- 日期： 10-14 16:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2019)吉民申1136号
【裁判摘要】精神病人亲属未经法定特别程序而以法定代理人或监护人名义申请再审，符合“他人未经授权以当事人名义申请再审的”的规定情形，依法应予终结审查再审申请——本院审查过程中，徐××姐姐徐××１经本院释明后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条关于“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止”的规定，于2019年5月28日向吉林省图们市人民法院提起特别程序诉讼，申请认定徐××无民事行为能力。吉林省图们市人民法院于2019年11月11日作出（2019）吉2402民特6号民事判决，以徐××１无不当理由未按规定时间到指定地点选择鉴定机构以致未对徐××的民事行为能力进行司法鉴定为由，判决驳回徐××１关于宣告徐××无民事行为能力的申请。该民事判决已发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条规定：“再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的。（六）有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。”徐××于2017年4月21日经吉林省延边朝鲜族自治州残疾人联合会批准为精神残疾三级，为了保护其依法行使诉讼权利，依法应当经人民法院特别程序宣告该徐××无民事行为能力或者限制民事行为能力，并为其依法指定监护人。据此，徐××１在本案一、二审诉讼及申请再审时，未经法定特别程序而以法定代理人或监护人名义行使诉讼权利，符合上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第四项“他人未经授权以当事人名义申请再审的”的规定情形，故依法应予终结审查再审申请。
摘要2：
- 日期： 10-14 16:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市高级人民法院民事裁定书(2016)沪民申2318号
【裁判摘要】1.借条记载的“四位计算”不符合日常生活用语，按通常人的理解，应系笔误。2015年12月9日庭审中，法院组织了双方当事人对该证据进行了质证，被申请人明确提出利息是按银行贷款利率的四倍计算，申请人在发表质证意见时对此亦未提出异议。原审判决按笔误加以纠正的做法并无不当。．．．．．．6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”本案中，申请人于诉讼时有法定代理人参加诉讼，被申请人对此亦未提出异议，故申请人作为无民事行为能力或限制民事行为能力人的诉讼权利已得到充分保障。即使申请人家属向法院申请宣告无民事行为能力，也不应中止本案审理。原审判决适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-14 17:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第五中级人民法院行政裁定书(2019)渝05行再4号
【裁判摘要】以当事人可能不具备诉讼行为能力认定诉讼主体不适格，不符合受理条件，不符合法律和司法解释的规定，应予纠正——根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十条：“没有诉讼能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。"《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。"以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百四十九条：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止"的规定，没有诉讼能力的公民，由其法定代理人代为诉讼，确定当事人为无民事行为能力或者限制民事行为能力，须由人民法院通过特别程序进行认定，原诉讼中止。本案中，原审裁定以杨×提交的重庆市精神卫生中心出院证等证据材料显示杨×可能不具备诉讼行为能力，遂要求杨×提供其具有诉讼能力的证据，后以杨×未提交相应证据为由认定杨进的诉讼属于诉讼主体不适格，不符合受理条件，该处理方式有违上述法律和司法解释的规定，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 10-14 17:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事裁定书(2021)京02民终313号
【裁判摘要】不能以原告不具备诉讼行为能力为由驳回起诉——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”李×以周×为被告，提起本案劳务合同纠纷诉讼。诉讼过程中，周×主张李×缺乏诉讼行为能力，李×认为医院的诊断结果显示其并无问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”一审法院以李×拒绝对其诉讼行为能力进行司法鉴定、无法核实起诉是否为李×真实意思表示为由，裁定驳回李×的起诉，但结合上述理由，尚不足以认定李×提起的本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。一审法院所作处理不当，本院予以纠正。结合本案相关情况，一审法院应当在查明李×是否具有完全民事行为能力等相关事实的基础上，对案件继续进行审理。
摘要2：
