- 日期： 08-27 11:25
- 作者：陈其象律师
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不能清偿
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执监41号
【裁判摘要】“不能清偿”不同于“未清偿”，如果对主债务人启动了强制执行程序，对能够执行的财产已经执行完毕，而债务仍未全部得到清偿，才能认为达到了“不能清偿”的状态——依据补充赔偿责任的法律规定，补充赔偿责任人承担责任的基础和前提是主债务人“不能清偿"到期债务。对“不能清偿"如何判断，关系到执行中对主债务人与补充赔偿责任人的执行顺位问题。如果主债务人在执行中尚未达到“不能清偿"，则不应对补充赔偿责任人予以执行。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条的规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态"。“不能清偿"不同于“未清偿"，如果对主债务人启动了强制执行程序，对能够执行的财产已经执行完毕，而债务仍未全部得到清偿，才能认为达到了“不能清偿"的状态。此时，补充赔偿责任人的具体执行数额才可确定，执行法院方可启动对承担补充赔偿责任人的执行，以确保债权人的债权能够实现。具体到本案，执行法院通过强制执行查控到主债务人的财产有车辆、房产及执行到位尚未分配的款项。执行中应当首先对该查控到的财产进行变现处置，予以分配。如果分配后不足以清偿债务，才可以确定补充赔偿责任人茂名建筑公司应当承担的财产数额予以执行。故广东高院执行监督裁定认为执行法院在未处置变现债务人被查控财产和分配已执行到位款项，且未确定需执行具体数额的情况下，不应直接对补充赔偿责任人采取执行措施并无不当。
摘要2：
摘要1：问题：一方先行支付并约定履行债务后抵作价款或者收回、违约时收受方有权没收的保证金性质是定金还是违约金？
解读：一方先行支付并履行债务后抵作价款或者收回、违约时收受方有权没收保证金，该保证金性质应当认定为定金而非违约金。
摘要2：【注解１】（１）《民法典》实施后，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》废止，其中第１１８条规定也废止不再具有效力（“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”）（２）对于未明确约定为定金或者未明确约定适用定金罚则的保证金、订金等性质，应当根据定金法律特征（先行支付、债务履行后抵作价款或者收回、违约时有权没收或者双倍返还）进行判断是否属于定金；符合先行支付、债务履行后抵作价款或者收回、违约时有权没收，但违约金双倍返还的，应当认定性质为定金而非违约金。
——参考：《民事审判实务问答》023.此款项是否违约金还是定金
【注释２】（１）租赁合同中押金性质并非定金；（２）租赁合同中押金条款应当解释为具有担保性质同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金，承租人认为该违约仅过高的，可以根据《民法典》第５８５条第２款规定请求适当减少。
——参考：《民事审判实务问答》０７４.租赁合同中押金条款的适用
- 日期： 01-31 15:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2020年第6期（总第284期）第44-48页】
【裁判摘要】保证人与债权银行之间约定设立保证金账户，按比例存入一定金额的保证金用于履行某项保证责任，未经同意保证人不得使用保证金，债权银行有权从该账户直接扣收有关款项，并约定了保证期间等，应认定双方存在金钱质押的合意。保证金账户内资金的特定化不等于固定化，只要资金的浮动均与保证金业务对应、有关，未作日常结算使用，即应认定符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。如债权银行实际控制和管理保证金账户，应认定已符合对出质金钱占有的要求。
摘要2：
- 日期： 02-23 10:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申289号
【裁判摘要1】公司保证人系新贷与旧贷保证人，股东在公司为新贷提供保证的股东会决议签字捺印时就知道或者应当知道系借新还旧，股东关于因案涉贷款系借新还旧、其作为新贷保证人应免除保证责任不能成立——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该条规定新贷与旧贷系同一保证人时需承担保证责任的法理基础，不仅是在结果上并不会加重保证人的负担，更重要的是在此情形下推定保证人在为新贷提供担保时对借新还旧是知道或者应当知道。本案中郑××不因案涉贷款系借新还旧而免除保证责任的逻辑是：首先，安正公司作为案涉旧贷和新贷的保证人，其在明知存在旧贷的情况下，新贷借款合同明确约定借款用途为“贷款重组”，即对借新贷系用于偿还旧贷的事实系知道或者应当知道，安正公司的知道或者应当知道，体现为代表安正公司作出相应意思表示的自然人知道或者应当知道；其次，郑××作为持股安正公司90%的股东，在安正公司为新贷提供保证的股东会决议签字捺印时就知道或者应当知道系借新还旧，即其作为个人的担保也是在明知借新还旧的情形下作出的真实意思表示，而非独立于安正公司的单纯个人认识。因此，郑××关于因案涉贷款系借新还旧、其作为新贷保证人应免除保证责任的申请再审事由不能成立。
【裁判摘要２】强制执行申请被法院裁定驳回产生诉讼时效中断效力——《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第五项规定，申请强制执行与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。申请强制执行对诉讼时效的中断效力在申请行为发生法律效力是即已发生，一经发生即为不可逆转，不应强制执行申请被裁定驳回而否定申请行为本身的法律效力，进而否定其对诉讼时效的中断效力。本案中，南郊联社依据包头市路诚公证处的强制执行公证书对案涉贷款向包头市昆都仑区人民法院申请执行，即产生诉讼时效中断的效力，南郊联社申请强制执行行为并不因强制执行申请被裁定驳回而丧失诉讼时效中断的效力。因此，郑××关于案涉贷款的强制执行公证书因被裁定不予执行而不产生诉讼时效中断法律效果的申请再审主张不能成立。
摘要2：【案号】内蒙古自治区高级人民法院民事判决书(2020)内民终153号
【裁判摘要３】经查一审判决第6页倒数1-3行载明“郑××辩称：……南郊联社在担保期内并没有要求郑××偿还。”该抗辩应包含诉讼时效抗辩的意思，二审判决关于郑××在一审中未进行诉讼时效抗辩认定错误。
