- 日期： 04-10 19:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——担保人担保责任是否免责以及担保范围的认定
【裁判摘要】
案涉主债权虽被债权人作为信托财产委托信托公司管理，但信托公司只为名义上的债权人，委托人和受益人实质债权人的身份并未变更。案涉债权由信托公司管理，并非《中华人民共和国合同法》第79条规定的债权转让，债权人也无因此免除担保人担保责任的意思表示，故担保人不能据此免责。
担保人向债权人出具承诺书，承诺债务人不能按期偿付债务则以其持有的相当于该笔债务到期未付本息的股票，代债务人偿付债务且当事人并未进行股权质押登记的，在担保人和债权人均确认《承诺函》中表述的担保方式是保证的情形下，应认定担保人系以其特定财产股权为限提供连带保证担保，而非提供股权质押担保。
摘要2：【摘要】此外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零三条规定：“承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用”。根据该条规定和《承诺函》的表述，林××作为承担连带责任保证责任的当事人，承担连带保证责任的范围包括案涉诉讼费。因此，一审法院判决嘉励景盛公司、天津美林公司、广东林高公司、林××共同负担诉讼费用并无不当。
- 日期： 04-13 10:47
- 作者：陈其象律师
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抵押优先受偿权
摘要1：【裁判摘要】判决“主债务人不履行到期债务的，债权人有权就担保人提供的质押物享有优先受偿权”该判项是否等同于一般保证？——本案执行依据主文第三项明确：如被告欧亚建设公司到期不履行本判决第一项、第二项确定的债务，原告艾黎小贷公司有权以被告杨××提供质押的欧亚建设公司的2565万股股权折价或者拍卖、变卖该质押财产所得的价款在本金1468.29万元、利息、违约金及实现债权的费用等范围内优先受偿;原告艾黎小贷款公司有权以被告丁×提供质押的欧亚建设公司的135万股股权折价或者拍卖、变卖该质押财产所得的价款在本金44.91万元、利息、违约金及实现债权的费用等范围内优先受偿;……”从以上事实可以看出，艾黎小贷公司与杨××、丁×之间形成的法律关系是股权质押法律关系，即为担保主债务借款合同的履行，第三人杨××、丁×将其股权出质给债权人艾黎小贷公司，当债务人欧亚建设公司不履行到期债务时，债权人艾黎小贷公司有权就该股权优先受偿。该法律关系不同于申诉人理解的一般保证关系,其最大区别在于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，而不以债务人财产依法强制执行仍不能履行前述债务为前提。因此，兰州中院在异议审查中抛开执行依据认定的事实和判项直接将双方法律关系认定为一般保证是错误的，甘肃高院在复议中及时予以纠正并无不妥。申诉人杨××、丁×关于双方形成一般保证法律关系的申诉理由，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-20 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】让与担保权人是否有权起诉要求让与担保人将担保房产权属变更登记至其名下以构成让与担保？|让与担保权人无权要求让与担保人交付标的物以及将标的物权属变更登记至其名下以构成让与担保——双方当事人之间实为担保法律关系，东穗大丰分公司请求深龙泉公司交付商品房并办理产权登记系请求深龙泉公司履行《商品房买卖合同》中的义务，但双方签订的《商品房买卖合同》因并无买卖商品房的真实意思表示，合同中约定的关于商品房买卖的权利义务对双方当事人不具有约束力。最后，双方当事人签订《商品房买卖合同》的目的是以让与担保的方式为债务履行提供担保，但鉴于标的物的权属尚未发生公示变动，双方尚未形成让与担保关系。虽然法律认可让与担保对债的担保效力，但并未赋予其物权效力，东穗大丰分公司无权要求深龙泉公司交付标的物以及将标的物的权属变更登记至东穗大丰分公司名下以构成让与担保。东穗大丰分公司仍可按照原与金威公司及深龙泉公司之间的债权债务关系主张相关权利。
摘要2：
- 日期： 09-09 15:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据保证人的签章不符合法律规定应承担相应赔偿责任（应对出票人和背书人不能清偿原告债务的部分承担赔偿责任）——关于某集团有限公司是否应承担票据担保人的责任问题，法院认为，根据《票据法》的有关规定，保证人必须在汇票或粘单上记载：表明“保证”的字样、被保证人的名称、保证人签章等。某集团有限公司虽然在汇票的背面记载了为某实业公司提供连带保证的字样并加盖了公章，但由于某集团有限公司的签章没有同时具备某集团有限公司法定代表人或其授权代理人的签章，某集团有限公司的签章不符合《票据法》关于签章的规定，因此某集团有限公司作为票据保证人的签章无效，原告要求某集团有限公司承担票据担保人责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。由于造成票据保证无效的原因在于某集团有限公司签章的无效，某集团有限公司对此负有主要责任，故某集团有限公司应对出票人和背书人不能清偿原告债务的部分承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 09-24 10:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：当事人约定对分期履行债务承担连带保证责任，应从最后履行期限届满之日起算保证期间。