- 日期： 10-14 17:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第二中级人民法院民事判决书(2015)渝二中法民终字第00113号
【裁判摘要】最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理……”本案中，邓××起诉张×及张×母亲祝××健康权纠纷案，邓××以张×无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张其损失由张×及张×母亲祝××共同赔偿。因张×系成年人，那么邓××主张祝××承担赔偿责任，就应当申请宣告张×为无民事行为能力或限制民事行为能力人。经本院释明后，邓××向重庆市万州区人民法院提起特别程序要求宣告张×为无民事行为能力或限制民事行为能力人，但因诉讼中其未能证明张×为无民事行为能力或限制民事行为能力人的事实依据，故重庆市万州区人民法院驳回了其诉讼请求。因此，本案亦无法认定张×为无民事行为能力或限制民事行为能力人，故一审认定张×为无民事行为能力或限制民事行为能力人并判决张×、祝××共同赔偿邓××各项损失111576.38元无事实依据，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 10-16 18:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终449号
【裁判摘要１】关于本案是否需要移送公安机关进行处理，或者先刑事后民事而中止本案审理的问题。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十四条规定：“人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。”本案系恒丰银行、民生银行、兴业银行之间票据追索权纠纷，审理范围局限于各银行之间发生的票据关系，属于民事纠纷案件。恒丰银行称兴业银行、民生银行参与诈骗，但没有提供证据证明，有关公安机关就恒丰银行被票据诈骗刑事立案，刑事案件虽与本案有牵连，但不属于同一法律关系。因此，本案不需要中止审理或者移送公安部门处理。
【裁判摘要２】关于原审法院未追加包头农信社作为本案第三人是否正确问题。当事人在诉讼中可以申请追加第三人，但是否允许，由人民法院审查决定。本案系兴业银行提起的票据追索权纠纷，根据票据法第六十八条的规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。兴业银行作为案涉票据的持票人，享有追索对象选择权。兴业银行选择民生银行和恒丰银行进行票据追索，并不违反法律的规定。原审法院不予准许恒丰银行追加包头农信社为第三人并无不当。
摘要2：【裁判摘要３】二审中，恒丰银行提交了其与民生银行签订的《商业汇票转贴现业务免追索协议》，民生银行认为双方签订的《商业承兑汇票转贴现合同》明确约定民生银行享有对恒丰银行的追索权，《商业承兑汇票转贴现合同》优先于《商业汇票转贴现业务免追索协议》适用。如果本院对《商业汇票转贴现业务免追索协议》是否有效以及上述两个合同优先适用的问题进行审理，将剥夺双方的上诉权利。本院认为不宜在本案中合并审理民生银行的再追索权问题。
【裁判摘要４】持票人可以以票据记载事项以外的其他证据证明二者具有同一性——关于票号0010006222913791-795的5张票据背书是否连续问题。恒丰银行称，该5张票据收款人与实际收款人相差“国际”二字，仅凭两份书面《说明》不能认定收款人唯一，其背书不连续。对此，出票人杭州××实业有限公司与收款人宁波××利亚国际贸易有限公司都向兴业银行出具《说明》，证明票据主体的唯一性，票据唯一主体为宁波××利亚国际贸易有限公司。杭州××实业有限公司与收款人宁波××利亚国际贸易有限公司与本案判决结果并无利害关系，两份《说明》相互映证，且出票人“漏打‘国际’二字”的解释符合常理，故本院认定该5张票据收款主体唯一，票据背书具有连续性。
- 日期： 10-18 07:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监488号
【裁判摘要】执行行为异议只要在执行程序终结前提出就应当对其异议进行审查，执行标的物已执行完毕不能等同于执行程序终结——本案审查的重点问题是韩××以物抵债所提异议是否已经逾期。．．．．．．首先，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”的规定，案外人只要在执行程序终结前提出就应当对其异议进行审查，执行标的物已执行完毕不能等同于执行程序终结。本案中，营口中院异议裁定及辽宁高院复议裁定对该案执行程序是否终结，终结的时间等重要事实未予审查，在韩××以物抵债裁定提出异议后，仅以标的物已经交付给该案申请执行人抵偿债务，执行标的物已执行完毕为由认定申诉人的异议请求不符合执行异议案件的受理条件，存在事实不清、对法条理解不当问题。其次，从本案申诉人异议、复议的理由来看，其主张曾在以物抵债裁定作出前，于2015年12月7日向营口中院提交《参与执行分配申请书》申请参与分配，但营口中院一直拖延不予立案，导致被执行人唯一财产被以物抵债给另案申请执行人。对该项事实，异议及复议裁定也均未予以审查认定，存在违法剥夺当事人程序权利的可能。且辽宁高院认为韩××要求参与分配属于分配方案的异议，从而对申诉人韩××请求参与分配问题以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定为由进行审查，属于适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 10-18 15:51
- 作者：陈其象律师
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执行行为异议