- 日期： 05-18 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民辖终833号
【裁判摘要１】保理商依据保理合同、保证合同共同起诉债权人、保证人应根据主合同保理合同管辖条款确定案件管辖——联塑公司是依据主合同《保理合作协议》及从合同《最高额保证合同》等，一并起诉主债务人泰如公司和保证人华信集团。其中，主合同《保理合作协议》约定有内容明确的协议管辖条款，即由联塑公司所在地的人民法院通过诉讼方式解决，该协议管辖条款符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，应确认为有效。……原审法院作为本案原告联塑公司住所地的中级人民法院对本案享有管辖权。……关于华信集团的第（二）点上诉理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第一款关于“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖……”、第二款关于“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”的规定，本案应根据主合同《保理合作协议》约定的协议管辖条款确定管辖法院。
【裁判摘要２】关于华信集团的第（一）点上诉理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，格式条款如具有该法第五十二条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才能认定无效。而华信集团就本案提出管辖权异议时，并不能提交证据证明涉案《最高额保证合同》约定的协议管辖条款属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的可认定无效的格式条款情形之一。而且，即便涉案《最高额保证合同》是联塑公司提供的格式合同，但华信集团作为合同的一方当事人，对合同约定内容负有审慎审查义务，其因未尽合理审慎审查义务所导致的法律后果应当由其自行承担；且华信集团亦没有提交证据证明涉案协议管辖条款不是合同双方的真实意思表示。
摘要2：
- 日期： 05-19 09:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民辖终29号
【裁判摘要】保理合同是主合同，担保合同是从合同，应当根据主合同保理合同中协议管辖条款确定案件管辖法院——根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定，因主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案中，云能保理作为债权人基于主合同及担保合同对债务人及担保人共同提起诉讼，云能保理与上海华信签订的《公开型无追索权国内保理合同》作为主合同，该合同第13.2条有关于合同履行期间当事人发生纠纷如何确定管辖法院的明确约定，即“在合同履行期间，凡由本合同引起或与本合同有关的一切争议、纠纷，当事人应首先协商解决，协商不成的，提交云能保理住所地有管辖权的法院通过诉讼方式解决。”因云能保理的住所地在上海市浦东新区，属上海市管辖范围,根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的相关规定，上海市高级人民法院对本案具有管辖权。深圳大生称其与云能保理签订的《保证担保合同》并未约定管辖法院，根据“原告就被告”的一般管辖原则，本案应由深圳大生住所地法院管辖的上诉理由不能成立。
摘要2：【解读】保理合同中约定有效管辖条款，其担保合同未约定管辖条款的，因保理合同引起的纠纷应根据保理合同约定的有效管辖条款确定管辖法院，不能以担保合同未约定管辖条款为由依据原告就被告原则确定管辖法院。
- 日期： 05-19 09:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2019)京民辖终28号
【裁判摘要１】《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。”本案中，邦汇公司以其与恒波公司签订的《保理融资业务合同》为依据，要求恒波公司偿还借款本金及其利息、罚息，并依据邦汇公司与刘××、詹××、前海佳浩公司签订的同意为恒波公司提供担保的《最高额保证合同》要求刘××、詹××、前海佳浩公司承担连带给付责任。该《最高额保证合同》为主合同《保理融资业务合同》的担保合同。因此，本案应当根据主合同《保理融资业务合同》确定案件管辖。．．．．．．因此，《保理融资业务合同》中的协议管辖条款有效，本案据此判定案件管辖。
【裁判摘要２】关于保理商所在地的确定问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条第一款的规定，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。主要办事机构所在地，是指执行法人的业务活动、决定和处理组织事务的机构所在地。本案中，虽然邦汇公司注册地在上海市，但在《保理融资业务合同》首部写明：保理商邦汇公司住所在北京市经济技术开发区科创十一街18号院，并在16.1条进一步确认有效送达地址为“北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层”。同时，根据当事人提交的现场照片，佐以物业公司书面证明、《房屋转租协议书》为证，邦汇公司的法定代表人及其总裁办均在北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层办公，是执行邦汇公司业务活动、决定和处理邦汇公司组织事务的机构所在地，即主要办事机构所在地。因此，合同条款中的保理商所在地为北京市经济技术开发区科创十一街18号院A座13层。故，本案管辖权即属北京市经济技术开发区有管辖权的法院。
摘要2：
- 日期： 05-19 17:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民终1850号
