态，在此期间内，沈阳锅炉公司当然不能再主张返还原物。此系沈阳锅炉公司诉讼权利行使选择所导致之结果，而与合同条款的效力无关。综上，沈阳锅炉公司已通过诉讼向润森公司主张了债权，并获得了人民法院生效判决的支持，该行为亦同时阻却了沈阳锅炉公司与其所主张的行使取回权的利害关系，因此，沈阳锅炉公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项之规定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项、第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：一、撤销吉林省延边林区中级法院（2015）延林中民初字第5号民事判决； 二、驳回一审原告沈阳锅炉制造有限公司的起诉。
摘要2：
- 日期： 07-14 22:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民终968号
【裁判摘要】（１）个别债权人代表全体债权人追缴出资，应当通知债务人作为第三人参加诉讼；（２）本案属于有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起——本案系上诉人因中收农机公司破产管理人怠于行使管理人义务，未按照中收农机公司债权人委员会意见向中收农机公司发起人主张追缴出资，而自行提起的诉讼。依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第二十三条第三款“管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理”之规定，人民法院应受理本案。但是，人民法院受理本案的前提条件应该是，上诉人系代表全体债权人提起诉讼，并且是将清偿或返还的财产归入债务人中收农机公司。因此，债务人中收农机公司作为本案诉讼的受益人，与本案的处理结果具有利害关系，人民法院应当通知其作为本案第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第七项，管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”之规定，中收农机公司破产管理人应作为中收农机公司诉讼代表人参加诉讼。中收农机公司虽非本案众合公司、新联公司起诉的被告之一，但中收农机公司应依法作为第三人参加本案诉讼，故依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”之规定，本案属于有关债务人中收农机公司的诉讼，应由受理中收农机公司破产申请的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院管辖。众合公司、新联公司向一审法院起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，一审法院裁定对其起诉不予受理，并无不当。
摘要2：乌鲁木齐市中级人民法院已于2011年4月20日受理了中收农机股份有限公司破产申请案
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书(2017)新民初73号
【摘要】个别债权人代表全体债权人追缴出资案件应由受理破产申请法院管辖，当事人坚持向其他更高级别法院起诉的不予受理——本案系起诉人因中收农机股份有限公司破产管理人怠于行使管理人义务，以中国收获机械总公司、乌鲁木齐国有资产经营有限公司未履行足额缴纳其对中收农机股份有限公司的出资义务为由而提起的追收未缴出资纠纷，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第四十七条第一款的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖。因乌鲁木齐市中级人民法院已于2011年4月20日受理了中收农机股份有限公司破产申请一案，故本案应由受理破产申请的人民法院即乌鲁木齐市中级人民法院管辖。经本院多次释明，新疆众和股份有限公司、新疆新联热力有限责任公司仍坚持向本院起诉，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，关于起诉条件的规定，本院不予受理。
- 日期： 07-14 22:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2016)粤民辖终375号
【裁判摘要】公司进入破产程序后有关股东知情权诉讼应由受理破产申请的法院管辖——根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条关于“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定，有关广大电缆公司的民事诉讼，只能向受理破产申请的原审法院提起，因此，原审法院对本案享有管辖权。．．．．．．《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二十二条是对公司诉讼地域管辖的规定。本案原告广大电缆公司已由原审法院裁定宣告破产，故本案应优先适用《中华人民共和国企业破产法》中关于人民法院受理破产申请后，有关破产企业的民事诉讼管辖的特别规定。