- 日期： 08-28 17:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据程序从新、实体从旧的法律适用规则，当事人针对新行政诉讼法之前作出的行政行为所提起的行政诉讼，实体问题应当遵循新行政诉讼法之前的相关规定。当事人提出的诉讼请求是否应当予以受理，属于行政诉讼的实体问题。请求确认行政行为无效属于新行政诉讼法作出的新规定，在新行政诉讼法颁布实施之前，不存在相应的法律规定。因此，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。本案中，张×请求确认2013年12月16日作出的房屋征收决定无效，原审法院可以应用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第一百六十二条规定的法律精神，裁定不予立案。已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，二审法院裁定驳回张×的起诉，结论并无不当。需要指出的是，一、二审法院针对确认行政行为无效请求作出处理的理由存在瑕疵，应当予以纠正。第一，本案被诉行政行为作出时间在新行政诉讼法实施之前，且已超过法定起诉期限，人民法院应当裁定不予立案或驳回起诉。一审法院经审查认为不属于无效情形，未经释明直接判决驳回诉讼请求；二审法院未针对当事人的确认行政行为无效请求作出处理，均不符合法律规定。重大且明显违法的行政行为即无效行政行为自始、绝对无效，不因时间的推移而具有合法效力，当事人可以随时对无效行政行为提起行政诉讼。因此，当事人针对新行政诉讼法实施之后作出的行政行为提起确认无效请求的，不受起诉期限的限制。为避免当事人滥用确认无效请求以规避起诉期限制度，原告一方应当对行政行为符合无效的情形承担举证责任，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当审查行政行为是否属于无效情形，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限的限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告一方予以释明。原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。第二，二审法院以张×不具有诉的利益为由认定其不具有诉讼主体资格。房屋征收决定虽属于征收程序的在先行为，但其与征收补偿决定属于两个独立的行政行为。张×未对征收补偿决定提起行政诉讼，并不直接导致其丧失对房屋征收决定提起诉讼的权利。
摘要2：
- 日期： 08-31 20:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十九条规定,公告期间不得少于六十日,且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后十五日。在石河子市人民法院(2018)兵9001民催3号案件中，该院公示催告期间届满日早于票据付款日。因此，被上诉人作为涉案票据的利害关系人因公示催告程序中未按法定方式公告，不能在判决前向人民法院申报权利，在石河子市人民法院作出除权判决之后提起撤销之诉，理由正当，合法有据。票据具有无因性，根据《中华人民共和国票据法》第十三条规定，票据一经签发并进入流通领域，就与其原因关系相分离，持票人可不问前手当事人之间设立票据的原因如何、有无契约纠纷或其他瑕疵，持票人得以背书的连续性证明其票据权利。本案一、二审查明，宝光公司是涉案支票的最后持有人，其合法取得涉案支票。而睿盛公司应对宝光公司系票据非法持有人承担举证责任，现睿晟公司未能提供证据予以证明，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。至于宝光公司与沃尔特公司之间债权债务诉讼，不影响票据持有人的票据权利，如宝光公司行使了票据权利，宝光公司与沃尔特公司之间的纠纷可另行解决。
摘要2：
- 日期： 09-04 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只有当劳动关系“无法确认”时方可告知当事人可以申请仲裁——国务院《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条进一步明确规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。据此，社会保险行政部门在工伤认定中，可以依法中止工伤程序，但必须符合前述法律规定的条件，即“需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据”，具体而言，当劳动关系存在争议时，还必须满足“无法确认”这一条件，而且，是在当事人选择了仲裁的情况下，在仲裁期间方可中止。国务院《工伤保险条例》第十九条第一款和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第九条、第十一条、第十二条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有权对事故伤害进行调查核实，也有权对申请人提供的证据进行调查核实。最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”按照上述规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，发现劳动关系存在争议的，有权进行调查核实，也有权作出认定。这一方面是劳动行政部门的行政职权，同时也是其法定职责。既然为其法定职责，则应当依法履行。本案中，被上诉人陈××在申请工伤认定时，提交了证人证言、《劳务分包合同》等证据材料以证明其劳动关系；而对陈××不是工伤负有举证责任的一审第三人富安建筑劳务公司，在收到上诉人綦江区人社局依法送达的《工伤认定限期举证通知书》后，仅向綦江区人社局提交了《回函》，陈述其与陈××不存在劳动关系，并未提交相关证据。上诉人綦江区人社局如认为劳动关系存在争议，应当对陈××提交的证据进行调查核实，对其劳动关系争议作出认定。只有当劳动关系无法确认时，方可告知被上诉人陈××可以申请仲裁。
