- 日期： 01-01 07:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】双方签订的《协议》未能形成真实的商品房买卖意思表示，不具备商品房买卖合同的核心条款，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的要件——而案涉《协议》不属于规范的商品房销售合同，亦没有经过规范的合同备案、网签以及预登记等手续，其外观要件上不符合常规的商品房买卖合同形式要件，可从《协议》是否构成实质合法有效的商品房买卖合同进行审查。首先，从形式要件看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；(九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，买受人乔××与华耀公司签订的《协议》第3条约定，甲方（华耀公司）在收到乙方（乔××）总房款之日自2012年10月7日至2018年10月7日至6年满如数返还乙方所付总房款。该约定明显有异于商品房买卖合同的一般条款。同时，该《协议》还缺少关于商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等事项，而商品房买受人支付价款、出售方交付房产、继而将房屋过户至买受人名下，这是商品房买卖合同的基本合同目的，这些要件对于商品房买卖合同的成立来说至关重要，本案《协议》缺乏上述商品房买卖合同成立的基本要件。其次，从意思表示要件看，如前所述，案涉《协议》一方面约定一定期限内退回房款，另一方面没有关于房屋交付和过户登记事宜的约定，双方对于商品房买卖法律关系最基础的条件没有约定，或与一般商品房买卖法律关系约定不同，难以构成房屋买卖的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“实施下列行为之一，
摘要2：（续）符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；……"及《商品房销售管理办法》第四十二条：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款：（三）返本销售或者变相返本销售商品房的；……”的规定可以看出，利用“返本销售”模式吸收资金可能构成犯罪，至少也是行政机关应当采取处罚措施的违法行为。从房款交纳的方式上看，相关款项未打入监管账户，相关款项仅开具收据，未开具交纳房款发票等，种种均有异于普通的商品房买卖方式，从侧面印证双方之间不是一般意义上的商品房买卖法律关系。因此，本案中双方签订的《协议》未能形成真实的商品房买卖意思表示，不具备商品房买卖合同的核心条款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一项规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的要件，二审判决以此认定乔××就案涉房屋享有足以排除执行的实体权益，依据不足、适用法律不当。
- 日期： 01-01 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】房屋认购书不完全具备《商品房销售管理办法》第１６条规定的商品房买卖合同主要内容，不能认定当事人之间已经签订合法有效的书面买卖合同——关于《认购书》的性质，双方争议《认购书》可否认定为双方已签订了合法有效的商品房买卖合同。对此，从《认购书》的内容看，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽然何××举证证明已经支付全部购房款并入住使用了案涉房屋，阳光公司也予以认可。但本案是有关执行标的的执行异议之诉，《执行异议和复议规定》第二十九条旨在保护房屋消费者的物权期待权，赋予买房人物权期待权以排除执行的效力，但同时也要保护申请执行人的合法权益，对于条文中所设置的可以排除执行的条件应从严掌握。该条文第（一）项之所以将“在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同”作为排除执行的条件之一，是因为合同一方是房地产开发企业，相比一般民事主体有更严格的监管制度，更有利于保护买房人合法权益。原则上都签订有规范的商品房销售合同，以方便办理销售合同备案、网签或者预登记手续。本案中，仅依据《认购书》还无法办理销售合同备案、网签等手续，显然不是规范的商品房买卖合同，何××亦无法根据《认购书》办理所购商品房的产权过户手续。据此，一、二审法院认定《认购书》不符合“签订了合法有效的书面买卖合同”的条件，并无明显不妥。
摘要2：
- 日期： 03-01 10:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）认定“业主”不意味着认定为不动产所有权；（２）能够导致物权设立、变更、转让或者消灭的形成性调解书具有确权效力，确认性调解书不具有确权效力——第一，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主的目的是为了解决业主身份的认定问题，从而为业主生活共同体的稳定，乃至于业主自治的代表性和合理性奠定可操作的基础和前提。但根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，除非具有法定的情形，不动产物权的变动未经登记不发生效力，也即“可以认定为业主”并不等于承认其当然享有该专有部分的所有权。案涉的201号房、301号房至今未办理预售合同备案登记、预告登记或产权登记，不能据此认定张××为所有权人。第二，虽然六盘水中院(2014)黔六中民初字第7号民事调解书确认张××为201号房的业主，且该调解书已经发生法律效力，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条规定的“调解书”是指能够导致物权设立、变更、转让或者消灭的形成性调解书，而上述调解书属于确认性调解书，张××根据该调解书所享有的权益仅是可以据此向不动产登记部门申请案涉房屋的产权变更登记，在案涉房屋未办理预售合同备案登记、预告登记或产权登记的情况下，仍不能认定张××为案涉房屋的所有权人。且在该调解书生效之前，志诚实业公司已经查封了上述房屋，故原审判决将201号房、301号房纳入开发项目利润分配范围并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-26 07:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】办理了商品房买卖合同备案登记的买受人并非建设工程施工合同纠纷（包括建设工程价款优先受偿权）案件第三人——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，民事诉讼的第三人认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。据此规定，第三人撤销之诉是认为人民法院已经生效的裁判内容错误，损害未参加案件审理的第三人民事权益，第三人起诉请求撤销该生效裁判、以维护自己合法民事权益的诉讼程序。