- 日期： 05-12 14:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】中标合同改变计价方式约定无效——2013年3月18日，广汇公司的《投标报价书》载明：“西城天街建设项目一期建设工程（二标段）"“建筑面积54750.84㎡"“投标报价9470万元"。2013年3月25日，三榆公司、新百公司向广汇公司发出《中标通知书》载明：“西城天街项目一期建设工程二标段"“建筑面积约57253.6㎡"“中标价9470万元"。2013年3月、8月，三榆公司、新百公司先后与广汇公司签订了《建设工程施工合同》，且两份《建设工程施工合同》的内容一致。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书约定“合同价款1720元/㎡"，第三部分专用条款约定“本合同价款采用中标价方式确定"“采用固定价格合同"。2016年12月1日，广汇青海分公司向三榆公司提交的《工程竣工报告》亦载明“工程造价为9470万元"。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持"。一审法院结合上述《投标报价书》《中标通知书》《工程竣工报告》等证据，认定案涉工程合同价款为9470万元，适用法律正确。赵××关于应以案涉《建设工程施工合同》中约定的“合同价款1720元/㎡"计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-12 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效——《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”具体到本案中，根据一、二审查明的事实，在泰地公司对涉案建设工程项目招标之前，泰地公司已于鲁园公司签订标前合同，鲁园公司也已进场施工并完成了过半工程量，双方之间实际履行的系标前合同，且泰地公司、鲁园公司所签订的标前合同与中标合同在工程价款、建设工期、工程质量等方面均存在实质差异。二审据此认定中标合同虽在相关部门进行了备案，但并非双方当事人真实意思表示并不缺乏依据。而对于标前合同以及补充协议，作为被虚假意思表示所隐藏的民事法律行为，其效力需要根据相关法律规定进行判断。因涉案项目并非必须招投标的工程项目，泰地公司在一、二审中也未提供充分证据证明鲁园公司在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，结合泰地公司在一审法院组织质证时明确表示同意以标前合同以及补充协议作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，二审据此认定标前合同以及补充协议系双方当事人真实意思表示应为有效并不缺乏依据。
摘要2：
- 日期： 05-12 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】必须招标项目，未履行招投标程序签订的为办理备案手续需要、不作为项目合同履行和结算依据的备案合同系以虚假意思表示实施的民事法律行为应属无效——缤购城公司与丰太公司就案涉工程先后签订四份协议：2014年11月18日签订的《缤购城项目施工合同补充协议》、2015年11月4日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2015年11月5日签订的《施工合同补充协议书》、2016年1月5日签订的《缤购城项目施工合同补充协议(二)》。案涉工程是必须进行招投标的工程，依照2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，缤购城公司和丰太公司未履行招投标程序签订的《缤购城项目施工合同补充协议》《施工合同补充协议书》《缤购城项目施工合同补充协议(二)》无效。《湖北省建设工程施工合同》虽是招投标备案合同，但双方当事人在其后签订的《施工合同补充协议书》中约定，该《湖北省建设工程施工合同》仅作办理网上合同备案手续使用，不作为缤购城项目合同履行、竣工结算的依据。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，《湖北省建设工程施工合同》系缤购城公司与丰太公司虚假的意思表示，应认定无效。
摘要2：
- 日期： 05-13 06:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】因未进行招投标导致设计合同无效，价款参照设计合同约定——首先，虽4·6合同和5·3合同都属于无效合同，但人防设计院已完成相关设计工作、相关设计成果经由有关部门审核，远扬公司已实际使用该设计成果。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"远扬公司应当对人防设计院的设计成果进行折价补偿。其次，案涉合同无效系因项目因使用国家财政资金建设，但未进行招投标，非因人防设计院、红河分院的原因导致，人防设计院不应承担合同无效的责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"，人防设计院按照要求完成相关设计工作，应取得相应对价。第三，5·3合同可视作双方对4·6合同意思表示的变更，故远扬公司应按照5·3合同约定履行支付设计费的义务。