摘要2：（续）但上诉人綦江区人社局在本案中举示的证据，并不能证明其进行了相关调查核实，更不能证明争议的劳动关系无法确认。在此情况下，上诉人綦江区人社局告知被上诉人陈泽六申请劳动争议仲裁，并不符合前述法律规定。 再者，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条的规定，社会保险行政部门告知申请仲裁后，当事人“可以”申请仲裁而非“应当”申请仲裁，当事人对此有选择的权利。且根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，在挂靠、转包等特殊情形下，工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提。因此，本案中，在被上诉人陈××已经向綦江区人社局明确表示拒绝申请劳动关系仲裁的情况下，上诉人綦江区人社局应当依法履行调查核实和认定的职责，其中止工伤认定程序，实质是拖延履行对被上诉人陈××进行工伤认定的法定职责，这将导致被上诉人陈××的工伤认定程序无法进行下去，对陈××的权利义务产生了实质影响。因此，虽然一般情况下，行政机关中止行政程序的行为只是一个过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，但当行政机关的中止行为实为拖延履职或者拒绝履职时，则对当事人的权利义务产生了实际影响，成为可诉的行政行为。一审法院对上诉人作出的中止行为进行实体审理并作出撤销该中止通知书并责令限期作出行政行为的判决，并无不当。
- 日期： 09-13 22:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——已将汇票背书转让的债权人不可再主张原因债权
【裁判要旨】债务人通过签发或背书转让汇票的方式向债权人清偿债务后，债权人再次将汇票背书转让第三人。即使汇票未实际兑付，债权人选择原因关系向债务人主张相应债权的，人民法院不予支持。
【裁判摘要】票据前手在未实际承担票据责任前无权基于基础法律关系向其前手主张债权——重庆市高级人民法院审理后认为，力帆乘用车公司向森麒麟轮胎公司签发5张汇票支付部分货款。森麒麟轮胎公司又将前述汇票背书转让给第三人。现在，森麒麟轮胎公司已不是汇票的持票人，其票据权利已经处分，不享有票据权利。案涉汇票未经兑付，即使森麒麟轮胎公司面临最后持票人追索，鉴于森麒麟轮胎公司现并未实际承担责任，也并非案涉票据的最终债务人，在追索过程中也不必然成为实际承担责任人。森麒麟轮胎公司是否实际承担票据责任尚不确定。森麒麟轮胎公司请求力帆乘用车公司支付与5张汇票相关的255万元货款的诉讼请求不应支持。森麒麟轮胎公司可以待汇票追索事实确定后另行主张权利。遂判决，撤销一审判决，驳回森麒麟轮胎公司的诉讼请求。
摘要2：
- 日期： 09-15 23:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）持票人在法定情形内在电子汇票系统上提示付款即产生有效行使票据付款请求权的效果；（２）此后持票人撤回该次提示付款操作，于法定期限内再次提示付款，以至于系统显示票据状态为“逾期提示付款待签收”，持票人也不丧失对收款人、背书人的追索权——都邦公司于2019年4月28日对两张汇票提示付款后，该提示付款宝塔公司未予应答。虽然都邦公司在2019年5月13日又撤销了两张争议汇票原先的提示付款，重新发起提示付款，系统显示票据状态为“逾期提示付款待签收”,但都邦公司已于2019年4月28日在规定期限内有效行使了付款请求权，故并不丧失对于出票人、承兑人之外其他前手的追索权。中和公司称都邦公司未依法行使付款请求权并因此丧失对其追索权，该意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。．．．．．．案涉票据为电子银行承兑汇票，根据目前的电子商业汇票系统，若该种类型汇票的承兑人对于持票人的提示付款不应答，持票人客观上无法通过电子商业汇票系统取得拒付证明。根据宝塔公司在电子商业汇票系统中对于都邦公司的提示付款请求一直不予应答，且至今亦未付款的事实，综合判断可认定宝塔公司已“拒绝付款”,都邦公司提供的证据材料已具有起到拒绝证明的作用。至于河南省百泉制药有限公司出具的情况说明，其不足以证明宝塔公司在正常期限内正常付款。综上，一审法院认定宝塔公司行为构成拒付，支持都邦公司对其前手行使票据追索权并无不当。
【裁判摘要２】关于都邦公司未通过电子商业汇票系统办理追索业务，是否丧失追索权的问题。中和公司提出，根据《电子商业汇票业务管理办理》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”都邦公司没有通过电子商业汇票系统办理追索业务，追索行为无效。本院认为，该条文旨在强调电子商业汇票因存在形式的特殊性需以电子商业汇票系统为平台，在系统应答正常情况下通过系统行使票据权利并确保票据流转记载事项齐全。现宝塔公司在电子商业汇票系统中对于都邦公司的付款提示既不承兑亦不明确拒绝，阻碍了持票人依据该系统正当行使票据权利。在此情形下，都邦公司以起诉的方式行使追索权并无不当，并未丧失追索权。
摘要2：
- 日期： 09-16 12:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】持票人向公安机关报案但未主张票据权利不构成票据权利时效中断——本案双方争议焦点在于上诉人行使票据权利的时效是否构成中断。依据《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（二）项的规定，持票人对支票出票人的权利，应当自出票日起六个月内行使，否则票据权利消灭。本案中，涉案支票出票日为2012年8月31日，天津银行对编号为xxx的转账支票于2012年9月10日以账户撤销为由退票后，上诉人于2014年8月7日向一审法院起诉主张票据权利，已逾六个月，票据权利归于消灭。上诉人主张其向公安机关报案，构成时效中断，但根据报案材料、询问笔录及其他材料，不能证实申诉人曾向公安机关主张过本案票据权利，故本院对该主张不予支持。原审法院对上诉人要求被上诉人承担票据责任，支付票面金额100万元的诉讼请求，以超过票据权利时效为由不予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-16 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）票据权利时效中断后应重新计算票据权利时效；（２）权利人须在重新计算票据权利时效内再次主张行使追索权，否则将丧失票据追索权——依照《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)第六十一条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。广东坚朗五金公司在汇票到期前提示付款后于汇票到期日十日内被拒付，作为合法持票人可以向背书人江苏中沛公司行使票据追索权，后原告江苏中沛公司向广东坚朗五金公司清偿了票据款。《票据法》第七十一条规定，被追索人依照第七十条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。