摘要2：【注解】不同担保人对分期履行债务的不同期债务承担连带保证责任如何认定保证期间起算点？——倾向认为保证期间的起算应从其担保的每一笔债务的履行期限届满之日起算而不应从最后一笔债务履行期限起算。
- 日期： 09-27 10:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：16.【执行依据的种类】17.【申请执行的一般规定】18.【撤回上诉时的执行内容】19.【担保人承担担保责任后的直接申请执行】20.【连带责任人承担责任后的直接申请执行】21.【移送执行】22.【申请执行时效的一般规定】23.【不适用诉讼时效的情形】24.【申请执行时效的中止】25.【申请执行时效的中断】26.【与申请执行具有同等中断效力的情形】27.【“当事人一方提出履行要求”的认定】28.【“当事人同意履行义务”的认定】29.【超过申请执行时效的处理】30.【担保物权申请执行时效的规定】31.【申请执行时效约定的禁止】32.【申请执行的一般形式要件】33.【申请执行的特殊形式要件】34.【申请执行的实质要件】35.【法律文书主文应明确的内容】36.【调解书的可执行性】37.【附条件执行依据的执行】38.【对待给付义务的执行】39.【申请执行受理和立案登记】40.【申请执行材料的补正】41.【出具书面不予受理裁定】42.【退还诉讼费用不得立执行案件】
摘要2：
- 日期： 01-20 15:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。"本案中，高创建工公司继续施工对郑州中院查封的土地价值并无损失，且能够增加土地及地上建筑物的价值，亦不妨碍郑州中院对查封土地的处分。高创建工公司作出《承诺书》是为了撤销郑州中院的强制退出土地公告并可以继续施工，并非为了中止或暂缓土地处置，亦非为了担保东泽公司履行生效法律文书确定的全部或者部分义务。郑州中院作出(2017)豫01执异235号执行裁定，撤销强制退出土地公告，其主要理由并非基于高创建工公司作出的《承诺书》。郑州中院至今没有处置0143号土地，亦没有证据证明系《承诺书》引起。高创公司应郑州中院要求，于2017年7月20日出具《承诺书》，承诺在东泽公司无力履行时，愿意承担担保责任。综合考虑该《承诺书》的出具目的和经过，《承诺书》不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定的执行担保的成立要件，不构成执行担保，亦与实体法上的一般保证有别。从公平原则出发，应该对《承诺书》中东泽公司“无力履行"的条件是否成就，坚持严格的审查判断标准，不宜参照适用《担保法司法解释》第一百三十一条的规定。本案中，被执行人东泽公司名下有土地及在建工程，且财产价值远高于执行标的，虽然涉及非法集资案件，但尚未经刑事判决确认为赃物，其未经变价程序，不宜认定被执行人东泽公司无力履行。综上，申诉人关于本案“无力履行"的条件已经成就、应当强制执行高创建工公司财产的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-23 21:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债务人或担保人为国家机关的金融不良债权金融资产管理公司不得进行转让——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持”。根据上述规定，执行过程中，受让人以债权转让为由申请变更申请执行人的，执行法院应当对债权转让的合法性以及原债权人是否书面认可受让人取得该债权进行审查。债权发生多次转让的，还应对多次转让之间是否具有连续性进行审查。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条规定，“……金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。(一)债务人或者担保人为国家机关的……”。参照上述规定，债务人或担保人为国家机关的金融不良债权，金融资产管理公司不得进行转让。本案被执行人纬北街道办为国家机关，信达济南办事处不得转让该债权，因此，久盈富公司通过多次转让取得该债权亦缺乏合法性。
摘要2：
- 日期： 01-25 18:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。"本案中，第三人腾××向庆阳中院提交《执行担保书》，书面承诺在被执行人郑×不能向申请执行人温×归还借款700000元时，由其负责予以归还，并同意对担保人的财产依法强制执行。申请执行人温×申请追加腾××为被执行人，要求在承诺范围内清偿借款700000元，庆阳中院裁定追加第三人腾××为该案被执行人并无不当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定：“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。"