【裁判摘要】主合同约定诉讼管辖条款，从合同约定仲裁条款，不适用从合同从属于主合同的法律规定——故本案仲裁条款合法有效。粤财公司因与大生集团履行《差额补足协议》产生的纠纷，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁。粤财公司上诉称，《差额补足协议》为《保理资产收益权转让与回购合同》的担保合同，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定，均应由诉讼管辖。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定，该条解决的是纠纷由法院管辖的前提下，法院地域管辖和级别管辖如何确定的问题。该条规定并不适用于确定纠纷是由法院主管还是仲裁主管问题。故粤财公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-28 08:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2015)冀民一终字第447号
【裁判摘要】债权人转让不通知保证人保证人不免责——根据《中华人民共和国担保法》第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条之规定，除保证合同有特别约定外，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。同时，相关法律和司法解释中也没有“债权转让不通知保证人，保证人即免责”的规定，故上诉人智腾公司第一个免责理由缺乏法律依据，不能成立。
摘要2：
- 日期： 06-29 21:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终327号
【裁判摘要】主合同约定仲裁条款，债权人单独起诉担保人应当按照担保合同约定确定管辖法院——滨海农商行向一审法院起诉请求判令：1.侨兴集团公司立即归还原告融资款人民币本金790000000元，利息5703150.68元、罚息67982000元，合计人民币863685150.68元，及自2017年1月20日至实际给付之日止的利息、罚息；2.侨兴电信、侨兴电讯、侨兴公司、沅陵县菩恩矿业有限责任公司、吴××１、吴××２、吴××３、吴××４对上述未偿融资款本息承担连带保证责任。滨海农商行起诉依据为侨兴集团有限公司、侨兴电信、侨兴电讯、侨兴公司、沅陵县菩恩矿业有限责任公司向其出具的《还款承诺书》，以及吴××１、吴××２、吴××３、吴××４向其出具的《担保函》。《还款承诺书》中约定诉讼管辖地为天津市的人民法院，《担保函》中约定向滨海农商行所在地人民法院起诉。案涉《担保函》系《三号合同》《四号合同》的担保合同。其中，《三号合同》《四号合同》约定“提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际金融仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁”，但滨海农商行系单独对连带保证人吴瑞林、吴志阳、吴志忠、吴志坚提起诉讼，应当按照《担保函》确定管辖法院。《还款承诺书》、《担保函》有关管辖法院的约定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，应作为本案确定管辖的依据。关于上诉人提出本案应依照主合同的约定确定管辖法院的理由，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定，“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同约定确定案件管辖法院”。该条规定明确的是，因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管，以主合同的约定确定管辖法院。而本案主合同明确约定申请仲裁，排除了法院主管，故本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定。据此，本案应根据《还款承诺书》和《担保函》约定的管辖条款确定管辖法院。
摘要2：
- 日期： 06-29 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民辖终122号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定的是在主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼时，主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同约定确定案件管辖法院。适用该条规定的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。本案中，《抵押合同》15.2约定：抵押权人、抵押人发生的任何争议，由双方协商解决。协商不成，均应向武汉仲裁委员会申请仲裁解决。该约定系双方当事人真实意思表示，应认定有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”的规定，应当驳回方正东亚信托对政泉控股的起诉。
摘要2：
- 日期： 07-05 22:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2019)浙民申3807号
【裁判摘要１】对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。
【裁判摘要２】履约保证金不属于破产财产有权主张取回权｜收取保证金仅享有占有权并未取得其所有权，保证金的财产权利人对履约保证金享有取回权——本案中，涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金"，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。原审判决支持瑞建公司要求中房公司优先偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，这并不属于行使自由裁量权显著不当，也不属于认定事实和适用法律错误的情形。本院不宜在审判监督程序中轻易撤销或变更并无显著不当的生效裁判文书。
摘要2：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2019)浙03民终3054号
【摘要】未在规定期限内主张取回权不丧失取回权——依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。本案中，瑞建公司未在规定期限内主张取回权，依法应承担相关费用。中房公司主张瑞建公司未在规定期限内主张取回权即丧失取回权，于法无据，本院不予支持。
- 日期： 07-16 05:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省高级人民法院执行裁定书(2018)赣执复105号