摘要1：解读：根据《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》之规定，当事人、利害关系人对执行终结裁定提出执行行为提议的期限为６０日，超出该期限提出执行异议不予受理——（１）应当自收到终结执行法律文书之日起６０日内提出；（２）未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起６０日内提出；（３）批复发布前终结执行的，自批复发布之日起６０日内提出。
摘要2：【注解１】根据《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第１４条规定，执行程序终结的情形主要包括执行完毕、终结执行、销案和不予执行（不包括终结本次执行）。
【注解２】（１）当执行案件处于执行中或者终本状态，利害关系人有权提起执行异议，法院应予受理；（２）当执行案件处于执行完毕、终结执行、销案和不予执行状态即执行终结，利害关系人只能在法定期限内针对执行终结措施提出执行行为异议，而不能提起其他执行异议。
【注解３】利害关系人未能在执行程序终结前提出执行异议或者未在法定期限内对执行终结措施提出执行行为异议，可以通过提起执行监督程序寻求救济（《执行工作规定》第７１条、第７２条规定）。
【注解４】执行程序终结后，当事人、利害关系人以执行终结异议的名义对执行过程中计算案款数额及确定迟延履行利息截止日期的执行行为提出异议，不符合规定，应裁定驳回异议申请。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2021)最高法执监316号
【注解５】利害关系人提出执行行为异议应当在执行终结（非终本）前提出。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2021)最高法执监63号
- 日期： 10-29 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监25号
【执行裁定１】民事诉讼法及《执行规定》第36条所规定负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案被执行人李××与华北建设公司因承揽建设工程而产生债权债务关系，该类案件往往法律关系复杂，明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系。在被执行人为工程承包方、第三人为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对第三人予以强制执行，只能适用《执行规定》关于“被执行人到期债权的执行”相关制度。因此，江苏高院将华北建设公司定位于到期债权执行中的第三人，适用法律正确。
【裁判摘要２】《执行规定》第61条至第69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务。二是该债务已届履行期限。三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。本案立案执行后，执行法院于2013年10月23日向华北建设公司送达相关法律文书，要求该公司支付到期工程款1000万元，华北建设公司表示李志军工程进度未达到节点要求，即对债务尚未届满履行期限提出异议。执行法院扣划华北建设公司银行存款350万元并冻结银行存款650万元后，华北建设公司再次以李志军在其公司已无债权为由提出执行异议。华北建设公司在本案中系作为到期债权第三人，该公司在执行过程中已对债务提出异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，而不得对华北建设公司予以强制执行。实际上，安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民一初字第00181号民事判决已确认华北建设公司对李志军不负有债务，反而李志军应向华北建设公司负有返还超付的工程款义务。因此，江苏高院认定执行法院不应直接对华北建设公司予以强制执行的认定结论，具有相应事实与法律依据。
摘要2：
- 日期： 10-30 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事裁定书(2020)闽09民再21号
【裁判摘要】保证金账户被其他法院冻结，原告主张保证金账户内资金享有优先受偿权应当依照案外人异议之诉寻求救济而非向法院提起确权之诉——《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26的规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定，审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。根据已查明的事实可知，案涉的保证金账户在2012年12月19日已被山东省济南市中级人民法院冻结，原审原告建行蕉城支行向原审法院起诉主张对案涉的保证金账户内资金享有优先受偿权时，该账户已处于法院冻结的非正常状态。根据最高人民法院的上述规定，建行蕉城支行主张对案涉的保证金账户内资金享有优先受偿权的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议之诉寻求救济，而非向原审法院提起确权之诉。原审法院对建行蕉城支行提起的确权之诉，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 11-25 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2022)最高法民再126号
