- 日期： 04-18 09:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”，不适用招标投标法及其实施条例的相关规定，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定——根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。
摘要2：【裁判摘要２】投标人取得投标资格后未参与后续投标活动招标人能否没收投标保证金？——双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。．．．．．．本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。．．．．．．本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。．．．．．．现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。．．．．．．至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。
- 日期： 09-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终841号
【裁判摘要】未取得规划许可等手续不影响优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。
【摘要１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为——《中华人民共和国招标投标法》(2017年修订)第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方当事人于2011年7月26日就百富明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百富房产公司亦在向本院起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中兴建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。
【摘要2】关于百富房产公司主张的中兴建设公司应向其开具增值税普通发票诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国发票管理办法》(2019年修订)第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”
摘要2：（续）依据上述规定，中兴建设公司应当向百富房产公司开具发票。“开具发票”虽从文义解释看是指由税务机关开具和履行，但从上述规定及建设工程合同交易习惯来看，其含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由收款人向付款人给付税务机关开具的发票，该给付义务属收款人应当履行的法定义务，属于民事法律关系范畴，本院应当依法审理，中兴建设公司关于该项请求不属于法院民事案件受案范围的抗辩理由本院不予采信，中兴建设公司应当向百富房产公司移交税务机关开具的增值税普通发票。百富房产公司认可中兴建设公司就案涉工程已移交增值税普通发票数额为98903600.85元，中兴建设公司对该数额虽不认可，但在本院限定期限内未提交证据证实其实际移交发票数额，故中兴建设公司向百富房产公司移交增值税普通发票的数额应认定为81475609.72元(180379210.57元－98903600.85元)。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2018)新民初64号
【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”依据上述法律及司法解释的规定，本案虽属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对于行使建设工程价款优先受偿权的期限亦有规定，但适用新的解释更有利于保护实际施工人的合法权益、维护社会和经济秩序、弘扬社会主义核心价值观，故对本案工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定的最长不超过十八个月的除斥期间。
- 日期： 06-06 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 10-18 13:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，苏中公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。
【裁判摘要２】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银古公司已在本案中提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银古公司认可工程经修复有使用价值。二审中银古公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。
【注解】对于发包人认可工程可以修复且经修复后有价值的，法院可以将修复费用从应付工程款中予以扣除，径行判决发包人支付剩下工程款。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1388号
【摘要】根据原审查明，苏中公司与银古公司在2011年7月18日就案涉工程签订《银古花园补充协议》，之后苏中公司即进场施工。2011年8月18日苏中公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，违反法律法规的禁止性规定。因此，双方签订的上述施工协议应当认定无效。
- 日期： 12-24 19:34
- 作者：陈其象律师
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投标文件有效期
摘要1：解读：（１）投标文件只有在投标有效期内有效，如果期满后招标人才确定中标人则中标人有权决定是否签订合同；（２）投标有效期的期限现行法律没有规定。
【注释】（１）《评标委员会和评标方法暂行规定》第４０条规定“评标和定标应当在投标有效期内完成。”（２）招标人超过投标有效期（承诺期限）定标的，投标人可以接受招标人作出的中标通知（中标承诺有效），也可以拒绝接受中标通知（投标要约自动失效）。
摘要2：