【裁判摘要】法院受理对主债务人破产申请不能发生对担保人中止执行法律效果——首先，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”，规定在该法“破产清算”章的“破产程序终结”一节，该法条只是规定破产清算后，债务人虽然应予注销，但保证人和其他连带债务人对破产债权未能清偿的部分仍具有清偿义务，并未限定债权人必须在主债务人的破产程序终结后才能向保证人和其他连带债务主张权利。因此，吉安中院受理对本案主债务人天祥公司的破产重整申请，并不能发生对溪远公司中止执行的法律后果。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款规定的“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，并不意味着债权人只能选择其一，两种途径可以并行不悖，否则将因为其中一个债务人破产使“连带责任”变成“补充责任”，与《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项规定的连带债务中任一连带责任人均对主债务负有全部清偿义务的法律属性相背离。至于该法第四十四条第二款的规定，依照《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第四十四条请示的答复》（[2003]民二他字第49号）精神，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。本案中，吉安中院受理对天祥公司破产重整之前，溪远公司的连带保证责任已为生效法律文书所确定，并不适用该司法解释的规定。再次，关于双重受偿的处理问题。本案中，如果本案债权人中行南湖支行已经在主债务人天祥公司破产程序中受偿，被执行人溪远公司在执行程序中可以债权消灭或部分消灭等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议，或者对债权人中行南湖支行提起返还不当得利之诉等其他途径予以救济。
摘要2：【注解】主债务人破产时应否中止对保证人及抵押担保财产的执行程序？——在主债务人破产重整期间执行法院不应中止对保证人及其名下抵押财产的执行程序。
- 日期： 08-18 16:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1304号
【裁判摘要】关于判决主文是否应明确抵押担保人追偿权的问题。振合公司上诉认为一审判决未明确其承担担保责任后有权对富满地公司追偿有误。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”该规定虽然在文义上只适用于保证人的追偿权，但因第三人提供物的担保，在承担担保责任后对债务人追偿与保证人承担保证责任后对债务人追偿的法理基础并无二致，追偿权的行使程序亦无不同，故抵押担保人实际承担担保责任后对债务人的追偿权，亦可以参照适用该规定。尤其本案一审已经在判决主文中明确保证人在实际承担保证责任后，有权向债务人富满地公司追偿的情况下，基于公平原则，作为抵押担保人的振合公司、桂星公司在实际承担抵押担保责任后，亦应有权向债务人富满地公司追偿。由此，一审在判决主文中对抵押担保人振合公司、桂星公司的追偿权未予明确有失公允，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-25 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院执行裁定书(2020)闽09执异125号
【裁判摘要】承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，法院裁定中止对案外人占有的涉案不动产采取的强制腾房、停水、停电执行措施，属于案外人执行异议和执行异议之诉——案外人旌展公司作为承租人仅享有阻止租赁物交付的请求权，且该请求权的享有必须是租赁合同签订于查封之前或抵押权设立之前。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签认合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持"的规定，对案外人旌展公司提出中止腾房、停水、停电强制措施及带租拍卖的异议请求主要审查以下三个要件，一是案外人旌展公司与被执行人佳宇电机厂是否签订合法有效的书面租赁合同，并按约支付租金；二是案外人旌展公司是否合法占有并使用涉案不动产；三是案外人旌展公司与被执行人佳宇电机厂之间的租赁关系是否成立于人民法院查封之前。本案案外人旌展公司提供的证据可以证实其在人民法院查封之前与佳宇电机厂签订书面租赁合同，并按合同约定履行交纳租金的义务，且实际占有使用涉案不动产，其对涉案不动产的租赁权符合上述要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，本案涉案不动产虽系申请执行人的抵押财产，但该抵押权设立在本案租赁关系成立之后，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押财产的受让人继续有效。因此，鉴于本案案外人旌展公司对涉案不动产的租赁权设立在抵押权和法院查封之前，可以排除本院强制交付与停水、停电等强制执行措施，其异议主张可予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：案外人请求带租拍卖的异议成立，中止本院对案外人占有的涉案不动产采取的强制腾房、停水、停电执行措施。
摘要2：【解读】案外人请求中止要求案外人腾房、停水、停电等强制措施，并在（2017）闽09执212号公告中披露涉案房产已经存在租赁关系的事实，在拍卖、变卖后阻止向买受人移交涉案房产。
- 日期： 11-26 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再44号
【裁判摘要１】执行标的动产尚未完成交付前执行标的的执行程序尚未终结，案外人可以提起执行异议和执行异议之诉——根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条关于“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出”的规定，绵竹农商行作为案外人对一审法院执行6691账户内的资金提出异议应当是在该执行标的执行程序终结前。一审法院于2015年1月29日从6691账户扣划180万元至一审法院账户，并于2015年2月4日、7月9日分别通过银行转账向杨×分配执行款1299974元、672778元。而绵竹农商行系于2015年2月11日向一审法院提出书面执行异议，此时一审法院并未将执行款项全部分配给杨×，该执行标的执行程序尚未终结，绵竹农商行提出执行异议符合上述司法解释的规定。绵竹农商行在其执行异议被一审法院裁定驳回后提起案外人执行异议之诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，本案应当受理。一审判决查明绵竹农商行在执行程序终结后提出执行异议的事实有误，二审法院予以纠正。