【裁判摘要】（１）以房抵债协议是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖；（２）以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前仅享有普通债权，认定以物抵债债权人享有物权期待权(利益)可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行缺乏法律依据——生效判决已确认中天公司享有建设工程价款优先受偿权，中天公司申请执行，贾×援引执行异议复议规定第二十八条要求排除执行，故本案的焦点问题是贾琼对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的权利。根据已查明的事实，和丰公司与贾×于2015年订立案涉《商品房买卖合同》，双方的真实意思是偿还贾×于2012年向和丰公司出借的部分款项，也即消灭和丰公司对贾×负有的债务，其实质是以房抵债协议，是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖。以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前，贾×仅享有普通债权，据此种协议认定贾×享有物权期待权(利益)，可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，缺乏法律依据。
摘要2：
- 日期： 11-26 05:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1444号
【裁判摘要】执行异议裁定中的被执行人并非执行异议之诉的适格原告主体——民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。民事诉讼法解释第三百零五条、第三百零六条对此进行细化规定，案外人对驳回执行异议裁定不服或者申请执行人对中止执行裁定不服的，可以提起执行异议之诉。本案中，凯旋公司因未履行生效法律文书确定的义务被人民法院强制执行，其系第184号执行裁定中的被执行人。凯旋公司申请再审认为，第184号执行裁定将其列为被执行人，故属于民事诉讼法第二百二十七条规定的当事人，可以提起本案执行异议之诉。对此，本院认为，执行程序系由申请执行人启动，而对执行标的的执行异议系由案外人提出，故是否应予强制执行特定标的的争议存在于申请执行人和案外人之间，与被执行人利益并无直接利害关系。退而言之，如果执行异议裁定驳回案外人的执行异议，则执行程序依法继续进行，凯旋公司作为被执行人，其利益现状并未因执行异议裁定的内容发生变动。如果执行异议裁定支持案外人的执行异议，中止执行，则凯旋公司作为被执行人，该裁定内容亦无损于其利益。如果凯旋公司认为执行异议裁定作出中止执行所依据的事实或者对执行标的的权属认定错误，则视为其与案外人对特定执行标的的权属存有争议，凯旋公司可以依据民事诉讼法解释第三百零九条规定，另行起诉予以救济。故执行异议裁定中的被执行人并非执行异议之诉的适格原告主体，凯旋公司作为被执行人，其提起本案诉讼，请求撤销第184号执行裁定，不符合执行异议之诉立案受理条件。
摘要2：
- 日期： 11-26 08:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：在法律没有特别规定的情况下，人民法院应依据银行账户名称认定银行账户内存款的所有权人
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申884号
【裁判观点】货币作为特殊的动产及种类物，自交付时所有权即发生转移。在法律没有特别规定的情况下，人民法院应依据银行账户名称认定银行账户内存款的所有权人。非银行账户户主即便实际控制了该银行账户，也不影响银行账户内存款的所有权归属。
【裁判摘要１】关于林×对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。货币作为特殊的动产及种类物，自交付时所有权即发生转移。银行账户中的存款，一般情况下，第三人可直接根据该账户名称判断存款的所有权人。林×自认其和建瓯市加丰贸易有限公司（简称加丰公司）汇给坤源公司股东的2000万元款项系为坤源公司增资目的。该款项经坤源公司两股东收取后又转至坤源公司验资账户，坤源公司即成为账户上该存款的权利人，林×主张其对该2000万元存款享有所有权，无事实与法律依据。林×及加丰公司汇给坤源公司股东2000万元，其可依法向接受该款项的坤源公司股东主张权利。至于林×主张的其对坤源公司案涉账户的实际控制问题，即便其实际控制了该账户，其控制行为也仅是其确保债权实现所采取的手段，并不影响案涉存款的所有权归属，林×应自行承担其债权不能实现的法律风险。关于林×认为二审法院在案外人执行异议之诉中对银行账户存款权利归属应进行实质审查问题，本院认为，就银行账户存款而言，在法律没有特别规定的情况下，无论是采用形式审查标准，还是实质审查标准，都应依据账户名称认定账户内存款的所有权人。据此，二审法院认定林×对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。
【裁判摘要２】关于人民法院裁定受理对坤源公司的破产清算申请是否影响本案审理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十五条规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”本案执行异议之诉于2015年7月15日立案，一审法院于2015年12月24日又裁定受理案外人黄×１、林×２对坤源公司的破产清算申请，
摘要2：（续）但目前坤源公司尚未被宣告破产，案涉执行程序也未终结。故一、二审法院对本案执行异议之诉审理并作出判决，并无不当。案涉执行程序应否中止属于执行程序中的审查事项，不属于本案案外人执行异议之诉的审理范围。
- 日期： 12-03 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：保证金优先受偿权的审查标准