《票据法》第十七条规定，持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。原告江苏中沛公司分别2021年6月18日、7月2日清偿了票据款后，于2021年6月29日向被告泰州金盾公司发起了追索，对被告泰州金盾公司的追索权利时效于同日发生中断，在被告泰州金盾公司签收前，原告江苏中沛公司又于2021年7月7日撤销了该追索，此时重新计算票据权利时效，原告于2021年10月25日向本院提起诉讼，从2021年7月7日算至2021年10月25日已经超过再追索权利行使期限三个月，故其对前手泰州金盾公司的追索权利因超过票据权利时效而消灭。原告江苏中沛公司亦未在再追索权利行使期限内向被告南通八建公司行使追索权，故其对前手南通八建公司的追索权利亦归于消灭。原告江苏中沛公司作为合法持票人对承兑人恒力南通公司的票据权利行使期限为汇票到期起二年，其于2021年10月25日提起诉讼时在票据时效期内，故原告江苏中沛公司有权向恒力南通公司行使追索权，要求支付已清偿的全部金额以及前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息。
摘要2：
- 日期： 09-17 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】承兑人于合理期限内对提示付款未予应答，持票人只得发起非拒付追索，电子商业汇票系统中显示“非拒付追索”不会对持票人行使追索权产生实质性障碍——本案讼争电子银行承兑汇票属电子商业汇票，根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条之规定，其提示付款必须通过电子商业汇票系统办理。票据号码2303393000139201708020XXXX910的电子商业承兑汇票到期后，北京映翰通公司已在法定的提示付款期内通过电子商业汇票系统向中商厦门公司发起了提示付款申请。中商厦门公司本应根据《电子商业汇票业务管理办法》第六十条之要求，在收到提示付款请求的当日至迟次日(遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延)付款或拒绝付款，但其对北京映翰通公司的提示付款请求未予应答，北京映翰通公司遂撤销上述提示付款申请，转而向珠海博威公司进行追索，珠海博威公司付款后向浙江紫光公司发起追索，追索类型在系统中显示均为“非拒付追索”。依照《中华人民共和国票据法》第六十二条规定，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。该条规定的目的在于约束持票人按照票据法规定的行权顺序行使票据权利，拒绝证明等文件的作用在于证明持票人确实已依法提示承兑或提示付款但被拒绝。因此虽然追索类型在系统中显示为“非拒付追索”，但起因是中商厦门公司在北京映翰通公司提示付款后，于合理期间内未作应答，既不付款，亦未在电子商业汇票系统中操作拒绝付款，该消极不作为应视为具有“拒绝付款”的意思表示，该行为已构成事实拒付，且无其他证据表明其具有兑付能力，可以认定中商厦门公司已拒绝付款。故在追索系统中显示“非拒付追索”并未影响案涉票据权利的追索权保护，安庆银通公司主张本案不属于“非拒付追索”并拒绝承担兑付责任，缺乏法律依据。北京映翰通公司被拒绝付款后，于追索权行使期间内向珠海博威公司进行追索，珠海博威公司付款后向浙江紫光公司发起追索。根据《中华人民共和国票据法》第六十八条第二款规定，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。因此，浙江紫光公司进行追索清偿后，又于法律规定的期间内行使再追索权，合法有据。浙江紫光公司依法享有对韶关明竹公司、安庆银通公司、安庆共信公司、深圳惠程公司等汇票的背书人的追索权，故安庆银通公司对案涉票据负有承担兑付的责任。
摘要2：
- 日期： 09-17 10:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案中是否存在非拒付追索以及对本案的影响。上诉人以系统显示非拒付追索已撤销，被上诉人龙净公司曾主张非拒付追索为由，否定本案拒付追索成立。但是，拒付追索和非拒付追索仅是对追索方式的划分，构成两者之一即得以行使追索权，如前所述，本案中拒付追索客观成立，龙净公司有权行使追索权，且龙净公司在诉讼中对上述系统状态的形成亦作出了合理解释，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 09-17 10:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于贝兴宜公司向沪锡公司提起非拒付追索的问题。因贝兴宜公司在电子票据系统中向承兑人提示付款，但是该提示付款请求迟至2018年8月15日都未获得承兑人的付款。因承兑人对贝兴宜公司的提示付款请求一直未予应答，导致贝兴宜公司如不撤销该提示付款请求，则无法在电子票据系统中对前手沪锡公司发起追索请求；尤其是承兑人对该提示付款请求未予应答，贝兴宜公司无法发出拒付追索，只能发起非拒付追索。在承兑人宝塔财务公司对贝兴宜公司的提示付款请求形式上不予应答、实质上拒绝付款，且贝兴宜公司只能提起非拒付追索的情况下，贝兴宜公司的非拒付追索能够证明其已经行使票据付款请求权并被拒绝，只能行使票据追索权的事实。
摘要2：
- 日期： 09-17 14:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】首先，关于本案合并审理是否存在违反法定程序的问题。中建七局依据涉案商业承兑汇票向现代物流港公司行使票据再追索权，并依据《补充协议（二）》向其主张逾期支付票据款的违约责任，同时还依据《担保合同》向现代置业公司主张担保责任，现代物流港公司、现代置业公司认为一审法院予以合并审理不当。本院认为，第一，《补充协议（二）》约定现代物流港公司以商业承兑汇票方式支付给中建七局10600万元工程款以及逾期支付的违约责任，因此该协议的性质是双方就票据款支付问题达成的合同，且没有约定仲裁条款，故该协议不受《现代汽贸城五星级酒店施工合同》中仲裁条款的约束，现代物流港公司、现代置业公司主张因《补充协议（二）》产生的纠纷应由仲裁管辖的上诉理由不能成立。第二，中建七局对现代物流港公司一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼，属于同一原告对同一被告主张两项诉讼标的，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。一审法院予以合并审理，并无不当。第三，《担保合同》的内容系现代置业公司以其在建工程为现代物流港公司的票据款债务提供抵押，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，一审法院将票据追索权纠纷和担保合同纠纷合并审理，有相应的法律依据。综上，一审法院通过合并审理，以一案解决多个法律关系产生的纠纷，不违反法律的规定，且便利当事人行使诉讼权利，提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。