【裁判摘要２】担保人与银行签订的协议约定担保人在银行开设账户的用途为担保且银行在特定情形下有权止付，即可认定该账户为专户且银行已实际占有和控制担保人的担保专户——欣融担保公司与绵竹信用社就融资担保曾于2O08年签订《合作协议》，2010年至2O12年连续三年签订《融资担保业务合作协议》，2012年11月22日签订《全面合作协议书》《融资性担保公司保证金监管协议》，一致约定双方将欣融担保公司在绵竹农商行开立的担保基金专户（即6691账户），为企业贷款提供质押担保。双方成立书面质押合同。该担保系欣融担保公司为其履行连带保证责任提供的特定账户内的金钱质押担保，与其向绵竹农商行提供连带责任保证并不矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱质押作为特殊的动产质押，还应符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。首先，欣融担保公司在绵竹农商行开立的6691账户与《合作协议》约定的账号一致，绵竹农商行向一审法院提交的6691账户流水清单及向本院提交的第一、二组证据，可以证明欣融担保公司按照约定根据每次担保贷款额度的一定比例向6691账户缴存保证金，
摘要2：（续）该账户除存入和退还保证金外未作其他结算，符合金钱特定化的要求。该账户流水清单显示仅有一笔2010年6月23日存入的150000元为“叶××担保费”，绵竹农商行主张系欣融担保公司填写错误，应为保证金，且绵竹农商行向一审法院提交的2011年6月29日的转账支票载明，6691账户向叶××转账150000元，用途为“退保证金”，也与叶××与绵竹农商行签订的《个人借款合同》、欣融担保公司就叶××的借款与绵竹农商行签订的《借款担保合同》相印证，本院对绵竹农商行的该主张予以采信。其次，6691账户开立在绵竹农商行，《合作协议》及之后的协议均约定欣融担保公司担保的借款人债务到期，借款人未在到期日依约清偿债务，欣融担保公司也未及时履行保证责任的，绵竹农商行有权直接扣收担保基金用于偿还借款人到期债务。《融资性担保公司保证金监管协议》还约定：对于欣融担保公司不符合本协议规定用途的支付行为，绵竹农商行有权止付，并向当地融资性担保业务监管部门报告。上述约定及履行情况表明，绵竹农商行占有和控制了6691账户。据此，应当认定绵竹农商行和欣融担保公司已就6691账户内的资金设立质权。根据绵竹农商行向本院提交的欣融担保公司保证贷款欠款明细及相关民事判决书、执行裁定书，绵竹农商行对欣融担保公司提供担保的四笔贷款以诉讼方式主张权利的欠款余额远超180万元，欣融担保公司存在不及时履行债务的情形，绵竹农商行对6691账户内的资金享有优先受偿权，足以排除杨×因一般债权对该账户申请的强制执行。
- 日期： 12-03 15:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申930号
【裁判摘要】（１）担保人以银行专户为银行提供担保，银行对保证金专户内资金享有质权，即便此前担保的债务已经清偿也应优先保护银行质权；（２）担保人的一般债权人不得申请执行该银行专户内保证金——渭城农商行与鼎诚公司长期合作，2015年12月28日，鼎诚公司按照合同约定及贷款额度，在渭城农商行存入30万元余额保证金，虽然该笔贷款到期已归还，但30万元余额保证金一直存在渭城农商行专户中。2017年1月11日，鼎诚公司（甲方）、渭城农商行（乙方）、助添翼公司（丙方）签订《保证金质押合同》，约定由甲方在合同签署后2个工作日内将30万元存入其在乙方渭城经营部（经开社）开立的余额质押保证金账户，该账户内资金对丙方与乙方依主合同形成的债务提供质押担保。该《保证金质押合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。虽然鼎诚公司未按照《保证金质押合同》重新交纳30万元保证金，但在渭城农商行已履行《流动资金借款合同》实际发放300万元贷款的前提下，原判决认为渭城农商行主张以鼎诚公司为前笔贷款所交纳尚未退还的30万元保证金作为本次贷款保证金具有合理性，并认定该30万元在本次贷款中依然作为余额保证金使用，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的规定，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，原判决认定渭城农商行对执行标的30万元享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。
摘要2：【注解】该判决与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第２７条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”不符。
- 日期： 12-03 17:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4607号
【裁判摘要】同属同一总行系统的分行，对担保人在其他分行开立的担保专户可根据约定间接享有实际控制和占有，不影响该分行取得担保人在其他分行开立的担保专户的质权——关于保证金资金是否特定化以及建行合肥龙门支行是否已占有1600万元保证金的问题。阮××再审称汇金担保公司将1600万元交付建行合肥庐阳支行，而非建行合肥龙门支行，二审法院认定建行合肥龙门支行间接占有案涉保证金，适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，汇金担保公司根据案涉《最高额保证金质押合同》的约定，将1600万元保证金存入其在建行××蒙城路支行34×××64账户内，与汇金担保公司其他财产相区分。在债权确认期间内“不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分”；“在主合同项下任一债务人发生质权人有权处分保证金的任一情形时，质权人可直接扣划该保证金账户上的保证金用于归还任一违约债务人所欠质权人的贷款。”显然，该账户资金符合特定化要件，并已移交债权人占有控制。移交占有实质就是移交对物进行控制和管理的权能，其形式不仅包括直接占有，还包括通过他人对物进行控制和管理的间接占有。汇金担保公司的保证金账户开户行建行××蒙城路支行与建行合肥龙门支行同属于建行安徽省分行系统，故建行合肥龙门支行在合肥圣泰公司逾期偿还贷款时，可通过建行××蒙城路支行扣划该保证金账户资金用于清偿债务，以此方式间接取得对该账户资金的占有。故二审法院认定建行合肥龙门支行对汇金担保公司34×××64账户内资金享有质权，适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-04 13:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2632号