【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再27号
【裁判摘要】保证金账户内资金可以区分，与所担保债务具有一一对应管辖，案外人基于质权能够排除另案强制执行——1142账户为鑫达矿业公司开立的信用证保证金账户，账户中的3000万元为与案涉两份信用证一一对应的其项下的保证金；该账户自开立以来，账户中的保证金一直由唐山分行、迁安支行控制及占有；唐山分行、迁安支行已经垫付了案涉信用证项下的款项。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，唐山分行、迁安支行有权对上述3000万元优先受偿。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施”。据此，唐山分行、迁安支行对1142账户内的3000万元保证金享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，唐山分行、迁安支行诉请人民法院停止对该3000万元的执行，有事实与法律依据，本院予以支持；原审判决认定唐山分行、迁安支行对该款不享有足以排除强制执行的民事权益并据此驳回唐山分行、迁安支行的诉请不当，本院予以纠正。
【裁判观点】案外人执行异议之诉与普通诉讼不同，一旦人民法院对某些财产进行了查封、扣押、冻结，就意味着该财产已处于非正常状态。在这种情况下，就该项财产所产生的争议，应当通过特殊程序处理，即案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉的目的在于排除对异议标的的强制执行，
摘要2：（续）而其前提则是享有对于执行标的的实体权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。如何界定上述法律规定中的“金钱特定化”和“移交占有”问题，是判断案涉资金是否为信用证开证保证金的前提条件。本案中，根据唐山分行、迁安支行在原审及再审中提交的证据，结合1142账户的账号名称、天津银行和中国人民银行天津分行有关账户管理规定，1142账户开户时对账户性质的约定，鑫达矿业公司开立案涉信用证及履行所涉合同的情况以及该账户的资金流水明细，可以认定1142账户为信用证保证金账户。原审判决以唐山分行、迁安支行在原审中提交的证据为其内部文件，第三人无从知晓不能显示出质押外观为由，认定该账户为一般存款账户，与案件事实不符。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行分支机构在总行授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。因此，唐山分行、迁安支行根据天津银行的相关规定，在其各自职责范围内办理案涉信用证业务，不违反法律规定。根据上述规定及本案实际情况，案涉1142账户内3000万元资金已归唐山分行占有。唐山分行、迁安支行有权对上述3000万元优先受偿。根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划；如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明；人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该行申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符的，人民法院应当立即解除冻结措施。综上，根据本案证据，可以证明案涉账户属于信用证开证保证金账户，唐山分行、迁安支行对1142账户内的3000万元保证金享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。故本院判决撤销一、二审判决，不得对鑫达矿业公司在迁安支行开立的1142账户内存款3000万元执行。
- 日期： 12-11 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼；（２）代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼；（３）债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后、次债务人实际履行债务前，不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任——关于债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，能否免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任问题。本院认为，从债权人代位权纠纷的请求权基础规范看，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼。同时，债权人代位权不是形成权，即债权人单纯行使代位权，提起代位权诉讼并得到人民法院支持后，次债务人实际履行债务前，不能直接引起债权人与债务人、债务人与次债务人之间的民事法律关系发生变动的法律效果，故也就不能当然免除债务人对债权人的清偿责任及保证人的保证责任。具体评述如下：其一，设立债权人代位权诉讼制度是为保障债权人实现其债权，也是为保持债务人的财产。如果按照债权平等原则，债权人只能代为受领次债务人的给付或者只能由债务人受领后加入债务人的责任财产。那么，债权人提起代位权诉讼并得到法院支持后，次债务人实际履行债务前，如免除债务人的清偿责任及保证人的保证责任，既不利于债权人实现债权，也不利于债务人的次债权的保护，这与债权人代位权诉讼制度设计的初衷不符；其二，在次债务人未实际履行债务前，债权人无法实现债权受偿的目的。债权人代位权纠纷的请求权基础规范主要有：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；
