- 日期： 02-25 11:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——强制执行中股东优先购买权的行使
【裁判摘要】
1.申请执行人与其股东属于不同的民事主体，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖程序直接将被执行人的股权作价交申请执行人抵偿债务，但人民法院不能直接交申请执行人的股东抵偿债务。
2.在执行程序中，人民法院对查封、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，以拍卖方式处置财产的，应当采取网络司法拍卖方式。放弃拍卖方式而选择变卖方式，对双方当事人和有关权利人利益影响较大的，应当经过其同意。
3.股份有限公司不适用《公司法》第72条规定。虽然公司章程规定了股东优先购买权，但该章程系约束其股东自主转让股权行为，对人民法院强制执行活动没有当然约束力。即使股东行使优先购买权，也应当在依法开展的拍卖、变卖程序中行使。未经被执行人同意，股东行使优先购买权属于违法。
【案件索引与裁判日期】执行依据：甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初24号判决（2017年4月26日）；执行异议：甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01执异字第768号裁定（2018年12月4日）；执行复议：甘肃省高级人民法院（2019）甘执复66号裁定（2019年6月7日）；执行监督：最高人民法院（2020）最高法执监18号裁定（2020年12月29日）
摘要2：
- 日期： 02-27 19:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——多方提起分配方案异议及异议之诉的法律适用
【裁判要旨】我国司法解释中分配方案异议及异议之诉的规范对象是异议人与未提出异议人之间的争议，未涵盖异议人之间的争议。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第512条规定适用于该情形时可作如下变通：多方当事人对分配方案提出书面异议且异议内容存在冲突的，执行法院应当首先通知未提出异议的当事人。未提出异议的当事人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院不再依原分配方案进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人，其他异议人提出的内容与其异议相冲突的异议应当一并通知。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见及与其异议相冲突异议的当事人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，视为放弃依其意见进行分配的权利。
【案号】分配方案异议：（2015）蕉执字第455号；一审：（2018）闽0902民初2780号；二审：（2018）闽09民终1277号
摘要2：
- 日期： 03-02 11:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《民事诉讼法司法解释》规定的分配方案异议之诉的适格被告为未对分配方案提出异议且对其他当事人对分配方案提出的书面异议提出反对意见的当事人；（２）所有当事人均对分配方案提出异议时不能适用分配方案异议之诉程序。
【注释１】《民事诉讼法司法解释》第５１０条未对各方当事人均提出异议的情形如何处理作出规定。
【注释２】（１）分配方案异议之诉的适格被告——未对分配方案提出异议但对异议人的意见提出反对意见的债权人、被执行人；（２）分配方案异议及异议之诉解决的是异议人与未提出异议人之间的争议。
摘要2：【注解】分配方案处理程序：（１）对分配方案有异议的，１５日内向执行法院提出书面异议→（２）执行法院应当通知未提出异议的当事人→（３）未提出异议的当事人１５日内未提出反对意见，执行方案依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配→（４）未提出异议的当事人１５日内提出反对意见的，执行法院应当通知异议人，异议人可以在１５日内向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼是，执行法院按照原分配方案进行分配。
【注解２】当事人对分配方案逾期提出反对意见视为放弃依其意见进行分配的权利。
- 日期： 03-02 14:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】周×申请执行张也、封成、新亚达公司一案中，镇江中院虽查封被执行人多项财产，但尚未清偿周×全部债务。周×申诉称，其申请执行案件中，封×、张×、新亚达公司虽有其他财产，但存在另案抵押权、被其他法院在先查封、财产残值不足等情况，对此，执行法院并未审查查封的多项财产能否清偿周×债务。虽然周×曾放弃对第三人提供的执行担保财产的执行，但因该财产存在案外人异议，即便周×不放弃对该财产执行，执行担保财产能否清偿其债务亦不明确。综上，江苏高院认定基本事实不清，应予撤销。
摘要2：