中润泰兴公司上诉提出原审裁定适用法律错误，请求将本案移送佛山市南海区人民法院管辖的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-19 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：案例一 国有独资企业设立的全资子公司应当适用一人公司的有关规定——丁公司与甲公司及其全资子公司等买卖合同纠纷案；案例二 在公司经强制执行，不能清偿债务已具备破产原因，但未申请破产时，股东的出资义务应加速到期——张某与陈某、冯某股东损害公司债权人利益责任纠纷案；案例三 出资不实的股东不能以其对公司的债权抵销出资义务——丙公司与严某甲、严某乙股东损害公司债权人利益责任纠纷案；案例四 董事辞职虽致公司董事低于法定人数，但在公司不正常经营情况下，辞职发生法律效力——单某与甲公司请求变更公司登记纠纷；案例五 未征得全体股东一致同意作出的不同比减资决议不成立——夏某乙与丙公司、狄某等请求变更公司登记纠纷案；案例六 股东因抽逃出资被股东会决议除名的，在该除名决议未被否定效力前，不具有提起知情权诉讼的资格——汪某与甲公司股东知情权纠纷案；案例七 即使公司进入强制清算程序，股东在竭尽内部救济程序后，仍有权提起代表诉讼——徐某甲与徐某乙等租赁合同纠纷案；案例八 未实际参与经营且无实质性关联的挂名股东，在公司运转陷入僵局时，有权申请涤除其法定代表人身份——徐某与甲公司请求变更公司登记纠纷案；案例九 即使一人有限公司的股东为名义股东，也不当然免除其作为一人股东财产独立的举证责任——姚某与甲公司、赵某、丁某等买卖合同纠纷案；案例十 认缴制下不当减资，满足股东出资加速到期条件时，减资股东应在减资前的范围内承担补充清偿责任——甲公司与薛某股东损害公司债权人利益责任纠纷案
摘要2：
- 日期： 10-07 16:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】一、关于公司法修改后公司诉讼案件的审理问题；二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题；三、关于票据纠纷案件的审理问题；四、关于保险合同纠纷案件的审理问题；五、关于企业破产案件的受理审理问题；六、关于银行卡纠纷案件的审理问题；七、关于保理合同纠纷案件的审理问题；八、关于保兑仓纠纷案件的审理问题；九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题；十、关于商事审判与刑事、行政诉讼等交叉的正当法律程序问题
摘要2：
- 日期： 12-03 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终505号
【裁判摘要】只有被保全财产属于诉讼争议标的以外的财产时才能提出案外人执行异议及执行异议之诉——本案争议焦点为隋××提出的请求是否符合案外人执行异议之诉的提起条件。．．．．．．对于案外人在诉讼财产保全阶段对被保全财产提出的异议，应依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定”的规定进行审查。根据该条规定，案外人对人民法院作出的保全裁定或者保全裁定实施过程中的行为不服的，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的前提条件为被保全的财产属于“诉讼争议标的以外的财产”。天津市高级人民法院依法查封宏业达公司名下包括鼎盛大厦1-924、1-925、1-926号三套房屋在内的财产，属于冀××与宏业达公司诉讼争议标的范围内的财产。另外，隋××虽已经向宏业达公司交付了鼎盛大厦1-924、1-925、1-926号三套房屋的房款，但一直未办理登记过户，天津市河北区人民法院（2015）北民初字第1324号生效判决虽然认定隋××与宏业达公司签订的鼎盛大厦1-924、1-925、1-926号三套房屋的《天津市宏业达物业发展有限公司房屋订购协议》合法有效，但并未支持隋××要求宏业达公司为其办理过户手续的诉讼请求。隋××不是鼎盛大厦1-924、1-925、1-926号三套房屋的物权所有人。因此，天津市高级人民法院依冀××的申请依法对鼎盛大厦1-924、1-925、1-926号三套房屋采取诉讼财产保全措施并无不当。隋××提出的请求不符合案外人执行异议之诉的提起条件，天津市高级人民法院裁定驳回其起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-16 07:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】诉讼投资协议无效——一、《诉讼投资合作协议》的交易模式具有指向新兴的非实体经济领域的金融属性，应当审慎认定其效力……此交易模式将资本投向非实体经济的诉讼领域，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，司法不应当持倡导与鼓励的立场。……综上，法院对此类合同效力作出评价时，应当充分考虑诉讼投资不同于普通商业交易的金融属性，以及投资对象系非属实体经济的诉讼案件的特殊性，且在我国尚属新兴投资活动等因素，秉持审慎的态度，对交易内容、合同条款等不仅要做事实判断，更应当进行价值判断，从而认定合同效力。二、《诉讼投资合作协议》的内容有损公共秩序......（一）《诉讼投资合作协议》中诉讼投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离设置，妨害诉讼代理制度基本原则的实现与保障（二）《诉讼投资合作协议》过度控制B公司诉讼行为，侵害B公司的诉讼自由......