【裁判摘要２】仅有持票人出具的清偿票据款证明而未提供银行付款凭证即足以证明被追索人已经向持票人支付了票据款本息，被追索人可据此行使再追索权——现代物流港公司第一项上诉主张是中建七局未提供充分证据证明其已清偿其中1500万元的票据款，故不享有票据再追索权。《中华人民共和国票据法》第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”第七十一条规定：“被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金
摘要2：（续）额；（二）前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”本案中，持票人北京××××贸易有限公司向中建七局追索票款，交出汇票和有关拒绝证明，并向中建七局出具了票据款1500万元已全部获偿的证明，符合《中华人民共和国票据法》第七十条的规定，故中建七局有权依据《中华人民共和国票据法》第七十一条的规定向现代物流港公司行使再追索权。现代物流港公司关于北京××××贸易有限公司出具的清偿证明不足以证明中建七局已清偿涉案1500万元票据款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要３】《中华人民共和国票据法》第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”依据该条规定，票据债务人基于票据基础关系对与自己有直接债权债务关系的持票人享有的抗辩，必须构成足以对票据债权人拒绝履行义务的事由。该条规定的目的在于，当票据债务和原因债务并存时，如果原因债务因不存在、无效、撤销或因清偿而消灭，则票据债权人从票据债务人处取得票据金额将属于不当得利，故基于民法公平原则，有必要认可票据债务人的抗辩权，以阻却票据债权人行使票据权利。但如票据债权人并没有不当得利之可能时，则不应将该条扩大解释为票据债务人仍有权要求将票据关系与票据基础关系合并审理，此无疑会损害票据的流通性和支付之确定性。从本案情况看，票据基础关系所涉建设工程施工合同纠纷约定了仲裁条款，且已经进入仲裁程序，人民法院对该纠纷没有管辖权，本案不具有合并审理票据纠纷和施工合同纠纷的可能性。另一方面，中建七局仲裁请求的工程款系扣除涉案票据金额后的余额4000余万元，其并未重复主张债权数额，而现代物流港公司提起的仲裁反请求数额仅为2000余万元，案涉票据金额则为12024万元，故现代物流港公司的仲裁反请求不足以构成拒绝履行票据债务的抗辩事由，本案的处理亦不以仲裁的处理结果为依据，现代物流港公司上诉主张其享有基础关系抗辩权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立，不予支持。
- 日期： 09-18 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条之规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在行政许可有效期届满前三十日前向作出行政许可的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另类有规定的，依照其规定。行政机关应当根据许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予是延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。本案中，2017年8月27日被告给原告下发采矿权延续限期补正通知书，2018年7月11日葫芦岛市国土资源局出具《辽宁省绥中县沙河镇长盛采石场建筑用花岗岩矿资源储量核实报告》评审备案证明，被告未依前述法律规定，对原告的申请作出是否准予的决定，故被告直接于2019年9月2日直接公告废止原告的采矿证属于程序违法，其公告（《关于某县某镇某釆石场等9家矿山釆矿许可证自行废止的公告》）中关于原告部分即公告序号1部分应予撤销。原告要求赔偿损失的诉讼请求，因未提供证据，本院不予支持。因被告未作是否准予的决定，影响了原告的知情权，故被告主张的原告超过诉讼时效的抗辩主张本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-19 05:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案件进入实体审理之后原告撤回对部分被告起诉，案件不因原告撤回对部分被告的起诉到期受诉法院管辖联结点消失而改变管辖（管辖恒定原则）——何××主张一审法院对本案不具有管辖权的理由是一审诉讼过程中宝德公司撤回了对天山公司的起诉，一审法院拥有管辖权的前提已失去。本院认为，一方面，虽然宝德公司撤回了对天山公司的起诉，但系因其与天山公司达成和解协议而撤诉，并非通过恶意虚列被告方式规避地域管辖的规定。何××上诉主张宝德公司为了达到将案件由一审法院审理目的，故意以天山公司作为虚假被告再撤回起诉的理由，欠缺有效证据支持。另一方面，宝德公司在一审法院第一次开庭审理后与天山公司达成和解协议并撤回对其的起诉，可以视为宝德公司变更了诉讼请求，即撤销了“请求法院判令被告二株洲××房地产开发有限公司对被告一方××所欠原告的借款本息承担连带清偿责任”的诉讼请求。根据管辖恒定原则，人民法院确定对案件有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。换言之，在本案一审已经两次开庭进入实体审理的情形下，本案不应因宝德公司撤回对天山公司的起诉而改变管辖。原裁定驳回何××的管辖权异议，并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-22 11:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】可另案起诉的案件判决“驳回其他诉讼请求”错误——经审查，原审原告加某某的一审诉讼请求是：“1、依法判决被告赔偿原告医疗费89576.27元、交通费1000元、住宿费795元、住院伙食补助费750元、精神损害抚慰金30000元，共计122121.27元；残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理费、营养费由被告承担，具体数额待鉴定机构鉴定以后确定；2、依法判决被告承担本案一切诉讼费用。”一审判决未对原审原告加某某的诉讼请求进行全部处理，一审判决第二项“驳回原告的其它诉讼请求”判决不当，应予纠正。因上诉人加某某的伤情尚未鉴定，其主张的残疾赔偿金、后续治疗费等费用尚无法确定，因此，该费用上诉人加某某可另行主张。据此，上诉人加某某的上诉请求成立，依法予以支持。