【裁判摘要】银行等质权人可以基于对质押人开设担保专户内资金的质权排除另案对于该账户资金的强制执行——《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押，金钱在已经特定化并移交债权人占有时，金钱质权得以设立。在金钱存入保证金账户并移交债权人占有的情况下，法律、司法解释并未对金钱转移占有的可识别性作出特别要求。本案中，一方面，鼎盛鑫公司提供的账户开立申请书、存款凭证、借款合同能够相互印证案涉账户系鼎盛鑫公司为所担保贷款开立的保证金专户，账户资金是依《担保业务合作协议》约定金额和比例存入的保证金。从案涉账户历史流水清单看，账户资金未被鼎盛鑫公司支配用于与其所担保贷款无关的其他业务结算，未与鼎盛鑫公司的其他资金混同，符合前述司法解释关于金钱质押权的设立对于金钱特定化的要求。另一方面，虽然案涉保证金是存入以鼎盛鑫公司铜仁分公司名义开立的保证金账户，但按照铜仁农商行的陈述，鼎盛鑫公司铜仁分公司开立账户后，铜仁农商行并未向其发放存折或者银行卡，鼎盛鑫公司铜仁分公司实际上丧失了对保证金账户及账户内资金的管理和控制权。同时，根据《担保业务合作协议》的约定，在主债务人未按时履行还款义务时，铜仁农商行有权直接从保证金专户扣划款项用于偿还债务。据此，可认定案涉保证金账户资金已移交质权人铜仁农商行占有。综上，案涉保证金账户资金已经特定化，铜仁农商行作为债权人占有该资金，依法享有质权。综上，在铜仁农商行对案涉账户资金享有质权的情况下，黄××作为鼎盛鑫公司的普通债权人，其申请许可强制执行案涉账户内资金的请求，于法无据，故其再审申请不能成立。
摘要2：
- 日期： 01-15 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——履行保证义务的保证人无权向其他未履行保证义务的保证人追偿
【裁判要旨】同一债务设立多个保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。履行保证义务的保证人只能向债务人进行追偿，无权向其他未履行保证义务的保证人追偿。但保证人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
【裁判摘要】根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突不再适用；但各方当事人之间另有约定的除外——关于担保人之间是否能够相互追偿的问题，我国法律规定经历了一个演变的过程。1995年出台的《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。该条文对两人以上保证（即相同性质的共同担保）作出释义，即在无约定之情形下，赋予承担保证责任的保证人享有对债务人的追偿权以及要求其他保证人承担相应份额的权利。2000年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。对此，最高院又赋予承担了担保责任的担保人享有选择追偿债务人或其他担保人的权利。2007年出台生效的《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可以看出，《物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，
摘要2：（续）至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《物权法》并未作明确规定，而对于相同性质的担保人之间的相互追偿问题，《物权法》其实并未做出规定。根据新法优于旧法的原理，《担保法》及其司法解释中，有关担保人之间可以相互追偿的规定因与《物权法》产生冲突，故不再适用。但，各方当事人之间另有约定的除外。故本案中，华商公司在承担担保义务后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保方追偿。理由如下：第一，从理论上讲，各反担保人之间无合同关系，要求其为债务人提供担保外，另为其他担保人亦提供担保，不符合法理。本案中，华商公司、赵恒、徐喆等各方反担保人分别出具反担保协议及承诺函，各协议独立，并无各反担保方之间可相互追偿的相关约定，故华商公司承担担保责任后，可向其他担保方追偿缺乏合同依据及理论基础；第二，违反诉讼经济原则。债务人是最终偿债义务人。在存在多个担保方时，如允许担保方承担担保责任后可相互追偿，可能导致多个相互追偿的诉讼程序发生，最终亦导致更多向债务人的追偿的诉讼。故从诉讼经济原则考虑，不应允许担保人之间享有追偿权；第三，如上所述，若有多个追偿权案件发生，在存在多个担保方，特别是在保证与担保物权并存的情况下，在确定追偿份额上缺乏可操作性；第四，基于公平原则考虑。各担保方在设立担保时，对于承担担保责任后只能向债务人进行追偿的规定明确、具体。若允许各担保方在没有约定相互追偿的情况可以相互追偿，则降低了担保人在设立担保方可以预见的风险。综上，华商公司已经履行担保义务，其可向债务人安迈公司求偿，但其不享有对包括赵×、徐×在内的其他反担保方的追偿权，故其要求向赵×、徐×追偿的本金及利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
- 日期： 01-21 16:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据上述两份最高额抵押合同和权利登记证明，东莞银行合肥分行在淮土国用2013第75、76号土地使用权证所载地上四幢在建房屋和淮土国用2013第59、63号证所载国有土地使用权上取得了抵押权，《土地他项权利证明书》和《在建工程抵押登记证明》载明的抵押债权额和抵押贷款额分别为5000万元、1250万元、1840万元、1880万元和7000万元，合计1.697亿元。上述登记载明的抵押债权数额和两份《最高额抵押合同》约定抵押债权数额不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定，红岭创投公司享有的最高额抵押担保债权数额应以登记记载的为准，即1.697亿元。红岭创投公司请求按照合同约定的2.2亿元为最高额抵押债权，缺乏事实和法律依据，但原判认定的最高额抵押债权数额有误，一审法院再审予以改判。