5·3合同约定的前三笔款项的支付条件均已成立，故二审法院参照上述法律规定，判令远扬公司按照5·3合同的约定支付设计费，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-14 06:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不具有相应的设计单位资质的设计合同无效；（２）使用设计图纸完成的工程合格，设计人可请求参照设计合同约定支付设计费——天健厦门分公司因不具有相应的设计单位资质，一、二审判决认定该004号设计合同无效并无不当。汇众公司静海湾项目工程实际上由天健厦门分公司完成设计，除部分工程项目因土地使用权转让未使用天健厦门分公司完成的工程设计以外，其他工程项目均使用了天健厦门分公司所完成的工程设计，现工程项目已经竣工验收合格。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，生效判决认定天健厦门分公司参照该设计合同约定收取设计费用，具有事实和法律依据。另外，正如二审判决所言，本案004号设计合同虽然无效，但天健厦门分公司所完成的设计图纸作为智力成果已经交付汇众公司使用，脑力劳动已经凝结于智力成果中，汇众公司客观上已经不能返还。天健厦门分公司完成设计并交付使用的设计图纸，经审查合格，且使用该图纸的案涉工程部分已经竣工验收合格，说明该设计图纸具有价值，汇众公司应当对已经取得并使用的设计图纸价值折价补偿。故汇众公司以合同无效为由，要求天健厦门分公司返还设计费用的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-14 06:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）设计高尔夫球场的企业应当具备相应的资质；（２）与外国设计单位合作的国内设计单位缺乏资质不影响合同效力｜《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》属于部门规章，第４条规定系管理性规定而非效力性的强制性规定，违反该条规定并不影响合同的效力——《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建筑工程设计活动的管理暂行规定》的通知第四条规定：“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。"因此，高尔夫球场的设计属建设工程设计范畴，应当属于上述法律法规调整的范围，适用有关建筑法及相关行政法规、部门规章的一般性规定，即设计高尔夫球场的企业应当具备相应的资质。这从2007年3月29日由住建部（当时的建设部）制定的《工程设计资质标准》也能间接得到印证。本案中，银标新世纪公司一直没有提供其具备相应资质的相关证据，故其与西班牙设计公司一同与北部湾公司签订案涉合同违反了《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》第四条的规定。但是《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》属于部门规章，上述规定系管理性规定而非效力性的强制性规定，并不影响合同的效力。因此，原审判决关于北部湾公司提供的建筑法律及行政管理规定均不能证明适用于高尔夫球场项目设计的认定虽有瑕疵，但因案涉设计合同的内容系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规范，原审判决认定案涉合同有效，并不缺乏证据证明。原审判决北部湾公司应付设计费余款并承担相应的法律责任的裁判结果，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-14 13:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】竣工后才获得相应资质，合同效力不得补正——关于二审判决对案涉合同效力的认定是否存在错误的问题。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。根据二审判决查明的事实，有益公司取得的《建筑业企业资质证书》载明的承包资质范围注明，其承包单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。有益公司在签订案涉承包合同时，注册资本为50万元，该合同约定的总价为3200万元，未明确单项业务工程价款。在此情况下，二审判决认定有益公司超越资质签订的承包合同无效，并无不当。有益公司虽主张在本案诉讼过程中已经实现增资，根据《最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，不应认定合同无效，但该司法解释系针对工程竣工前取得相应资质等级的规定，本案不属于该解释规定情形范畴。且即使可以认定有益公司增加注册资本金的事实，亦没有证据证明其签订的承包合同中各单项施工工程价款均未超过500万元。故有益公司主张二审判决认定案涉承包合同无效错误的申请再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-14 14:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】属于《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的可以分包的劳务作业项目，接受分包的劳务作业承包人具备相应的资质，不存在违法分包但存在违反合同约定分包的行为——至于正大公司、威宇公司是否存在违法分包的问题，因正大公司分包给他人的工程，属于《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的可以分包的劳务作业项目，而且接受分包的劳务作业承包人均具备相应的资质，故正大公司不存在违法分包，威宇公司有关一审法院认定正大公司分包工程不属于主体工程错误的上诉理由不能成立。