综上，《诉讼投资合作协议》损害了B公司的诉讼行为决策权、自由选择委托诉讼代理人的权利，相关约定使得与当事人B公司利益并不完全契合的案外人A公司，从本应归属于当事人的诉讼权利范围内，获得了可以实质控制诉讼进程的权利，本院据此认定该些约定构成对诉讼的过度控制，与民事诉讼法规定的保障当事人自由行使诉讼权利的原则背道而驰。（三）《诉讼投资合作协议》设置保密条款，信息不披露，危害诉讼秩序……综上，本案所涉诉讼投资信息没有进行披露，会对诉讼秩序产生多方面的不利影响。一审法院关于案涉诉讼投资模式可能导致诉讼的透明度受损、妨害诉讼秩序的观点，本院予以认同。A公司上诉称其不会影响诉讼秩序的观点，本院不予采信。三、《诉讼投资合作协议》所约定的交易模式有违善良风俗|首先，有违司法活动服务社会公众利益的公共属性。其次，有违和谐、友善的核心价值。……综上，公序良俗是判断合同效力的法定事由，即便是真实的意思表示、自由订立的合同仍应受到公序良俗的规范与制约。如前所述，《诉讼投资合作协议》交易模式的目的、主要条款的内容不仅有损公共秩序，还有违善良风俗，其合同效力应当被认定为无效。故本院对A公司关于法律未对诉讼投资明确予以禁止，《诉讼投资合作协议》因反映缔约各方真实意思表示而应认定有效的意见不予认可。一审法院认为《诉讼投资合作协议》有悖于公序良俗，应为无效的观点，当属正确，本院予以认可。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】不能向合同以外第三人开具发票｜建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定应认定无效——广宇幕墙公司基于合同约定，要求王××提供由建筑材料销售商开具的抬头为广宇幕墙公司的建筑材料增值税专票给自己。首先，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。其次，据广宇幕墙公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王××，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王××，而非广宇幕墙公司。第三，广宇幕墙公司因明知王××无开票资格，与王××约定由第三方向广宇幕墙公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。第四，发票应当如实开具，即便要求王××提供或开具材料费发票，开票金额应当按照案涉工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。综上，广宇幕墙公司的诉讼请求没有法律依据，本院依法予以驳回。
摘要2：江苏法院审判监督十大案例八：建设工程承包合同中的“替代开票”条款违反发票管理办法规定，应认定无效
一、基本案情
2011年6月10日，江苏某幕墙工程有限公司（以下简称幕墙公司）将A公司厂房土建工程转包给王某，约定王某领取工程款时应提供承包总价70%的材料费发票。2012年9月2日，幕墙公司将B公司生产车间土建工程分包给王某，约定王某领取工程款时应提供不低于总工程款60%的材料费发票。上述两个工程的承包方式均为包工包料。后双方因工程款支付发生纠纷，幕墙公司起诉王某，要求其提供合同约定的材料费发票。
二、裁判结果
一审法院根据双方合同约定，判决支持幕墙公司诉讼请求。因判决主文未明确材料费发票的开票主体和开票对象，导致案件执行陷入僵局。经该院审判委员会讨论决定，裁定再审。再审过程中，幕墙公司明确诉讼请求，要求王某提供由建筑材料销售商开具的抬头为幕墙公司的建筑材料增值税专票。法院再审认为，幕墙公司因明知王某无开票资质，与王某约定由第三方向幕墙公司开具材料费发票，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定，上述“替代开票”条款无效，改判驳回幕墙公司的诉讼请求。
三、典型意义
在建筑行业中，普遍存在违法分包、转包情形，有时施工人还将建设工程分包给个人施工。因个人无开票资质，双方遂约定“替代开票”条款。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理法的强制性规定，当属无效。本案再审判决坚持“实事求是，有错必纠”，不仅为此类案件审理提供指导，更对案件背后的“行业潜规则”给予否定性评价，避免“替代开票”条款成为违法分包、转包的“挡箭牌”，为规制建筑行业违法分包、私下约定“替代开票”之乱象，统一相关案件裁判尺度发挥了积极作用。
- 日期： 04-14 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】特殊地域管辖可以适用协议管辖｜（１）公司诉讼的管辖属于特殊地域管辖；（２）根据民事诉讼法第３４条的规定，除级别管辖或者专属管辖不能以协议方式约定外，属于特殊地域管辖的纠纷并不排斥协议管辖——民事诉讼法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。具体到本案，首先，各方当事人因案涉《协议书》的履行问题引发本案纠纷，属于民事诉讼法第三十四规定的可以协议约定管辖法院的合同或者其他财产权益纠纷。其次，本案纠纷不属于民事诉讼法第二十六条规定的公司诉讼。即使如峰峰集团公司所称，本案系公司诉讼。公司诉讼的管辖属于特殊地域管辖，根据民事诉讼法第三十四条的规定，除级别管辖或者专属管辖不能以协议方式约定外，属于特殊地域管辖的纠纷并不排斥协议管辖。