摘要2：【解读】（１）一审判决如下：一、被告孙××赔偿原告加某某各项费用111700.17元(治疗费106670.97元、交通费3037.2元、住宿费1242元、住院伙食补助费750元)减除孙××已付的22100元下余89600.17元，于本判决书发生法律效力后十五日内一次性给付。二、驳回原告的其它诉讼请求。（２）二审判决如下：一、维持陕西省洛川县人民法院(2022)陕0629民初2075号民事判决第一项。二、撤销陕西省洛川县人民法院(2022)陕0629民初2075号民事判决第二项。
- 日期： 09-29 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本院在审理原告曾××与被告福建省××（集团）有限责任公司、艾××、江西××投资有限公司、罗××第三人撤销之诉纠纷一案中，因原告曾××仅在法定期限内预交一审案件受理费100元，也未提出减、免、缓交案件受理费申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款、第四款、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，裁定如下：本案按原告曾××自动撤诉处理。原告曾××预交的100元案件受理费予以退回。
摘要2：
- 日期： 09-29 09:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】权利人多次提起诉讼表明其并未怠于行使自己的权利，起诉被裁定驳回诉讼时效期间中断——关于本案韩×起诉是否超过诉讼时效期间问题。自案涉车辆被查扣以及被撤销机动车登记后，韩×通过诉讼、行政复议、申诉等方式积极主张权利，要求确认扣车行为违法并主张相关单位赔偿损失，韩×主张权利的行为使诉讼时效中断。2005年8月24日，海口交警支队撤销案涉机动车登记，韩×在申请撤销上述行政行为未果后，于2006年8月25日以行政机关及广汽公司为被告，理兰公司为第三人提起过民事诉讼；2007年4月12日以行政机关及广汽公司为被告提起民事诉讼，均因涉及行政机关的行政行为，法院未作为民事案件受理。2011年11月10日海南省高院（2011）琼行再终字第21号行政判决书确认海南交警总队查扣琼A×××××号大客车的行为违法。2012年韩×以海南交警总队和海口交警支队为被告提起行政赔偿诉讼主张包括购车款在内的各项损失。海口中院于2013年1月23日作出（2013）海中法行终字第25号行政赔偿裁定书，以韩×请求国家赔偿已经超过法定期限为由驳回其诉讼请求。韩×多次提起诉讼表明其并未怠于行使自己的权利，因此本案不应以韩×起诉超过诉讼时效期间为由，驳回其诉讼请求。
摘要2：
- 日期： 09-29 12:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：询证具有诉讼时效中断效力——债权人在诉讼时效期间内向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，且《企业询证函》载明欠款金额，该《企业询证函》可以中断诉讼时效。
【注释１】询证函具有诉讼时效中断效力关键审查权利人是否有催收意思以及义务人是否同意履行义务——（１）《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》表明，“可以表明该询证函既有贷款人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认”因此诉讼时效中断；（２）从最高院的论述，法院审查询证函之重点，在于询证函是否体现权利人追索欠款及义务人确认债务的意思表示。
【注解２】超过诉讼时效后回复或发送询证函是否构成放弃诉讼时效抗辩权？——（１）诉讼时效届满后，只有义务人表示继续履行义务或实际履行的才引发诉讼时效抗辩权的放弃。（２）诉讼时效期间届满后义务人向权利人发送了询证函但注明“仅用于复核账目，不用于催款结算”，不足以构成新的还款承诺，不构成诉讼时效重新确认。——参考案例：广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民申8553号；其他参考案例：湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终1399号
摘要2：【注解１】（１）债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函的法律后果，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2013)渝高法民终字第00331号；（２）如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。——参考案例：天津市高级人民法院民事裁定书(2018)津民申1203号；（３）参考依据：《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号）
【注解２】债权人超过诉讼时效向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，不视为推定其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示，也不能视为债务人对原债权的重新确认，不能中断诉讼时效。——参考案例：贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2020)黔04民终1359号