摘要2：
- 日期： 09-13 22:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于本案是否构成重复起诉的问题。本案系德善小贷公司作为票据权利人提起的票据追索权纠纷，与其在安徽省合肥市蜀山区人民法院起诉的（2017）皖0104民初1125号借款合同纠纷案，依据的事实和法律关系均不相同，且两案当事人、诉讼请求也不相同，故本案不构成重复起诉。案涉票据系瑞安棉业公司质押给德善小贷公司，德善小贷公司如基于票据权利取得的债权数额超过（2017）皖0104民初1125号案确定的数额，德善小贷公司应当返还给瑞安棉业公司，故德善小贷公司不会因一笔债权两次受偿。此外，权利放弃应当明示，新一棉公司以德善小贷公司在另案中未向其提起诉讼，主张德善小贷公司放弃要求其承担责任不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】质权自汇票凭证交付质权人时设立，票据是否记载“质押”字样不是质权设立的要件；背书人在汇票上记载“质押”字样，背书人对其后手的被背书人不承担票据责任，如未记载“质押”字样，不能对抗其后手的善意被背书人；汇票是否记载“质押”字样，均不影响票据持有人对出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任——关于德善小贷公司是否享有案涉汇票质权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十一条规定：“依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载‘不得转让’、‘委托收款’、‘质押’字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十八条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”依据上述法律规定，质权自汇票凭证交付质权人时设立，票据是否记载“质押”字样不是质权设立的要件；背书人在汇票上记载“质押”字样，背书人对其后手的被背书人不承担票据责任，如未记载“质押”字样，不能对抗其后手的善意被背书人；汇票是否记载“质押”字样，均不影响票据持有人对出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。
摘要2：（续)本案中，德善小贷公司通过质押取了案涉汇票，系该票据的合法持有人，案涉票据无论是否记载“质押”字样，其均有权向票据的付款人新一棉公司主张票据权利。新一棉公司以票据未记载“质押”字样主张德善小贷公司不享有票据质权不能成立，本院不予支持。
- 日期： 09-24 09:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当事人约定分期偿还借款，给付某一期债权请求权的诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起算——关于第一个争议焦点，实质上即分期还款的借款合同时效何时起算的问题。合同中所确定的几次分别履行的款项应当被理解为整个合同整体权利义务的有机组成部分。合同作为一个整体，其权利义务是不可分的，同一合同所产生的权利和义务分别作为整体的权利与义务存在。尽管合同是分期履行，但其义务的设定是依据同一份合同，其义务内容作为一个整体构成了权利人的权利内容，权利人基于该合同所享有的权利同样也是一个整体的合同权利，其主张合同权利也是对整体权利的主张，故权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时，就该项权利提出主张。另一方面，如果债务人在分期履行的履行期限届满时没有履行其分期还款义务，只要其按照合同约定支付逾期利息，并且在合同所规定的总履行期限届满之前履行所有合同义务，则其并未对债权人的债权造成任何损害。所以，应于债务人的整体义务的履行期限届满后开始计算诉讼时效。（《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”已经明确了分期付款合同的诉讼时效计算问题）因此，吉原石油天然气公司应当在约定的各个个别债务的履行期限内履行义务，否则即应按照合同的约定支付逾期利息，但只有在整体合同的履行期限届满时仍未履行合同义务，才构成对光大银行合同权利的侵害，光大银行亦由此取得要求吉原石油天然气公司履行义务、承担相应责任的权利。
【注释】2004年12月份以后，最高人民法院对该问题形成了统一的裁判尺度：基于同一合同所约定的同一债务具有整体性、分别起算会割裂合同的整体性、损害债权人利益的考虑，分期履行合同的诉讼时效应从最后一笔债务履行期限届满之次日起开始计算。在此之前，已经审结的案件不再适用该民州标准，在此之后审理的一、二审案件，应当按照该裁判标准进行审理。——宋晓明、张雪《诉讼时制度适用中的难问题》，载最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007 年第１期(总第11期)，人民法院出版社207 年版。
摘要2：【裁判摘要2】关于第二个争议焦点，即保证期间、保证责任的问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的规定，《保证合同》约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。债权人应当在此期间依法向保证人主张权利。否则，保证人免除保证责任。因此，本案中，对保证人应适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证期间视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。借款合同中的前五期债权，并未超过诉讼时效，也没有超过信托公司的担保责任期间，信托公司应继续承担担保责任。
【解读】信托公司与光大银行签订的《保证合同》约定的保证方式为连带责任保证，保证期间为自本合同发生法律效力之日起至主合同借款人在主合同项下的全部债务清偿之日止。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。对信托公司以超过诉讼时效为由，不对全部债务承担连带责任的主张，该院不予支持。