因正大公司与威宇公司签订的《建设工程承包合同书》明确约定了承包范围，正大公司主张威宇公司将其承包范围的东城国际门窗等工程分包给案外人，威宇公司并没有否认，故威宇公司存在违反合同约定分包的行为。因涉案两份合同均无效，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只是规定在合同无效的情况下，可以参照合同约定支付工程价款，并未规定合同其他条款也可以参照适用。故正大公司、威宇公司在涉案两份合同均无效的情况下，不存在如何承担违约责任的问题。正大公司有关威宇公司违反约定分包应承担违约责任的上诉理由不能成立。
摘要2：【解读】（１）最高人民法院于2018年3月27日作出（2017）最高法民申5216号民事裁定书；（２）2018年12月27日最高人民法院作出（2018）最高法民再433号民事判决，撤销湖北省汉江中级人民法院（2015）鄂汉江中民二初字第00014号民事判决和湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1601号民事判决第一项、第二项、第四项。
- 日期： 05-16 19:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】钻探工程施工人具有相应资质的钻探协议合法有效——本案为建设工程合同纠纷，原告提交了资质证书证明其具有施工资质，被告也确认原告具有相应资质，原告与被告签订的《泰禾红郡府一期、二期项目超前钻探工程协议书》《泰禾红郡府三期项目超前钻探工程协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。原告在签订合同后进行施工，被告在《竣工验收报告》中确认泰禾红郡府一期、二期、三期工程均已竣工验收合格。
摘要2：
- 日期： 05-16 20:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】合同约定使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，按照钻孔以固定单价支付报酬，该合同内容不属于建设工程范围，不符合建设工程勘察合同的法律特征，应认定为承揽合同——关于《2012年地质勘查钻探工程合同》的性质及效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十四条规定：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款”。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，西凯公司与段××、卢××签订的《2012年地质勘查钻探工程合同》约定段××、卢××按照《岩心钻探规程》《固体矿产岩心钻探钻孔质量考评标准》的要求，使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，西凯公司按照钻孔以固定单价支付报酬。涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程勘察合同的法律特征，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的规定，故双方当事人订立的《2012年地质勘查钻探工程合同》为承揽合同性质。本院对于西凯公司上诉称本案应为建设工程勘察合同纠纷的上诉理由不予采纳。涉案合同系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1261号
- 日期： 05-16 21:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程勘察合同可以是书面形式也可以是实际履行行为——建设工程勘察合同原则上采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的除外。本案中，涉案两份函件分别载明：“请你单位接通知后，迅速组织施工,……”“请你单位接通知后，迅速组织设计与施工,……”该两份函件的内容表明，物探队可以通过履行行为，即“组织施工”作出承诺。只要物探队按照原能源办发送的两份函件实际完成了施工任务并向原能源办交付勘探成果，双方之间的建设工程勘察合同即成立。
摘要2：
- 日期： 05-16 21:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】煤炭资源普查符合承揽的检验内容，煤炭普查合同是承揽合同——关于《煤炭普查分包合同》的性质问题。本院认为，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。涉案《煤炭普查分包合同》内容为煤炭资源普查，不同于建设工程中的勘察、设计、施工事项，目的是通过钻机及其配套设备向地下钻进采取岩蕊，对前期编制的普查设计内容进行检验，符合承揽的检验内容。故二审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不当。关于《煤炭普查分包合同》的效力问题。