【注释】询证函在债务证明效力上属于证明性书证，不具有直接证明所载内容的证据力，应由法院结合案件具体事实进行判断，对方当事人对于证明性书证所确认的内容有权直接提出异议，无需也不用行使撤销权——（１）债权人发出并经债务人确认的《企业询证函》，在有其他证据佐证，形成有效证据链条的情况下，可作为认定债权债务实际存在的证据；（２）债务人只有在《询证函》上盖章，没有其他证据补强，在债务人提出相反证据进行抗辩的情况下，债权人所主张的事实达不到我国民事诉讼要求的盖然性占优势证明标准，债权人据此所主张的债权便依据不足，此时负有举证责任当事人应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 10-25 19:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于人民法院是否应在本案中对张××主张的民事权益进行审查及裁判的问题。人民法院在审理张××所提起的案外人执行异议之诉的过程中，判断张××就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，必然涉及到对张××所主张的实体权利进行实体审查，这属于执行异议之诉案件的审理范围。孙××、张××已于2018年1月24日经法院判决离婚，对案涉房屋所涉及的夫妻共同财产份额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款之规定，张××既可以单独提起分割诉讼，也可以在本案中同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院亦可以就此一并作出裁判，民生小额贷公司主张张××仅能另案主张权利与上述法律规定明显不符，其据此提出的再审理由不能成立。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2018)豫民终1763号
【解读１】异议请求撤销对该房产的查封，终止对该房产的拍卖程序。该院于2017年11月15日作出（2017）豫02执异27号《执行裁定书》，认为涉案房产被登记在被执行人孙××名下，依法予以强制执行并无不当，张××所称房产属于夫妻共同财产，应享有一半份额的权利属实体权利，应通过诉讼解决。裁定驳回案外人张××的异议申请。
【解读２】张××一审诉讼请求：1、确认坐落于浙江省温州市龙湾区永中街道巷底路××号的房产（权证号xxx××xxx）的产权归张××以及孙××等xxx人与第三人孙××１家庭成员共有；xxx、依法终止对浙江省温州市龙湾区永中街道巷底路xxx号房屋的拍卖程序；3、诉讼费用由民生小额贷公司承担。
【解读３】一审判决：一、确认坐落于浙江省温州市龙湾区永中街道巷底路××号的房产（权证号02××31）的产权归原告张××与第三人孙××共同共有；二、驳回张××的其他诉讼请求。
【解读４】二审法院认为，张××在其对涉案房屋享有的一半财产权益范围内能够排除法院的强制执行。判决不得执行浙江省温州市龙湾区永中街道巷底路××号房屋3262940元房屋拆迁补偿款中属于张××的1631470元。
- 日期： 11-05 12:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：2020年度北京法院知识产权司法保护十大案例之八——“中超联赛赛事节目”侵害著作权及不正当竞争纠纷案
【案号】（2020）京民再128号；（2015）京知民终字第1818号；（2014）朝民（知）初字第40334号
【裁判摘要】本案存在适用“著作权人享有的其他权利”对被诉直播行为进行调整的可行性和必要性。并且，适用该权利规制被诉直播行为，可以将针对无线广播作品实施的网络实时转播行为和针对网络直播作品实施的网络实时转播行为作出相同的定性，既不需要对著作权法中“广播权”的调整范围进行突破，也便于司法实践操作，统一认定标准。综上所述，本案宜认定被诉直播行为侵犯了新浪公司对涉案赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”。在此前提下，对新浪公司关于被诉直播行为亦构成不正当竞争的主张，已不存在进行处理和认定之必要，对新浪公司就此提出的相关再审主张，本院不予支持。．．．．．．综上所述，二审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，应当予以纠正和撤销。新浪公司的再审主张部分成立，并足以支持其再审请求。虽然一审判决未根据当事人的主张对涉案赛事节目所属的作品类型作出认定存在瑕疵，但在认定其构成作品的基础上，认定天盈九州公司的涉案行为侵害了新浪公司对涉案赛事节目享有的“著作权人享有的其他权利”并据此部分支持了新浪公司的诉讼请求，上述裁判结果正确，故本院在纠正一审判决上述瑕疵的基础上，对其判决结果予以维持。
摘要2：——体育赛事直播画面构成电影类作品的认定
- 日期： 11-08 06:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】（2016）京73民终587号；（2016）京0102民初83号
【摘要】二审法院认为，作者的名誉、声誉是否受损并不是认定侵害保护作品完整权的要件。改编权无法涵盖保护作品完整权所保护的利益。．．．．．．上述改动是对涉案小说主要人物设定、故事背景等核心表达要素的大幅度改动，对作者在原作品中表达的观点和情感做了本质上的改变，超出了必要限度，导致作者在原作品中要表达的思想情感被曲解，因而构成了对原作品的歪曲、篡改。据此，二审法院判决：撤销一审判决，中影公司、梦想者公司及乐视公司停止发行、播放涉案电影，向张××公开赔礼道歉、消除影响，并连带赔偿精神损害抚慰金5万元。
摘要2：
- 日期： 11-11 10:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——使用电影海报美术作品注册商标不构成著作权法上的合理使用
【裁判摘要】著作权法第二十二条第十项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。金某在电影《非诚勿扰》上映后，未经许可将涉案“非誠勿擾”申请注册为商标，并且金某和非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，构成对华某兄弟公司享有著作权的侵害。上述著作权法规定的合理使用之情形，既有对艺术作品的限制，也有对使用行为的限制，且还需要指明作者姓名和作品名称，金某、非诚勿扰婚介所的被诉行为显然不构成合理使用。
摘要2：【案号】北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2701号
【摘要１】尽管第×××号注册商标与××兄弟公司享有在先著作权的涉案“非誠勿擾”发生权利冲突，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销，但是××兄弟公司仍然有权在诉讼时效期间内对商标注册人、商标使用人提起民事诉讼，主张赔偿损失的法律责任。金××将涉案“非誠勿擾”申请为商标，金××、非诚勿扰婚介所在其经营的非诚勿扰婚恋交友网站上未经许可以商业目的擅自使用涉案“非誠勿擾”的行为，并非合法的商标性使用行为，构成侵害××兄弟公司对涉案“非誠勿擾”的著作权，应当向××兄弟公司承担赔偿损失的法律责任。