根据本案查明事实，腾××称其虽然基于同情为郑×提供担保，但其并没有借申请执行人温×的钱，没有还钱义务的理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-28 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议的焦点问题有二：一是申诉人以被胁迫签订执行和解协议为由，要求恢复执行的主张是否成立；二是申诉人以被执行人延期履行执行和解协议为由，要求恢复执行的主张是否成立；三是执行法院以执行和解协议履行完毕为由，对执行案件作结案处理是否符合规定。一、关于申诉人以被胁迫签订执行和解协议为由，要求恢复执行的主张是否成立的问题。胁迫是指以带有威胁性的行为要求被胁迫人答应自己非意愿的要求，亦或者签订损害自己权利的不平等合约。《执行规定》第86条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，根据查明的事实，申诉人张××与被执行人高××、杨×在榆林中院主持下，达成执行和解协议，并共同签订了书面的《和解执行协议》，该协议有双方当事人和担保人签名和捺印。申诉人主张其被迫签订《和解执行协议》，但并未提供证据予以证明。因此，申诉人以被胁迫签订执行和解协议为由，要求恢复执行的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持，陕西高院对此的处理并无不当，应予维持。二、关于申诉人以被执行人延期履行执行和解协议为由，要求恢复执行的主张是否成立的问题。《民诉法解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。根据此规定，只有在一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，即一方当事人自始至终不履行执行和解协议或者是履行了部分后不再履行，致使达成执行和解协议的目的不能实现，对方当事人申请恢复执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。．．．．．．从被执行人履行执行和解协议的整体情况看，虽然被执行人有两期款项的交付时间晚于执行和解协议约定的时间，但迟延的时间并不长，且其早于执行和解协议约定的期限履行完毕。可见，被执行人并不存在不履行或不完全履行执行和解协议的情形，其中两期迟延付款的行为，
摘要2：（续）只能说明其履行有瑕疵，但并未影响到执行和解协议目的的实现。因此，申诉人以被执行人延期履行执行和解协议为由，要求恢复执行的主张缺乏法律依据，不予支持。陕西高院对张文国未就被执行人迟延履行提出异议和申请恢复执行，可视为申诉人默示许可的认定错误，应予纠正，但该认定错误并未影响到对案件的处理结果，陕西高院对此的处理并无不当，应予维持。三、关于榆林中院以执行和解协议履行完毕为由，对执行案件作结案处理是否符合规定的问题。《执行规定》第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。本案中，根据查明的事实，被执行人虽然有两期款项延期，但已在执行和解协议约定的期限内履行完毕，榆林中院对执行案件作结案处理并无不当。陕西高院就被执行人瑕疵履行的问题，已向申诉人释明可以根据《执行和解规定》第十五条的规定寻求救济。因此，陕西高院对此的处理并无不当，应予维持。
- 日期： 01-30 22:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）公司提供执行担保应当提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料；（２）即使构成执行担保也不得将担保人变更、追加为被执行人，仅能执行担保财产或者保证人的财产——《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。"第三条规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。"第四条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。"第五条规定：“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。"由此可见，执行中的担保是担保人向人民法院提供的担保，形式要件上，应当符合“向人民法院提交担保书"的形式要件，且担保书中应当包含“担保人自愿接受直接强制执行的承诺"的内容，公司提供担保的，还应当提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料。本案中，未有相关证据证明，互助投资公司向人民法院提交了《保证担保合同》等材料并作出被执行人在执行期限届满后仍不履行时其自愿接受直接强制执行的承诺，故不能认定本案构成执行担保。而且，根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条规定的“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人"的规定，即使构成执行担保也不得将担保人变更、追加为被执行人，仅能执行担保财产或者保证人的财产。
摘要2：