- 日期： 03-02 20:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】渤海银行与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条约定：不论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》对应条款约定内容无异。该条款继续约定：如甲方放弃行使对担保物（包括债务人提供的担保物）或其他保证人的担保权，则乙方在甲方放弃担保权利的范围内免除保证责任。此处与案涉其他几份《保证担保合同》约定不同。渤海信托由此主张，这种特殊约定表明渤海信托承担保证责任的前提是平安银行先行处置无锡世贸提供的抵押物后，不足清偿的部分才由渤海信托承担保证责任。渤海信托与平安银行就渤海信托保证责任之承担有过特殊约定，否则无需额外变更《保证担保合同》条款。对此：第一，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条针对同一债权既存在物的担保也存在人的担保的情况下，债权人实现债权的顺序进行了规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权……”涉案《保证担保合同》1.3条的前半部分“不论是否有担保人（包括主合同债务人）提供物的担保或保证，甲方（平安银行）有权优先要求乙方（渤海信托）承担保证责任”已然对债权人实现债权的顺序做出了明确的约定，则依据法律规定和合同约定，平安银行有权优先要求渤海信托承担保证责任。第二、《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。根据该条款的规定并结合渤海信托与平安银行间《保证担保合同》第1.3条后半部分的约定，若平安银行放弃了对本案抵押物或其他担保人的权利，则在其放弃范围内，渤海信托也不再承担保证担保责任。这赋予渤海信托在平安银行放弃其他抵押物或保证担保时免除相应保证责任的抗辩权，区别本案其他保证人，但并未赋予渤海信托要求平安银行必须先通过抵押权实现债权才能要求渤海信托承担保证责任的抗辩权。渤海信托与平安银行签订的《保证担保合同》1.3条的约定前后并不冲突、矛盾，渤海信托以在平安银行放弃对抵押物和其他保证人主张权利的情况下其才享有的免责抗辩权
摘要2：（续）要求平安银行先实现抵押权才能要求保证人承担保证责任，缺乏法律依据和合同依据。此外,平安银行与渤海信托《保证担保合同》第6.2条约定“鉴于乙方（渤海信托）对债务人（无锡世贸）另有债权，并以同一抵押物办理抵押登记手续，乙方承诺：无论甲方（平安银行）授信期间或到期，乙方通过处置该抵押物取得相关款项，均应将相应款项优先用于履行其对甲方的保证责任。”鉴于涉案抵押物上，渤海信托尚享有顺位优先于平安银行的抵押权并承诺若处置抵押物将优先履行对平安银行的保证责任，渤海信托上诉主张平安银行应在先行处置抵押物后才能要求渤海信托承担保证责任，亦缺乏依据。
- 日期： 03-14 19:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】骆××在签订借款协议时，与玖富普惠公司、恒元公司达成了借款争议提交湛江仲裁委裁决的约定，没有证据表明本案系先予仲裁的裁决，从湛江仲裁委的开庭笔录可以看出，该案系于2019年3月18日开庭审理，是在骆××未按约还款之后，故骆××主张适用《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁"裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（法释（2018）10号）要求不予执行的请求不能成立。骆××的电子邮件地址（254×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）是其与玖富普惠公司、恒元公司所签订合同中约定接收通知的地址，湛江仲裁委在受理本案以后，向该邮箱送达了相关的法律文书，保障了骆××的诉讼权利，骆××拒绝答辩、到庭应诉，是其对权利的放弃。本案诉争仲裁裁决没有违反法定程序的情形。
摘要2：
- 日期： 03-26 20:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）当行政复议申请人接到补正通知后，所提交的补正材料仍然被行政复议机关认为不齐全或者表述不清楚的，行政复议机关应当依法作出不予受理行政复议申请的决定；（２）只有当行政复议申请人接到补正通知后，没有作出任何积极的补正行为，才属于“无正当理由逾期不补正”的情形，在此情形下，行政复议机关才能按“视为申请人放弃行政复议申请”处理——《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。”该条规定了行政复议申请材料的补正制度。行政复议申请材料补正制度的设立，是为了更好地保护行政相对人申请行政复议的权利，同时，也能够提高行政复议机关依法受理行政复议案件的工作效率。当行政复议申请人接到补正通知后，所提交的补正材料仍然被行政复议机关认为不齐全或者表述不清楚的，行政复议机关应当依法作出不予受理行政复议申请的决定。只有当行政复议申请人接到补正通知后，没有作出任何积极的补正行为，才属于“无正当理由逾期不补正”的情形，在此情形下，行政复议机关才能按“视为申请人放弃行政复议申请”处理。本案中，被上诉人谭××、李××、谭××在收到该《补正通知》后，向上诉人罗定市政府提交14号《建设用地批准书》及补充《承包土地使用证》复印件的行为，不应当被认定为“无正当理由逾期不补正”。上诉人的上诉主张，系将“未能依法补正材料”等同于“无正当理由逾期不补正”，显然是对“无正当理由逾期不补正”作了不适当的扩大解释，这种解释方法对行政复议申请人是不利的。因此，对上诉人罗定市政府的上诉理由本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 03-26 20:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】在复议受理阶段，申请人因客观原因无法提交与行政机关补正要求一致的证据材料，而提交相应的书面说明予以解释，不属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定的“无正当理由逾期不补正”情形。在申请人提供补正说明材料后，被告以“视为复议申请人放弃行政复议申请”处理，系没有正确履行法定审查职责。