【摘要２】《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条并未否认商业性使用属于合理使用，这是制定该司法解释的本意，亦未违反《著作权法》第二十二条之规定。判断“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”的行为是否属于合理使用行为，关键在于判断再次使用行为是否以“合理的方式和范围”进行、是否“影响著作权人对该作品的正常使用”、以及是否“不合理损害著作权人的合法利益”。
- 日期： 11-13 19:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】根据著作权法第四十二条的规定，录音制作者享有许可他人复制、发行、出租及通过信息网络传播录音制品并获取报酬的权利。根据一审法院查明的事实，2019年1月5日，网络主播“鱼子酱啦”在斗×公司经营的斗鱼直播平台编号为5508997的直播间进行在线直播，其间“鱼子酱啦”播放了涉案歌曲原版伴奏，并演唱了《小跳蛙》。网络主播“鱼子酱啦”在网络直播的过程中，演唱涉案歌曲《小跳蛙》并播放歌曲伴奏的行为，不属于录音制作者享有的复制权、发行权、出租权及信息网络传播权的控制范围，故麒麟童公司无权就网络主播在斗×直播平台进行直播时的前述使用行为，追究斗×公司的法律责任。
【裁判摘要２】主播未经授权在直播平台演唱他人歌曲直播平台需承担侵权责任——《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”根据一审法院查明的事实，直播方与斗鱼平台签订的《斗鱼直播协议》中，详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，同时约定了斗鱼公司享有直播视频文件排他的、不可撤销的、免费的授权许可。斗鱼公司应当有义务审查被许可使用的直播视频内容是否侵害他人的知识产权。斗鱼公司未尽到合理的审查义务，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众可以在选定的时间和地点进行观看和分享，侵害了麒麟童公司对涉案歌曲《小跳蛙》录音制品的信息网络传播权，应当承担侵权的法律责任。
摘要2：
- 日期： 11-19 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】承包人的建设工程价款优先受偿权受偿顺位优先于约定的抵押权，与享有抵押权的第三人具有法律上的利害关系，抵押权人有权提起第三人撤销之诉——中信银行主张抵押权的标的物与上述福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初808号案确认的建设工程价款优先受偿权所指向的标的物存在重合。因建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其受偿顺位优先于约定的抵押权，中建公司就讼争工程是否享有建设工程款价款优先受偿权将直接影响中信银行的权益，二者具有法律上的利害关系。一审法院认为中建公司与源生公司之间建设工程合同案件的处理结果与中信银行没有法律上的利害关系，认定有误。综上，中信银行具备针对福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初808号案件提起第三人撤销之诉的主体资格。
摘要2：
- 日期： 11-25 07:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】“本院认为”部分损害当事人权益可以申请再审——诉讼标的物已经被另案查封，陈××及张××主张何××履行房屋买卖合同约定的办证义务尚不具备条件，再审对陈××及张××的继承人的诉讼请求不予支持的判决结论是正确的。但判决不支持诉讼请求的第二项理由：“原审案件中，涉案的两套房屋查封在前，装修入住在后，故原审原告陈××、张××不能继续主张要求原审被告何××继续履行购房合同办证义务”，超出了本案审理范围，本院予以撤销。因为，另案裁定对本案标的物予以查封，查封措施效力的认定，不属本案审理、裁判的范围，更不能作为本案当事人之间纠纷裁判的理由。对另案查封措施对本案标的物的效力争议，应由当事人另行主张权利。在依法确认另案查封措施对本案标的物无影响的前提下，陈××及张××的权利继承人可以重新提起诉讼，主张何××履行房屋买卖合同。综上，原判认定事实清楚，判决结论正确，但判决理由部分不当，本院纠正后予以维持。
摘要2：
- 日期： 11-25 14:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】人寿保险公司上诉请求撤销原判，改判其不承担案件受理费1,306元，其上诉请求虽然有撤销原判内容，但其所依据的事实理由与该请求不服，其请求系对一审案件受理费的负担不服而提起上诉，根据《诉讼费用缴纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费的决定提起上诉。”的规定，对人寿保险公司上诉请求应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：驳回中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司的上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司预交的二审案件受理费50元予以退还。本裁定为终审裁定。
摘要2：【注解】二审法院对裁判结果的处理方式，并不是我们所常见的“判决驳回上诉”，而是法律无直接规定的“裁定驳回上诉”——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第四项“起诉条件起诉必须符合下列条件……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定的精神及原则，人寿保险公司“单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议”提出的上诉不符合法律规定，因而不属于人民法院二审民事诉讼的受案范围，对此只能在程序上以裁定方式驳回其上诉。