《煤炭普查分包合同》基于东营国土局与鲁南院之间的《山东省广饶县石村地区煤炭普查项目施工合同书》、鲁南院与第一地矿院之间的《煤炭普查施工合同》经分包、转包而形成，分包人、转包人和实际承包人均具有相应施工资质，合同内容系各方的真实意思表示，不违反法律、法规对承揽合同的强制性要求，且发包人和分包人对于合同的效力也未予否认，故二审法院认定涉案《煤炭普查分包合同》为有效合同并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-16 21:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】勘察合同性质为承揽合同而非建设工程施工合同，依法不适用不动产专属管辖的规定——本案案涉合同内容是上诉人玖源化工将勘察工作任务交给具有勘察资质和技术的被上诉人煤田地勘研究院，煤田地勘研究院以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，并收取报酬的合同，其特征符合《中华人民共和国合同法》二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，一审法院认定本案所涉合同性质为承揽合同而非建设工程施工合同，依法不适用不动产专属管辖的规定正确，本案仍应按照一般合同纠纷案件确定管辖。因双方签订的合同对本案的管辖有明确的约定，而合同法第三十四条规定合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。玖源化工、煤田地勘研究院之间的关于管辖的约定符合法律规定，案涉合同签订地为成都市，煤田地勘研究院起诉标的额为52719234元，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第一条关于“天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件”之规定，本案应由成都市中级人民法院管辖。
摘要2：
- 日期： 05-16 21:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】因建筑企业资质等级标准发生变化导致承包人具备施工资质，建设工程施工合同不因承包人超越施工资质而无效——虽然中建四局提交的资质证书上载明的承包工程范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建设工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。但2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》对建筑工程施工总承包一级资质承包工程范围已另行规定为：可承担单项合同3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。中建四局提交的资质证书上记载的原2001年7月1日的《建筑业企业资质等级标准》已被废止。故对中建四局是否具备承建涉案项目的施工资质应按2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质等级标准》的规定进行审查。本案中，双方认可涉案项目一期工程最高层为39层，根据新的规定，中建四局具备施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持"的规定，本案中，双方认可案涉工程现尚未竣工，大田宥公司认为中建四局超出相应资质等级承揽工程合同无效的抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-16 22:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——工程进度款不属于建设工程价款优先受偿权范围
【裁判摘要】总承包人主张行使工程价款优先受偿权的工程款系进行完毕最终结算后确定的工程款，仅对建设工程的进度款行使建设工程价款优先受偿权不应予以支持——建设工程价款优先受偿权的成立，不以全部已完工程结算完毕，确定了工程价款的数额为前提。但建设工程款的优先受偿权成立，并不意味着该权利的行使条件同时成就。建设工程价款优先受偿权的成立是行使建设工程价款的优先受偿权的前提，故行使建设工程价款的优先受偿权的条件，除需满足上述三项要件外，还应满足第四项条件，即已就全部工程完毕最终结算，确定了最终的工程价款数额。本院认为，建工合同司法解释（二）第二十条“未竣工的建设工程"对应的工程价款优先受偿权的行使条件亦应满足上述四项条件。换言之，总承包人主张行使工程价款优先受偿权的工程款系进行完毕最终结算后确定的工程款，仅对建设工程的进度款行使建设工程价款优先受偿权的，不应予以支持。2018年10月18日，中铁十九局向二中院提起本案一审诉讼。2018年11月，中铁十九局对复工后的工程款支付争议，另行向二中院提起了诉讼；二中院于2019年3月27日出具（2018）京02民初349号调解书，确定了中铁十九局复工后完成工程的结算数额为128902016.06元。本院认为（2018）京02民初349号调解书确认的工程款系中铁十九局复工后完成工程的结算，亦为工程进度款性质。因瑞云公司与中铁十九局尚未就全部工程进行工程的最终结算，故铁十九局主张行使建设工程价款优先受偿权的条件不成就。
【注解】法院之所以未支持进度款是建设工程价款优先受偿权的受偿对象是基于债权确定性、稳定性的考虑，除非在合同终止或者承包人不再施工的情形下，此时所谓的进度款转化为结算款的一部分，该“进度款”也应当视为完成的“竣工结算款”，应当是建设工程价款优先受偿权的受偿对象。
摘要2：