- 日期： 02-02 16:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】管理人报酬由人民法院在破产案件审理过程中依法确定，该事项不属于本案普通破产债权确认纠纷的审理范畴——原审法院认为：管理人对抵押物的变现价值是否可以收取管理费。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条第一、二款规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。第十三条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。本案中，一审法院于2017年1月10日指定理达公司的破产管理人，而理达公司房产、土地、设备等系在南通市中级人民法院执行过程中予以拍卖，信达公司亦在执行过程中受偿2000万元，管理人仅从南通市中级人民法院接管了理达公司剩余拍卖款。因此，管理人无权对抵押物的变现价值收取管理费。．．．．．．二审法院认为：关于管理人报酬问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作，付出合理劳动的，有权向担保人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超过该条规定限制范围的10%。据此，管理人对担保物管理工作付出合理劳动的，有权向担保人收取适当报酬，但报酬数额在管理人与担保权人不能协商一致的情况下，由人民法院参照相关比例进行确定，即由人民法院在破产案件审理过程中依法确定，该事项不属于本案普通破产债权确认纠纷的审理范畴，理达公司提出的相应上诉理由成立。
摘要2：
- 日期： 02-03 08:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】担保权人支付的管理人报酬是否属于破产债权？｜担保权人要求确认其支付的管理人报酬属于破产债权且系优先债权于法无据——《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保人收取适当报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”。被告向原告借款以118747棵苗木作为抵押，经本院判决原告对上述抵押物享有优先受偿权，在被告进入破产程序后，管理人对抵押物进行了处置，管理人按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》向原告收取担保物维护、变现、交付等工作报酬17642元，对该金额原告并无异议，本院予以确认。在普通案件中对担保物的维护、变现、交付等管理工作是债务人的合同义务，履行该义务发生的成本亦应由债务人承担，但在破产案件中，如果该成本亦从债务人财产中支付，必然会影响到无担保普通债权人的利益，使得无担保的普通债权人为管理人的这部分劳动支付报酬，而管理人的这部分劳动并不会给普通债权人带来利益，因此，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条的规定，该17642元的费用应当由原告承担，现原告要求被告确认17462元为有担保的优先债权的诉讼请求，无相应的法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-03 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院对质押担保人采取限制消费措施没有法律依据——根据相关司法解释的规定，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。本案中，陈×以其持有的财胜矿业公司5%的股权为债务人财胜矿业公司对中融信托公司所负债务提供了质押担保，陈×的给付义务以该部分股权的变现价值为限。中融信托公司申请执行后，北京一中院可以依法冻结并处置该部分股权。陈×作为出质人不负有其他给付义务。北京一中院对陈×采取限制消费措施没有法律依据，应当予以撤销。
摘要2：
- 日期： 02-07 16:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）主债务人进入破产程序，针对主债务人的保全措施和执行程序应当中止；（２）保证人未进入破产程序，对保证人不得中止执行，主债务人进入破产程序不影响对保证人执行。
【注解】另外观点认为——根据《企业破产法》第１２４条规定，破产过程中债权人不能请求担保人承担清偿责任，债权人必须在主债务人的破产程序终结后才能向担保人主张权利。
摘要2：
- 日期： 02-08 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于债权人能否在申报全部债权的同时起诉连带债务人的问题，《中华人民共和国企业破产法》并未有限制性规定，根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十三条的规定，债权人在破产程序中申报债权后，可以同时另行向人民法院起诉担保人承担担保责任，担保人清偿全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。基于该条的精神可知，破产债权确认之诉与担保之诉并不互斥。而本案系针对破产债务人翔宇公司和其共同侵权人陈××、晋腾公司共同持续实施侵权行为的侵权之诉，与债权人另案起诉担保债务人相比，因共同侵权人之间显然具有更为直接和紧密的关联关系，债权人显然更应当有权另案起诉破产债务人之外的其他共同侵权人。本案诉讼和破产债权确认之诉并不冲突，不会造成圣奥公司重复受偿。其三，破产债权确认之诉立案至今尚未作出一审判决，本案在客观上也不可能等待破产债权确认之诉作出判决后再予以审理。综上，本案无需以破产债权确认之诉为前提，一审法院未中止本案诉讼，程序合法。
摘要2：