- 日期： 02-09 09:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）金钱质押一旦认定质押权成立，异议人对账户内的相应款项享有优先受偿权，足以排除强制执行；（２）主张对保证金享有优先受偿权的异议应当适用案外人异议审查程序处理——本案中，交行晋城分行就陕西高院在保全裁定实施过程中对案涉账户所作冻结措施提出书面异议，主张案涉保证金属于现金质押，交行晋城分行对案涉保证金账户内的款项享有优先受偿权，且其已对汇票进行承兑，请求解除冻结措施。以前对该种主张人民法院可作为程序事项，直接按照《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定进行审查处理。在案外人异议之诉程序建立后，对该种主张究竟是按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议、复议程序处理，还是按照第二百二十七条规定的异议和异议之诉程序处理，实务中存有一定争议。但近年来已经逐渐明确应适用第二百二十七条规定的程序处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，保证金属于金钱质押性质，债权人就保证金享有优先受偿权。与一般动产质押不同，由于金钱本身的特殊性，金钱质押的实现不需要经过拍卖、变卖等强制变价程序，一旦认定质押权成立，案涉账户确属保证金账户，异议人对账户内的相应款项享有优先受偿权，则执行法院就不能对该账户相应款项执行。也就是说，有关保证金的异议如果成立，其在事实上就产生了足以排除对执行标的采取相应执行措施的效力。因此，主张对保证金享有优先受偿权的异议，实际上应当归属于主张对执行标的排除执行的实体权利，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人异议审查程序处理。因此，陕西高院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定以异议、复议程序审查处理本案，程序不当，其所作异议裁定应予撤销，重新作出裁定。对于案涉账户是否为保证金账户、应否解除对账户内相应款项冻结措施等实体问题，本院在复议程序中不应予以审查认定。
摘要2：
- 日期： 03-01 20:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。"案涉《海域使用权抵押登记申请表》虽然登记抵押有效期自2014年4月14日至2014年12月31日，但对抵押权的存续不具有法律约束力。
摘要2：
- 日期： 03-02 20:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题：（１）担保法中确立了“物的担保责任优先”；（２）担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择将“物的担保责任优先”的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形；（３）物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担——本案涉及的法律问题主要为债权人既有抵押物担保又有连带责任保证人的情况下,应如何确定执行顺序。按照担保法第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。"而根据物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。"从上述规定可以看出，对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题，担保法中确立了“物的担保责任优先"，担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择,将“物的担保责任优先"的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先，即首先要看当事人之间对此有无明确约定，如果有明确约定，债权人按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担。这一规定除了明确当事人可就混合担保的责任顺序进行约定外，其它内容与担保法及其司法解释相关规定相一致。本案事实和纠纷均发生在物权法实施之后，本案复议裁定适用该法第一百七十六条并无不当。申诉人中开建工集团认为应当适用担保法第二十八条有失片面。
摘要2：（续）另执行法院荆州中院依照担保法第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"的规定，冻结、划扣申诉人中开建工集团的银行存款，驳回中开建工集团的异议，系针对申诉人为连带担保责任人的基础法律关系而适用的，不属于适用法律错误。
- 日期： 03-10 06:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据原审查明的事实，秦××与东润投资公司在借款合同中专列条款，约定以东润投资公司在玉林军分区项目的经营权作为抵押担保，由于该经营权属于财产性权利，不属于可以设立抵押的财产，违反了物权法定原则，故该抵押条款属无效条款，债权人秦××和担保人东润投资公司对此均有过错。二审法院按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，判决东润投资公司承担姜××不能清偿债务部分向秦永华承担二分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-05 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】解约定金须在合同中作出约定，否则应将其视为违约定金——锐鸿公司、国升公司主张涉案定金是解约定金，其已向绿地公司双倍返还定金，《股权转让框架合同》即解除。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。"《中华人民共和国担保法》规定的是以违约定金作为原则型定金。解约定金须在合同中作出约定，否则应将其视为违约定金。《股权转让框架合同》第四条第2项（1）定金约定，一方未按本协议履行导致另一方无法实现合同目的的，适用定金法则，对于另一方遭受的实际损失，违约方承担赔偿责任；如非绿地公司自身拖沓不积极等不作为因素，锐鸿公司、国升公司未按本合同履行应尽义务的（包括但不限于绿地公司未能如期取得项目公司100%股权、取得《建设工程规划许可证》、配合办理外滩中心二期地块预售许可证），锐鸿公司、国升公司应向绿地公司双倍返还定金。从合同内容看，双方并未就收取定金一方双倍返还定金即可解除合同作出明确约定。锐鸿公司、国升公司主张本案定金的性质是解约定金，缺乏事实和法律依据。因此，本院对锐鸿公司、国升公司关于其已向绿地公司双倍返还定金、合同已实际解除的主张不予支持。
摘要2：