- 日期： 05-16 22:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】因建筑企业资质等级标准发生变化导致承包人具备施工资质，建设工程施工合同不因承包人超越施工资质而无效——关于原审判决认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》有效是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，原建设部2001年施行的《建筑业企业资质等级标准》，对一级资质建筑企业的承包工程范围规定为“建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”，但涉案工程分期开发的每一期建筑面积均未超过20万平方米，且住房和城乡建设部于2015年1月1日开始施行的《建筑业企业资质标准》在承包工程范围方面废除了关于建筑面积的限制。因此，原审判决认定江西科慧明公司未超越资质，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，并不缺乏证据证明。
摘要2：
- 日期： 05-17 20:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工期鉴定｜双方对工期约定不明以鉴定为准——关于一审的司法鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。希尔佳公司上诉提出，涉案鉴定人员及鉴定机构无工期鉴定资质。经本院核查，涉案鉴定人员及鉴定机构均具有建设工程项目造价咨询的资质，工期相关事宜属工程造价的一部分。且，涉案鉴定机构系双方当事人在一审法院组织下依法摇号选定，希尔佳公司并未对鉴定机构及鉴定人员的资质问题提出异议。故希尔佳公司上诉所提的涉案鉴定人员及鉴定机构无鉴定资质的问题，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。．．．．．．对此，本院认为，投标书内容和网络图虽载明涉案项目总工期为170日历天。但是，结合投标书内容和网络图，可以看出，该170天工期是建立在所有楼栋同时开工的情况下而设定的天数，而本案实际情况并非所有楼栋同时开工，而是分期陆续开工，且最早开工的楼栋与最迟开工的楼栋相距130多天。故希尔佳公司主张按170日历天作为涉案工程总工期，依据不足。在工期约定不明的情况下，鉴定机构依据定额及涉案工程情况，计算合理工期，并无不妥。
摘要2：
- 日期： 05-17 21:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人双方对工期约定不明可以申请工期鉴定。
解析：目前工期鉴定领域尚无资质管理方面的专门性规定，应以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。
摘要2：【注解】工期相关事宜属工程造价的一部分，具有建设工程项目造价咨询的资质的鉴定机构可以进行工期鉴定——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2017)苏民终2204号
- 日期： 05-18 06:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】开工日期发生争议可以根据监理例会记录确定的开工日期作为实际开工日期（承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期）——关于开工时间的认定．．．．．．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7某楼完成五层主体，8某、9某、10某楼要向7某楼看齐"的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期"的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。
摘要2：
- 日期： 05-18 06:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】进场通知不等同于开工通知，不能依据进场通知确定开工日期——关于涉案工程的实际开工日期，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”本案中，茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，要求西勘公司在接到通知后尽快进场。茂合公司发出进场通知的目的是要求西勘公司尽快进场，进场通知不等同于开工通知，且发出进场通知的时间并非西勘公司的实际开工时间，茂合公司认为应当以发出进场通知的2013年10月3日作为开工日期的主张，缺乏事实依据，不能成立。此后，西勘公司于2013年12月1日向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复“同意开工”。从上述事实可以看出，西勘公司系待具备开工条件后向监理发出了开工申请和开工报告，监理同意开工后才开始施工，故应当以监理公司回复“同意开工”的时间作为实际开工日期，即涉案工程的实际开工日期为2013年12月1日。一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，本院予以确认。
摘要2：