- 日期： 02-24 09:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）履行通知必须直接送达第三人的规定；（２）执行担保人以对第三人到期债权提供担保，第三人提出异议的不得强制执行——在本案执行过程中，申请执行人融信公司与被执行人张××达成执行和解协议，担保人首创公司同意以其在扎兰屯市土地储备交易中心棚改项目资金738万元，偿还所欠双方当事人约定的剩余债务。扎兰屯市土地储备交易中心对该到期债权予以否认。该债权亦未经法定程序确定。齐齐哈尔中院以邮寄方式向扎兰屯市人民政府发出履行债务通知书，违反了《执行工作规定》第61条规定的，履行通知必须直接送达第三人的规定。对扎兰屯市人民政府提出的第三人履行债务异议，根据《民诉法解释》第五百零一条第一款、第二款、第三款的规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行；该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持；对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。据此，对担保人首创公司与第三人扎兰屯市人民政府间的债权债务关系，申请执行人融信公司可以另行通过代位权诉讼确认。综上，齐齐哈尔中院在执行中裁定冻结扎兰屯市财政局银行存款违反法律规定。该院作出的（2019）黑02执异229号执行裁定书，对此予以纠正并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-02 20:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题：（１）担保法中确立了“物的担保责任优先”；（２）担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择将“物的担保责任优先”的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形；（３）物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担——本案涉及的法律问题主要为债权人既有抵押物担保又有连带责任保证人的情况下,应如何确定执行顺序。按照担保法第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。"而根据物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。"从上述规定可以看出，对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题，担保法中确立了“物的担保责任优先"，担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择,将“物的担保责任优先"的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先，即首先要看当事人之间对此有无明确约定，如果有明确约定，债权人按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担。这一规定除了明确当事人可就混合担保的责任顺序进行约定外，其它内容与担保法及其司法解释相关规定相一致。本案事实和纠纷均发生在物权法实施之后，本案复议裁定适用该法第一百七十六条并无不当。申诉人中开建工集团认为应当适用担保法第二十八条有失片面。
摘要2：（续）另执行法院荆州中院依照担保法第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"的规定，冻结、划扣申诉人中开建工集团的银行存款，驳回中开建工集团的异议，系针对申诉人为连带担保责任人的基础法律关系而适用的，不属于适用法律错误。
- 日期： 03-02 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】渤海银行与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条约定：不论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》对应条款约定内容无异。该条款继续约定：如甲方放弃行使对担保物（包括债务人提供的担保物）或其他保证人的担保权，则乙方在甲方放弃担保权利的范围内免除保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》约定不同。渤海信托由此主张，这种特殊约定表明渤海信托承担保证责任的前提是平安银行先行处置无锡世贸提供的抵押物后，不足清偿的部分才由渤海信托承担保证责任。渤海信托与平安银行就渤海信托保证责任之承担有过特殊约定，否则无需额外变更《保证担保合同》条款。对此：第一，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条针对同一债权既存在物的担保也存在人的担保的情况下，债权人实现债权的顺序进行了规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权……”涉案《保证担保合同》1.3条的前半部分“不论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，甲方（平安银行）有权优先要求乙方（渤海信托）承担保证责任”已然对债权人实现债权的顺序做出了明确的约定，则依据法律规定和合同约定，平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。