因此，在案涉《协议书》已协议约定管辖法院的情况下，峰峰集团公司关于本案应适用民事诉讼法第二十六条规定的主张不能成立。最后，峰峰集团公司主张案涉《协议书》实质上是以股权转让的方式转让矿业权，交易的核心资产是煤矿这一不动产，应当适用民事诉讼法第三十三条和第三十四条关于专属管辖的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”。本案纠纷属于煤矿企业的股权转让合同纠纷，不涉及矿业权和矿区企业的确权问题，故峰峰集团公司的该项主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-31 10:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判观点】
1.销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。上述两个要件相互联系。如果该销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。
2.在专利侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据的基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，确定公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。
摘要2：【裁判摘要】公司为员工出具授权委托书但未提供合法劳动关系证明该员工不能作为诉讼代理人参加诉讼——根据《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第八十八条第一款第四项的规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料”。本案二审期间，全高达公司向本院提交《民事授权委托书》，委托伍××为其公司诉讼代理人，并在该《民事授权委托书》中注明伍××系其公司的技术顾问。但伍××并未提交其与全高达公司具有合法劳动人事关系的证明材料，亦未提供其系公司技术顾问的相应证据，故依法不能作为全高达公司的诉讼代理人参加本案二审诉讼。
- 日期： 06-12 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案罗某、罗××因本次交通事故造成损伤后分别在江西省××市第二人民医院住院治疗88天和31天。人寿财保抚州公司对罗某、罗××的住院天数持有异议，提出两人存在挂床现象。罗某、罗××住院治疗的合理天数涉及专门性问题，超出了法官专业知识范围而必须进行专业性的鉴定以查明有关事实真相。一、二审法院仅凭合议庭对证据的理解来确定专门性问题欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案人寿财保抚州公司诉讼中对罗某、罗××的住院天数提出了异议，该举证责任应在人寿财保抚州公司。基于异议内容系专门性问题，法院应该向人寿财保抚州公司释明，是否就该异议内容申请鉴定机构鉴定。但一、二审法院均未向保险公司做出释明工作欠妥。现人寿财保抚州公司在再审审理过程中向法院申请对罗某、罗××的住院天数合理性进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由再定发回重审。鉴定所涉专门性问题系一审法院未审理的内容，依据上述规定，本案应发回一审法院重审。
摘要2：
- 日期： 09-17 21:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原则上出票人系最终票据义务承担者，案件处理结果与出票人具有法律上利害关系，应当追加出票人为第三人——本案案由为票据追索权纠纷。案涉票据的出票人、承兑人为青岛金湾置业有限公司，该公司为恒大集团有限公司的关联公司。诉讼过程中，济南泉沐装饰有限公司向本院提出管辖权异议，并申请追加出票人青岛金湾置业有限公司作为第三人参加诉讼，本院依法予以追加。《中华人民共和民事诉讼法》第三十七条第一款规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。根据相关规定，为保障恒大集团有限公司及其关联企业案件的妥善解决，本案移送广州市中级人民法院处理为宜。
摘要2：
- 日期： 12-05 10:23
- 作者：陈其象律师
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罚金
违约金
摘要1：【裁判摘要】法院以当事人未主张的违约理由裁判另一方当事人违约并承担违约金，超出了当事人的诉讼请求——原审判决是否超出了恒诚公司的诉讼请求｜超出诉讼请求是指判决对当事人未提出的诉讼请求或者超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。判决是否超出诉讼请求应结合当事人的诉讼请求和判决的判项内容加以认定。本案中，恒诚公司以延迟供暖为由请求贝莱特公司支付罚金330万元，而原审判决以贝莱特公司擅自改变合同约定，致使合同约定的目的难以实现为由，判令贝莱特公司承担1687500元违约金。虽然其与延迟供暖罚金同属违约责任的范畴，但恒诚公司并未以贝莱特公司擅自改变合同约定作为诉讼理由，亦未提出违约金的诉请，原审判决径行判决贝莱特公司擅自改变合同约定并进而承担1687500元违约金，超出了恒诚公司的诉请。．．．．．．．故原审判决以“擅自改变合同约定，致使合同约定的目的难以实现"为由判令贝莱特公司支付15%的违约金即1687500元，不仅超出了恒诚公司诉讼请求中主张违约责任的诉讼理由，并且对于认定贝莱特公司擅自改变合同约定的事实亦缺乏证据证明，本院予以纠正。