- 日期： 05-18 06:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】汇高公司出具的《工程造价司法鉴定意见》5.4三建公司工期延误计算说明中，对于三建公司提出的因停电、分包、中间验收等原因造成工期滞后，仅以豪富华公司未响应，而未予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。"根据本案已查明的事实，确实存在合同外增加的工程项目和豪富华公司未依约支付工程进度款的事实，应当给予相应的工期顺延。但是《工程造价司法鉴定意见》对于工期延误仅扣除了因天气原因引起的工期顺延，未计算因工程项目变更、豪富华公司未依约支付工程款等原因引起的工期顺延，《工程造价司法鉴定意见》关于工期延误的结论，与案件事实不符，《工程造价司法鉴定意见》确定的工期延误损失106万元，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 05-18 07:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】逾期完工违约金高于欠付工程款时承包人是否承担工程款逾期付款利息？｜因合同未约定承包方逾期完工可以作为发包方不支付工程款的合理抗辩，且发包方从未以逾期完工应承担违约责任且违约金高于尚欠工程款为由提出拒付工程款，发包人以其没有实质的支付义务不应就工程款支付利息的主张不能成立——楷丰公司上诉提出，虽然双方对工程结算价已达成一致，但由于工程逾期完工，建投公司存在须向楷丰公司支付逾期完工违约金，只有在欠付工程款减去逾期完工违约金后仍有余额的情形下，楷丰公司才有付款义务，也才存在计算利息的基础。而本案中建投公司应承担的逾期完工违约金金额高于欠付工程款，故楷丰公司的付款义务不产生。质保金属于工程款的一部分，依据前述理由也不应当计算利息。本院认为，2016年10月27日，双方对结算金额形成确认。双方于2013年3月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》第十二条第1项约定：“……双方对结算审定确认后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"一审认定楷丰公司应当在2016年10月27日起28日内履行支付工程款的义务并无不当。因双方合同并未约定承包方逾期完工可以作为发包方不支付工程款的合理抗辩，且楷丰公司自结算之日起至本案起诉前，亦从未以建投公司逾期完工应承担违约责任且违约金高于尚欠工程款为由，向建投公司提出拒付工程款。故楷丰公司关于其没有实质的支付义务，不应就工程款及质保金支付利息的上诉主张不能成立，应不予支持。但建投公司起诉主张保修金利息按中国人民银行同期贷款利率计算，而一审判决按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算，超出了建投公司的诉讼请求，本院予以纠正。
【裁判摘要２】施工人未申请工期顺延不予顺延工期——对于超出约定工期的226天，建投公司主张系楷丰公司原因造成工期延误，且建投公司已申请顺延工期，故建投公司不应承担逾期竣工违约金。．．．．．．本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人员签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
摘要2：（续）当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外”。对于建投公司提出的上述事由是否应当顺延工期，本院具体分析评判如下：．．．．．．（二）关于建投公司主张施工过程中出现设计变更应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，虽然涉案工程在施工过程中出现过设计变更，但建投公司从未以设计变更为由向楷丰公司申请顺延工期，故建投公司关于涉案工程在施工过程中出现设计变更应当顺延工期的主张不能成立。（三）关于建投公司主张楷丰公司延迟交付配电工程图纸应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，建投公司从未以楷丰公司迟延交付配电工程图纸为由向楷丰公司申请顺延工期，故建投公司关于楷丰公司延迟交付配电工程图纸当顺延工期的主张不能成立。．．．．．．（七）关于建投公司主张因楷丰公司未及时支付工程进度款应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，因建投公司并未举证证明楷丰公司欠付工程进度款的金额及具体影响的工期，故其该项主张不能成立。（八）关于建投公司主张施工过程中出现极端天气应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，天气原因不属于双方合同约定的可以顺延工期的情形，建投公司亦从未因极端天气无法施工而向楷丰公司申请过顺延工期，故其该项主张不能成立。
- 日期： 05-18 07:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】招投标前进行实质性措施存在串标行为中标无效，工程价款可以参照合同约定计算——关于工程造价鉴定依据问题。陕西一建公司称《鉴定意见书》中工程造价应依据招投标文件载明的清单报价进行鉴定，鉴定机构依据双方签订的《工程施工协议书》中约定的定额计价是错误的。本院认为，陕西一建公司与华厦公司在案涉工程招投标前，进行实质性磋商，明招暗定，存在串标行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，中标无效。双方订立的《建设工程施工合同》《工程施工协议书》因违反法律强制性规定应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在《建设工程施工合同》《工程施工协议书》无效的情况下，案涉工程价款可以参照合同约定计算。双方在《建设工程施工合同》中约定实际工程造价按《工程施工协议书》约定的计算方法计算，因此，鉴定机构按《工程施工协议书》的约定计算工程造价并无不妥。陕西一建公司认为《鉴定意见书》鉴定依据错误的主张不能成立。