第二、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。根据该条款的规定并结合渤海信托与平安银行间《保证担保合同》第1.3条后半部分的约定，若平安银行放弃了对本案抵押物或其他担保人的权利，则在其放弃范围内，渤海信托也不再承担保证担保责任。这赋予渤海信托在平安银行放弃其他抵押物或保证担保时免除相应保证责任的抗辩权，区别本案其他保证人，但并未赋予渤海信托要求平安银行必须先通过抵押权实现债权才能要求渤海信托承担保证责任的抗辩权。渤海信托与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条的约定前后并不冲突、矛盾，渤海信托以在平安银行放弃对抵押物和其他保证人主张权利的情况下其才享有的免责抗辩权
摘要2：（续）要求平安银行先实现抵押权才能要求保证人承担保证责任，缺乏法律依据和合同依据。此外,平安银行与渤海信托《保证担保合同》第6.2条约定“鉴于乙方（渤海信托）对债务人（无锡世贸）另有债权，并以同一抵押物办理抵押登记手续，乙方承诺：无论甲方（平安银行）授信期间或到期，乙方通过处置该抵押物取得相关款项，均应将相应款项优先用于履行其对甲方的保证责任。”鉴于涉案抵押物上，渤海信托尚享有顺位优先于平安银行的抵押权并承诺若处置抵押物将优先履行对平安银行的保证责任，渤海信托上诉主张平安银行应在先行处置抵押物后才能要求渤海信托承担保证责任，亦缺乏依据。
- 日期： 03-07 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】申请人华人××有限责任公司于2021年1月12日向香港国际仲裁中心申请财产保全,1月22日,香港国际仲裁中心将保全申请书、仲裁申请书及证据等材料邮寄至本院。申请人请求对被申请人江苏××体育产业有限公司、××控股集团有限公司冻结银行存款人民币518,849,315元或查封、扣押其他等值财产。担保人中国XX股份有限公司上海分公司提供责任保险担保。2021年2月1日，申请人提交了担保材料。本院经审查认为，申请人华人文化有限责任公司的申请符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 03-10 06:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据原审查明的事实，秦××与东润投资公司在借款合同中专列条款，约定以东润投资公司在玉林军分区项目的经营权作为抵押担保，由于该经营权属于财产性权利，不属于可以设立抵押的财产，违反了物权法定原则，故该抵押条款属无效条款，债权人秦××和担保人东润投资公司对此均有过错。二审法院按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，判决东润投资公司承担姜××不能清偿债务部分向秦永华承担二分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-11 21:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于一审审理程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。首先，上述规定表述的是可以向人民法院申请执行并非必须向人民法院申请执行。其次，案涉《债务重组保证合同》确系办理了强制执行证书的债权文书，债权人信达陕西分公司可以据此直接向法院申请强制执行。但信达陕西分公司未直接申请执行，而是将本案公证债权文书中的保证人与主债务人及其他担保人一起向一审法院起诉解决债务清偿问题。一审诉讼中宝鸡经营开发公司并未就此事项提出抗辩理由，而是仅以其不是实质上的担保人而是名义上的担保人且存在免责事项来抗辩，认为其不应当承担案涉债务的连带担保责任。显然双方对宝鸡经营开发公司是否承担连带担保责任有争议，对该争议事项信达陕西分公司提起诉讼予以解决，符合《中华人民共和国公证法》第四十条的规定，是信达陕西分公司依法行使自身诉讼权利的情形。现一审判决已生效，宝鸡经营开发公司在未上诉的情况下，申请再审主张一审法院受理信达陕西分公司的起诉存在程序违法，与其在一审中的应诉答辩行为相悖，该再审申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-29 06:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：债权人代位权诉讼获得支持但未执行到相对人财产，债权人可以就该笔债务再次起诉债务人，不违反“一事不再理”原则。
【注解】对于同一债务已有代位权生效判决但未执行到位，债权人是否有权另案诉讼向债务人主张权利？——对于同一债务已有代位权生效判决但未执行到位，债权人有权另案诉讼向债务人主张权利。
摘要2：【注解】（１）债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼（备注：未得出可以合并审理的结论）；（２）代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，债权人有权向债务人及其担保人提起普通的债权债务诉讼（备注：代位权诉讼成立，在次债务人实际清偿债务之前，不免除债务人及其担保人责任）。——参考案例：最高人民法院民事裁定书 (2019)最高法民终1591号