- 日期： 01-01 09:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《招标投标法》赋予招标人从其他投标人中重新确定中标人或者依法重新招标选择权——《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。本案中林达公司在投标过程中提供虚假材料，骗取中标，其中标行为依法无效，远东公司已取消其中标资格。至于林达公司被取消中标资格后，排名第二的康源公司是否就当然为候选中标人，根据远东公司的招标文件中约定的定标原则，规定由评标委员会推荐标明顺序的第1名为中标候选人。若确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人，签订物业服务合同。从该招标文件看，中标候选人仅为一人，且规定当中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人，并没有规定当中标候选人被取消中标资格后，招标人必须依序确定其他中标人。因此当林达公司被取消中标资格后，远东公司重新招标并没有违反招标文件的规定。此外，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十四条的规定，中标无效的，应当依照招标投标法规定的中标条件从其他投标人中重新确定中标人或者依照招标投标法重新进行招标，招标投标法赋予了招标人选择权，招标人既可以从其他投标人中重新确定中标人，也可以依法重新招标，现远东公司选择重新招标，并未违反招标投标法的规定。因此林达公司被取消中标资格后，远东公司重新进行招标的行为并不违法，康源公司认为远东公司应当确定其为中标人并与其签订物业服务合同，并据此要求远东公司赔偿其损失并无事实与法律上的依据，依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-01 10:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《招标投标法》第４５条第１款仅规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”——未明确招标人在中标人确定后多长时间发出中标通知书。（２）《招标投标法》第４６条第１款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。．．．．．．”——招标人应当在投标有效期届满前３０日确定中标人并发出中标通知书，至迟必须在投标有效期内发出中标通知书。（３）招标人不能投标有效期内定标并发出中标通知书，应当向所有投标人发出延长投标有效期的通知，告知延长的时间；否则，投标有效期届满后再发出中标通知书对中标人没有约束力。
【注释１】（１）超出投标有效期发出的中标通知书对中标人没有约束力，中标人有权拒绝签订中标合同；（２）如果因招标人原因未在投标有效期内签订合同，因投标文件对中标人不再具有法律约束力，中标人有权拒绝签订合同并要求招标人承担赔偿责任。
【注释２】投标有效期过后招标人可继续向中标人发出中标通知书——（１）如果中标人同意按中标通知书要求签订合同，其投标报价仍然有效，双方可以签订合同；（２）如中标人拒绝按照中标通知书要求签订合同，招标人应当宣布招标失败并重新招标。
摘要2：
- 日期： 01-01 14:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）中标通知书到达中标人时招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立；（２）签订书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件——关于原审判决认定中石化长岭分公司与富兴公司之间的合同成立，是否属于适用法律错误的问题｜招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二十五条，二审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，认定涉案合同成立并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 01-01 15:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】中标候选人有正当理由主动放弃中标资格不承担责任——招投标是引入平等竞争机制，应用技术、经济的方法，择优选定中标人确认交易的市场行为。《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。在招标投标活动中，招标公告和投标邀请书是要约邀请，投标人递交投标文件构成要约，招标人评标、推荐和确定中标人是为择优选择要约人，招标人发出中标通知书即为作出承诺，中标通知书到达投标人时合同成立。被告路港公司因自然灾害造成主要设备严重损坏，无力承担黄石高速公路2012年养护部分路段路面微裂缝治理工程，在预中标公示期间向原告石黄管理处发出不便中标的说明函，该行为属要约的撤销。后，原告石黄管理处与第二中标候选人安徽××路桥有限责任公司签署《合同协议书》，该行为应视为原告石黄管理处对被告路港公司要约撤销的同意。被告路港公司要约撤销具有客观理由，本案不适用《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。原告石黄管理处主张在扣除投标保证金后的中标差价损失7839047.87元由被告路港公司承担，没有法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-03 21:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】行政监督部门无权代替评标、定标——根据《中华人民共和国招标投标法》第四十条第二款的规定：招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。第四十五条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第五十五条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应。招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动，本案中，第三人枞阳县种植业管理局作为招标人，对是否进行资格预审、是否编制标底、何时开标、选择何种评标标准和方法等，属于招标人自主决策的事项，评标后，招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。按照规定确定中标人、发出中标通知书等是招标人应尽的职责和义务。枞阳县招标局发布的中标结果公告，直接确定本案第三人兴远公司为中标人，明显与法律法规规定不符，枞阳县招标局在举证期限内亦未提供作出该行政行为的法律依据，该处理决定属于行政诉讼法规定的超越职权的行政行为，依法应予撤销。……综上，2013年枞阳县田间工程建设项目马塘片Ⅱ标段工程招标、投标过程中，枞阳县招标局在接到对相关中标候选人的投诉后，所作出的“安徽江河建设工程有限公司提供的相关证明材料未响应招标文件的相关实质性要求”及“中标人：宿州市兴远建筑安装工程有限责任公司”的行政处理决定，违反法定程序、且超越职权，对该行政处理的内容依法应予撤销。
摘要2：