【裁判摘要２】（１）当事人约定先交付后进行竣工验收并非擅自使用未经竣工验收的工程而是经双方协商的结果；（２）先交付的工程经过了竣工验收，以实际验收合格之日为竣工日期——关于案涉工程竣工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，首先，虽然案涉工程是先交付后进行竣工验收，但华厦公司并非擅自使用未经竣工验收的案涉工程，而是经双方协商的结果。其次，2012年7月5日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位相关人员共同参加了案涉工程5某、6＃楼工程质监验收并形成《生态时代5某、6＃楼工程质监验收会议纪要》，即案涉工程经过了竣工验收，故二审法院以实际验收之日2012年7月5日为竣工日期符合前述司法解释的规定。
摘要2：
- 日期： 05-18 07:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工程必须招标而未招标合同无效，工程虽未经竣工验收但已投入使用，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"案涉工程属于必须进行招标而未招标的项目，原审法院据此认定双方当事人于2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效，适用法律并无不当。但上述司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……"第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"其应有之意在于，发包人实际接收即意味着其承认承包人已完成合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。依照上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，应视为万象中学认可承包人完成合同义务，具有请求支付工程价款的权利。综上，案涉工程必须招标而未招标，《建设工程施工合同》无效，在这种情况下，工程虽未经竣工验收，但已投入使用，承包人仍然可以请求发包人参照合同约定支付工程款。
摘要2：
- 日期： 05-18 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用工程违约在先，丧失施工合同约定的承包人在工程竣工验收完成后出具保修函的先履行抗辩权——关于华盛汇丰公司就涉案工程款支付是否享有先履行抗辩权及相关利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但华盛汇丰公司与四川石达公司以及监理单位在2017年6月30日，对四川石达公司的施工工程量进行了确认，2017年9月，华盛汇丰公司对涉案工程进行通气经营使用，一、二审法院据此将华盛汇丰公司擅自使用涉案工程的日期认定为竣工日期，并判令华盛汇丰公司应向四川石达公司支付剩余工程价款及利息并不缺乏依据。同时，根据涉案工程施工合同“承包方完成现场全部工作内容，且完成竣工验收及出具工程保修函"的约定，工程保修函应在涉案工程竣工验收完成后出具，而本案中，华盛汇丰公司未经竣工验收擅自使用涉案工程违约在先，又以四川石达公司未完成现场全部工作内容、未出具工程保修函为由主张其在工程款支付方面享有先履行抗辩权理据不足，本院不予支持。
【裁判摘要２】未明确约定支付结算款须以出具发票为前提不能以此作为拒付工程款事由——关于发票问题。涉案工程施工合同虽约定四川石达公司负有补齐建筑业专用发票的合同义务，但并未明确约定华盛汇丰公司支付结算款须以四川石达公司出具发票为前提，且二审法院在本院认为部分也已指出四川石达公司应在华盛汇丰公司支付工程款后，按照税法规定出具发票。故对于华盛汇丰公司该部分再审申请理由，本院不予支持。
【裁判摘要３】债权人明确表示其将在本案执行阶段放弃判决不当部分的执行权利，该问题双方可以在执行程序中予以解决，不再裁定再审——根据涉案工程合同约定，华盛汇丰公司按期支付质量保证金时不计利息，但本案中，华盛汇丰公司并未在质保期满后按约退还质保金，一、二审法院判决华盛汇丰公司支付质保期届满后的质保金对应利息并无不当，但对质保期届满前的质保金对应利息予以支持与双方当事人之间的合同约定不符，该部分判项确有不妥。鉴于四川石达公司在再审申请期间向本院出具情况说明，明确表示其将在本案执行阶段放弃“涉案工程质量保证金在判决文书中确定的质保期限
摘要2：（续）（2017年9月18日始止2019年9月18日止）内相应利息部分的执行权利"，该问题双方可以在执行程序中予以解决。
- 日期： 05-18 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】是否存在挂靠的实际施工人不影响承包人主张工程款——关于青城公司作为本案诉讼主体是否适格的问题。2011年12月29日，华鼎公司与青城公司签订建设工程施工合同，将罗山新区华鼎怡星佳苑项目工程发包给青城公司，青城公司随后按照合同约定组织了案涉工程的施工建设。在原审审理过程中，青城公司提交了案涉工程的验收报告、施工现场签证单等资料，可以证明其组织工程施工建设的过程，故青城公司是本案适格的诉讼主体，有权向华鼎公司主张支付案涉工程价款。华鼎公司虽主张胡××是案涉工程的实际施工人，借用青城公司的资质参与工程施工，应当是案涉施工合同的主体，但是胡××并未作为本案当事人参加诉讼，亦未就案涉工程款提出任何诉讼请求，而胡××是否是实际施工人并不影响青城公司就案涉工程欠款向华鼎公司主张权利。