- 日期： 11-25 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以达成和解为由申请撤回起诉，应免收一审、二审案件受理费——李××在本案审理期间提出撤回起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。李××以其与新疆××房地产开发有限公司、滕××、刘××达成和解为由申请撤回起诉，依据《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第38条“发挥诉讼费用杠杆作用。当事人自行和解而申请撤诉的，免交案件受理费。当事人接受法院委托调解的，人民法院可以适当减免诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分"之规定,本案应免收案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28民初47号民事判决；二、准许李××撤回起诉。本案依据《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》之规定，不收取一审、二审案件受理费，李××预交的一审案件受理费240787.73元，由一审法院退还李××，李××预交的二审案件受理费240787.73元，由本院退还李××。
摘要2：
- 日期： 11-25 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本院审理过程中，原审原告宁德××公司于2022年11月15日以当事人双方协商解决，诉讼已无必要为由，向本院申请撤回起诉。本院认为，宁德××公司在本案审理期间提出撤回起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。．．．．．．裁定如下：一、撤销福建省霞浦县人民法院(2022)闽0921民初1144号民事判决；二、准许宁德市××××系统服务有限公司撤回起诉。一审案件受理费24478元，减半收取12239元，由宁德××公司负担；二审案件受理费24478元，减半收取12239元，由宁德××公司负担。
摘要2：
- 日期： 11-26 07:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在案外人先行启动执行异议程序的情况下，能否另行提起第三人撤销之诉？｜案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审而不能再提起第三人撤销之诉——针对案外人既有申请再审的权利、又符合第三人撤销之诉条件的情况，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第一款和第二款分别规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。”“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。本院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十二条亦明确：“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。”上述司法解释和会议纪要从提高诉讼效率、高效化解当事人纠纷的角度出发，采取了限制当事人选择诉讼程序的处理方式，明确了按照启动程序的先后确定相应的救济途径，即案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能再提起第三人撤销之诉。
摘要2：
- 日期： 11-26 07:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）当事人同时提交执行异议和第三人撤销之诉，在法院受理第三人撤销之诉之前已收到执行异议裁定，第三人撤销之诉予以驳回；（２）第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查——根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人申请再审须以在执行程序中提出执行异议为前提，也即案外人在执行程序中提出执行异议之后，可视为启动了案外人申请再审的前置程序，如果其对驳回执行异议的裁定不服，认为原判决错误的，即可通过申请再审保护其权益。本案中，从熊××提交的加盖有贵州省安顺市中级人民法院诉讼服务中心材料专用章的《材料接收单》内容看，其于2017年8月15日向贵州省安顺市平坝区人民法院提出执行异议的同时亦向贵州省安顺市中级人民法院递交相关起诉材料提起第三人撤销之诉。由于第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查。根据已经查明的事实，贵州省安顺市平坝区人民法院驳回执行异议请求的裁定于2017年8月24日送达给熊××，贵州省安顺市中级人民法院于2017年9月6日决定受理本案第三人撤销之诉。由于两个程序分别由不同法院受理，在具体操作中存在时间差，导致出现一定的矛盾冲突。熊××为最大限度利用各种程序保护其自身利益虽无可厚非，但亦导致各程序间出现交叉重叠和一定程度的混乱。熊××虽于2017年8月15日向相关法院提交了第三人撤销之诉的起诉材料，但在法院决定受理案件之前，其已经收到驳回执行异议的裁定，其完全可通过案外人申请再审途径保护其合法权益。实际上，根据其再审陈述，贵州省高级人民法院亦已受理其再审申请。现有程序已经可以充分保护其诉讼权利和实体权利，其再审请求已无再审利益。对其再审申请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-26 08:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人先提出执行异议后又提出第三人撤销之诉，当事人先收到第三人撤销之诉不予立案的裁定书并提起上诉，且在收到执行异议裁定后并未申请再审，不适用《民事诉讼法司法解释》第３０２条第２款关于只能申请再审、第三人撤销之诉不予受理的规定，而应当继续审理第三人撤销之诉——张××于2014年9月24日向贵阳市白云区人民法院提出案外人执行异议，于2014年10月21日向贵阳市白云区人民法院提起第三人撤销之诉。贵阳市白云区人民法院于2014年11月7日作出（2014）白民告字第17号民事裁定书裁定对该案不予立案，并邮寄送达张××该裁定书，2014年12月4日张××对裁定不服提出上诉。贵阳市白云区人民法院于2014年10月13日作出（2014）白执字第119-2号执行裁定书裁定驳回张××异议的请求，2014年12月11日张××收到该裁定书。从时间上看，张××虽先提起执行异议，但是其先收到第三人撤销之诉不予立案的裁定，并经上诉由本院于2015年4月22日指定贵阳市白云区人民法院立案受理。2014年12月11日张××收到驳回执行异议裁定书后，其也没有申请再审，表明张××选择执行异议之诉来解决案涉纠纷。因此，本案并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”规定的不予受理条件。
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