摘要2：【解读１】恒诚公司向一审法院起诉请求：1、贝莱特公司赔偿恒诚公司截止2011年4月已经产生的损失3078036元；2、贝莱特公司支付恒诚公司迟延供暖罚金330万元；3、贝莱特公司承担本案诉讼费用。
【解读２】一审判决：一、贝莱特公司于本判决生效之日起十日内支付恒诚公司违约金1687500元；二、贝莱特公司于本判决生效之日起十日内赔偿恒诚公司经济损失1998140.62元；三、驳回恒诚公司的其他诉讼请求。二审维持原判。
【解读３】再审判决：一、撤销山西省高级人民法院（2016）晋民终182号民事判决；二、撤销山西省太原市中级人民法院（2011）并民初字第160号民事判决第一项、第三项；三、维持山西省太原市中级人民法院（2011）并民初字第160号民事判决第二项；四、驳回山西××××有限公司的其他诉讼请求。
- 日期： 03-07 20:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】富邦公司在（2015）浙甬商初字第19号案中申请诉讼保全，客观上造成了文盛公司的5600万元执行款在三年多的时间里不能领取，2000万元现金存入宁波中院账户时间接近两年，故要确定富邦公司是否需赔偿文盛公司因富邦公司诉讼保全产生的损失，涉及以下几个问题：首先，富邦公司提起（2015）浙甬商初字第19号案诉讼并申请财产保全是否具有合理性。．．．．．．因此，富邦公司提起（2015）浙甬商初字第19号案诉讼并要求文盛公司等承担赔偿的依据，均与法院生效判决、裁定认定的事实和裁判结果相悖。．．．．．．综上，富邦公司在明显缺乏胜诉基础的情况下，滥用诉讼权利，在（2015）浙甬商初字第19号案中申请诉讼保全，显然具有过错，有违诚信和善意。诉讼保全制度的目的在于保障法院生效判决的顺利执行，保护胜诉当事人的合法权益，但不能沦为滥用诉讼技巧，恶意对抗法院强制执行的工具。因此，文盛公司提出的富邦公司申请诉讼保全存在过错的上诉理由成立，予以支持。其次，富邦公司的申请保全行为与文盛公司的损失之间是否具有因果关系。．．．．．．因此，富邦公司提出的其申请保全行为与文盛公司的损失之间不具有因果关系的上诉理由与事实不符，不予支持；文盛公司提出的富邦公司的申请保全行为与其损失之间具有因果关系的上诉理由成立，予以支持。第三，文盛公司的损失范围。．．．．．．综上，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，富邦公司在明显缺乏胜诉基础和可能的情况下，在（2015）浙甬商初字第19号案中错误申请诉讼保全，应当赔偿文盛公司因此遭受的损失。
摘要2：
- 日期： 04-27 07:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于天龙公司与军事医学研究院之间是否就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系问题。二审法院综合考虑案涉《建设工程施工合同》由中铁建工公司与军事医学研究院签订，天龙公司并非合同当事人，案涉工程虽由天龙公司实际施工，但在案涉《建设工程施工合同》现实存在、各方履行行为均以该合同作为依据的前提下，天龙公司也未能提供证据证明其曾以自己名义与军事医学研究院就订立、履行案涉工程施工合同进行磋商等，对天龙公司关于其与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的主张未予支持，并无不当。．．．．．．中铁建工公司虽在诉讼中同意天龙公司诉讼请求，认可天龙公司为案涉工程的真实承包人，但此对军事医学研究院不能产生法律约束力。
【裁判摘要２】关于本案人民法院应否受理问题。案涉军事医学研究院与中铁建工公司订立的《建设工程施工合同》约定，双方发生争议时提交北京仲裁委员会仲裁。天龙公司与中铁建工公司之间签订的合作合同也约定了类似的仲裁条款。二审法院综合考虑本案天龙公司系挂靠中铁建工公司施工，天龙公司与军事医学研究院之间并无直接的权利义务关系，在告知天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以中铁建工公司名义依据《建设工程施工合同》向军事医学研究院主张权利，如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以依据其与中铁建工公司之间的合作合同向中铁建工公司主张权利的同时，认定本案不属于人民法院受理范围，裁定驳回天龙公司的起诉，并无不妥。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2020)京民终94号
【摘要】至此，本院的裁定理由已经充分阐明，但为消除所谓“如果本案不予实体处理，则天龙公司完全丧失救济渠道”的疑虑，现赘述如下：依据双方《合作合同》，天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以后者名义依据《施工合同》向军事医学研究院主张权利（包括提请仲裁）；如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以追究其违约责任（包括赔偿损失等）；当然，双方由此产生的纠纷也只应依约通过仲裁方式解决。