【裁判摘要２】工程未经竣工验收物业公司即进驻并接收房屋钥匙，认定向物业公司交付钥匙之时即为案涉工程转移占有之日，物业公司出具接收钥匙收据的时间即为竣工日期——关于案涉工程竣工日期的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程未经竣工验收，物业公司即进驻并接收房屋钥匙，华鼎公司亦未否认已经占有和使用案涉工程，只是认为其占有和使用处于不稳定状态，故原判决认定华鼎公司擅自使用案涉工程，青城公司向物业公司交付钥匙之时即为案涉工程转移占有之日，物业公司出具接收钥匙收据的时间即为竣工日期，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-18 10:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】取得工程造价评估资质没有取得工程造价咨询企业资质具有工程价格评估资格——蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。
【裁判摘要２】鉴定机关雇佣执行单位非本公司的造价工程师进行鉴定可以采信鉴定报告——蒲城万达公司提出在《评估报告》签字的两名鉴定人，一名不具有造价工程师资格，另一名虽然取得资格，但注册执业单位并非鼎力公司的问题。鼎力公司雇佣执业单位不是本公司的造价工程师对案涉工程价格进行鉴定确有不妥，但考虑到蒲城万达公司对该造价工程师实际参与案涉工程造价评估的事实未提出异议，且该造价工程师亦就鉴定情况出庭接受询问，也即案涉《评估报告》是具有相应资质人员对案涉工程进行造价评估后出具。且蒲城万达公司对评估报告具体内容并未提出明确异议，故一、二审法院对该《评估报告》予以采信并无明显不当。
【裁判摘要３】监理单位出具开工令因未取得《建设工程施工许可证》违法开工被有关主管部门要求立即停工，应以开工报告确认开工日期——蒲城万达公司认为根据《工程开工令》记载，本案工程款开工时间实为2014年8月23日。事实上，浦城万达公司于2015年3月19日才取得案涉工程《建设工程施工许可证》。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，二审法院不予采纳并无不当。虽然本案有证据证明上海世方公司在施工许可证颁发之前即已进场施工，但相关主管部门均已发函要求案涉工程立即停工，也即案涉项目在施工许可证颁发之前不是能够正常施工的状态。因此，二审法院依据《开工报告》，确认案涉工程开工日期为2015年3月20日并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-18 10:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要发包人履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作——对于天宇公司是否存在工期延误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”根据该条规定，开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要志华公司履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。．．．．．．故工期延误是施工条件不完备、政府政策、高、中考以及工程量变更增加多种因素造成，这些因素造成的工期顺延天数无法计算，不能得出天宇公司延误工期的结论，故原审法院认定天宇公司不存在工期违约情形并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-18 10:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法定停工期的冬歇期应当依法在工期中予以扣减——合同工期是建设单位与施工单位根据自身的实际需要和实际施工能力，经过协商约定的完成某项建设工程所需要的时间周期，合同当事人应当对建设工程的工期做出明确的要求。合法有效的默认须有当事人的明确约定或法律规定。案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经盛源公司、监理单位、八冶公司三方协商，确定两次停工累计200天，应自约定工期中予以扣减。
摘要2：
- 日期： 05-18 10:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】发包人和承包人对工期延误均存在过错，可以根据鉴定报告决定扣除延误工期期间——《建设工程施工合同》虽然约定了华鼎公司申请工期顺延的程序，但该程序并非确认工期顺延的唯一途径。华鼎公司作为案涉工程承包人，在2014年3月29日的会议中明确提出由于康尔公司原因导致工期延误四个月并要求康尔公司在五天内回复，但康尔公司并未回应，亦未作出解释。同时，鉴定报告“特别说明”栏载明，康尔公司存在施工方案未能及时确认、多次变更施工图纸、出具了许多工程技术变更联系单以及工程款未能及时到位，对施工工期有一定影响等，原审判决基于以上情况，采纳鉴定报告扣除四个月工期的意见，并无不当。
摘要2：