摘要2：
- 日期： 03-26 20:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为：行政复议法实施条例第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，朝阳区政府于2020年9月6日收到孙××邮寄的《行政复议申请书》及有关材料，朝阳区政府于2020年9月10日作出的《北京市朝阳区人民政府行政复议限期补正通知书》，并于同日向孙××邮寄送达。2020年9月15日，朝阳区政府收到孙××提交的《关于2020年9月6日送达的行政复议申请无需补正的说明》。同日，朝阳区政府作出被诉复议决定，并向孙××邮寄送达，程序合法。据此，孙××要求撤销被诉复议决定并责令朝阳区政府依法受理其行政复议申请的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。．．．．．．二审法院认为：本案中，孙××的行政复议请求为要求确认北京市朝阳区和平街街道办事处未依其申请履行法定职责违法。故，孙××依法具有要求北京市朝阳区和平街街道办事处履行法定职责的请求权，是其行政复议申请被受理的重要条件之一，即与履责之间具有利害关系。然而，北京市朝阳区和平街街道办事处是否履行孙××要求的职责，涉及国典华园小区全体业主的共同权益，而孙××仅系该小区众多业主中的一员，不能概括行使业主应当群体行使的权利。且孙××在行政复议期间，亦未提交证据证明其申请行政复议所针对的具体行政行为对其权利义务产生了相较于该小区其他业主而言更加不利的实际影响。因此，朝阳区政府以此认定孙××不具有申请行政复议的主体资格，作出不予受理的复议决定并无不当。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】只要未在合理期限内明确拒绝即为保险合同的被保险人，有权向保险公司索赔——关于利他合同条款对第三人的效力，《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)实施以前的合同法、保险法及其司法解释均未作明确规定。民法典第五百二十二条第二款规定，法律规定或者当事人约定第三人可以向债务人行使履行请求权，第三人未在合理期限内明确拒绝的，该第三人可以请求债务人承担违约责任，属于民法典的新增条款。23M保险合同成立于民法典实施以前，当时适用的法律未规定利他合同条款对第三人的效力，本案适用民法典第五百二十二条第二款审查该问题，符合合同记载的当事人合意，体现货主与深赤湾港务公司、深赤湾码头公司之间的对价关系，既保障货主作为被保险人的合法利益又赋予其放弃的权利，既确认保险人享有抗辩权又规定其相应的举证责任，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定的适用民法典新增条款的条件。根据民法典第五百二十二条第二款的规定，中化公司无需做出接受约定的意思表示，只要未在合理期限内明确拒绝，即为23M保险合同的被保险人。太保东莞分公司以中化公司未向其索赔为由，主张中化公司自认不是被保险人。但本案查明事实显示，中化公司在保险事故发生后向人保中山分公司索赔，人保中山分公司在赔付前曾致函太保东莞分公司，告知案涉保险事故，并要求其分摊重复保险下的赔偿责任，或者在其拟直接向中化公司赔付后告知人保中山分公司。太保东莞分公司既未作答复，也未向中化公司赔付。此后，中化公司取得人保中山分公司赔付，不再向太保东莞分公司索赔，与其出具的权益转让书内容相符，也符合保险损害补偿原则。太保东莞分公司以中化公司未向其索赔为由认为中化公司自认不是被保险人，理由不成立，其举证不足以证明存在中化公司在合理期限内明确拒绝作为被保险人的情形，故中化公司为23M保险合同的被保险人。
摘要2：
- 日期： 05-01 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人行使撤销权不得向转得人提起请求——《中华人民共和国合同法》第七十四条对债权人撤销权作出规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。其构成要件包括：1.债权人对债务人享有合法有效的债权。2.债务人实施了一定的有害于债权的行为。3.债务人与第三人具有故意。本案中，双方对于债权人龚××对债务人陈××存在有效的债权均无异议。．．．．．．首先从程序上评判，原告行使的是债权人撤销权。债权人撤销权之诉原则上只能及于受让人，而不应及于转得人，债权人行使撤销权时不得向转得人提出请求。本案中，原告的撤销权不应及于转得人石××、姜×。原告如认为石××、姜×与陈×存在恶意串通，可主张确认转让行为无效，而非行使债权人撤销权。
摘要2：