提起第三人撤销之诉的主体限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人，即对原案诉讼标的有独立请求权，或虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其存在法律上的利害关系。本案中，宝航公司诉请撤销的云南省临沧市中级人民法院（以下简称临沧中院）(2017)云09民初75号案件系爱华公司与盛尔希公司之间的建设工程施工合同纠纷，该案诉讼标的为建筑工程施工合同法律关系，双方争议的对象是应否给付工程款及工程款金额。该案判决主文第一项内容为判令盛尔希公司向爱华公司给付工程款及利息，第三项为判令爱华公司对双方《结算协议》附件一载明的140套房屋享有工程价款优先受偿权。宝航公司对(2017)云09民初75号案件的诉讼标的没有独立请求权，并非该案中有独立请求权的第三人；另一方面，(2017)云09民初75号判决未对宝航公司设定法律义务或责任，其与该案的处理结果没有法律上的利害关系，亦并非该案无独立请求权的第三人。此外，宝航公司称(2017)云09民初75号判决的执行损害其抵押权，对此本院认为，宝航公司主张的案涉38套房屋仅办理了商品房买卖合同备案登记，未办理抵押权登记，其关于对案涉房屋享有抵押权的主张不能成立。宝航公司债权的实现与(2017)云09民初75号判决执行结果存在事实上的关联，但这种事实上的关联不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“法律上的利害关系”，宝航公司应为对(2017)云09民初75号判决执行标的提出异议的案外人，其不具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格。
摘要2：【裁判摘要２】案外人对执行标的提出书面异议后对执行异议裁定不服应当申请再审，提起第三人撤销之诉不予受理——《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。据此规定，案外人认为原判决、裁定、调解书内容错误，损害其民事权益的，救济程序包括案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种途径。同时符合上述三种情形的，案外人可以行使选择权，但该选择权的行使受到一定限制，应符合民事诉讼法及上述司法解释的规定。按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序，不得分别主张适用不同程序。案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即使在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审。……宝航公司认为该判决损害其抵押权，在选择提出执行异议之后，又提起第三人撤销之诉。根据上述司法解释的规定，案外人启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书的内容损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。宝航公司在已经选择通过执行异议程序寻求救济的情况下，又提起本案第三人撤销之诉，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款的规定。
- 日期： 02-16 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）由于房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，以审查时房产的市场价值为基准更具客观性；（２）以法院查封案涉房产时的价格确定保全财产价值的主张不应支持——本案争议焦点是，唐山中院变更(2014)唐民初字第269-2号协助执行通知书所涉查封房产范围是否恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条的规定，保全限于保全申请人请求的范围，或者与本案有关的财产；人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施；对于可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施。本案属诉讼财产保全裁定的执行，查封、扣押、冻结被保全人财产的价值应以保全裁定载明的金额为限。根据已经查明的事实，依环宇公司的保全申请及变更申请，唐山中院先后作出(2014)唐民初字第269-2号、(2014)唐民初字第269-6号民事裁定，合计冻结中厦公司银行存款71000000元或查封其等值相应资产，并据此最终查封了中厦公司名下北河新区××号公寓148套房产、冻结了其银行存款195331.81元。对于查封的148套房产的价值，唐山中院向滦南县住建局调取了北河新区××号公寓房产买卖合同备案情况，2020年以来房产备案合同显示均价为每平方米5542.36元，唐山中院据此计算案涉148套房产的价值，并对超出71000000元保全范围的部分房产予以解除查封，并无不当。法律设定财产保全制度的目的在于保障日后作出的生效裁判能够得到顺利执行。本案从2014年首次采取保全措施至今，已经时隔多年，期间保全查封的房产经过了多次置换，查封的房产数量也发生了变化。由于房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，以审查时房产的市场价值为基准，更具客观性。以审查时的房产的市场价值为基准审查查封是否超标的额，不影响双方当事人在房地产市场价格发生明显变动时依法维护自身权益。未来房地产市场价值如出现明显下跌，环宇公司可以追加申请查封中厦公司财产。故环宇公司关于以法院查封案涉房产时的价格确定保全财产价值的主张，不应支持。
摘要2：
- 日期： 05-12 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】必须招标项目，未履行招投标程序签订的为办理备案手续需要、不作为项目合同履行和结算依据的备案合同系以虚假意思表示实施的民事法律行为应属无效——缤购城公司与丰太公司就案涉工程先后签订四份协议：2014年11月18日签订的《缤购城项目施工合同补充协议》、2015年11月4日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2015年11月5日签订的《施工合同补充协议书》、2016年1月5日签订的《缤购城项目施工合同补充协议(二)》。案涉工程是必须进行招投标的工程，依照2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，缤购城公司和丰太公司未履行招投标程序签订的《缤购城项目施工合同补充协议》《施工合同补充协议书》《缤购城项目施工合同补充协议(二)》无效。《湖北省建设工程施工合同》虽是招投标备案合同，但双方当事人在其后签订的《施工合同补充协议书》中约定，该《湖北省建设工程施工合同》仅作办理网上合同备案手续使用，不作为缤购城项目合同履行、竣工结算的依据。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，《湖北省建设工程施工合同》系缤购城公司与丰太公司虚假的意思表示，应认定无效。
摘要2：