摘要2：（续）不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”根据该规定，债权人可以同时向债务人提起普通的债权债务诉讼和向次债务人提起代位权诉讼，即债权人代位权诉讼和普通的债权债务诉讼可以并存。浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼不必然导致华融资产公司失去向债务人另行起诉的诉权。《合同法解释一》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”本案中，浦发银行忻州支行提起的代位权诉讼已经得到法院支持，在次债务人实际履行清偿义务前，即债权人与债务人间的债务未实际清偿前，债权人有权向债务人提起普通的债权债务诉讼。原审法院在没有审查案涉债权是否已经实际履行的情况下，仅以“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的条件是人民法院审理后认定代位权成立”为由作出裁判，适用法律不当。
- 日期： 12-21 10:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】受让人申请执行后转让人不能以转让协议无效变更申请执行人——《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(2020年修正)第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;……”据此，生效法律文书确定的权利承受人，有权已自己的名义申请执行。由于执行程序的特点在于提高执行效率，人民法院受理执行案件时，判断申请人是否属于生效文书权利承受人，一般进行形式审查而非实体审查，只要申请执行人向人民法院提交承受权利的证明文件符合权利受让的形式要件，足以证明自己是生效法律文书的权利承受人，即符合受理执行案件的条件。本案中，吴××向山东高院申请执行执行时，提交了其与凹凸凹公司签订的《债权转让协议》以及凹凸凹公司出具的《债权让与确认函》，山东高院据此将吴××列为本案申请执行人立案执行，符合法律及司法解释的相关规定，并无不当。关于凹凸凹公司在执行程序开始后，又主张其与吴中平之间签订的债权转让协议无效等问题，属于其二者间债权转让法律关系中产生的实体争议，不应通过执行程序审查处理，其可通过另行提起诉讼等途径寻求救济。
摘要2：
- 日期： 12-21 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】上级行政机关对下级行政机关的行政执法过错责任调查和处理不属于行政诉讼受案范围——本案的争议焦点是上级行政机关对下级行政机关的行政执法过错责任的调查和处理是否属于人民法院的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。一般认为，可诉的行政行为应当是行政机关直接设定行政管理相对人权利义务或者对相对人权利义务直接产生影响的管理行为，并不包括行政机关基于上下级监督关系而形成的内部监督管理行为，亦即上级行政机关基于组织法和上下级之间的管理与被管理关系而对下级行政机关所作的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。行政管理相对人可以直接针对对其权利义务产生影响的对外发生法律效力的行为，以在对外发生法律效力的文书上署名的行政机关为被告，提起行政诉讼。而上级行政机关对下级行政机关的执法过错行为的调查及追责，既是行政机关上下级之间的内部管理行为，也是行政机关上下级之间的内部监督行为。不论内部监督行为的结果如何，都不对申请人的权利义务产生直接影响。因此，针对下级行政机关的执法过错行为，不论上级行政机关是否立案调查，是否做出相应决定，当事人对相关决定是否接受，均不属于人民法院司法监督范畴，也非行政诉讼受案范围。具体到本案中，西湖区政府针对西湖区城管局涉案行为是否调查处理，以及是否追究西湖区城管局及其工作人员的违法行政责任，均非人民法院行政诉讼受案范围。一审法院裁定驳回邵根土的起诉，二审法院裁定驳回上诉，维持一审裁定，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 01-04 14:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对于追加被执行人的申请一般应当公开听证查明案件基本事实——根据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干问题规定》（以下简称《执行公开规定》）第十二条、《变更、追加规定》第二十八条第二款的规定，对于追加被执行人的申请，一般应当公开听证查明案件基本事实。本案中，海北中院在作出追加卞××为被执行人之前，应当公开听证查明卞××的财产是否与海盛公司的财产混同的事实，但海北中院没有通过公开听证查明该事实，程序上违反了《执行公开规定》）第十二条、《变更、追加规定》第二十八条第二款的规定，致边××与海盛公司是否存在财产混同的事实不清。另外，根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》（以下简称《立、结案意见》）第九条第（四）项的规定，申请执行人申请追加被执行人的案件，应当按照执行异议案件予以立案审查。本案中，海北中院申请追加被执行人，没有按照执行异议案件审查，程序不当。综上，海北中院在执行实施中直接裁定追加卞××为被执行人及对卞××的异议均未公开听证审查，违反了法定程序，且事实不清。
摘要2：
- 日期： 01-05 13:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】没有给付内容的确认之诉不符合申请执行条件，法院据此作出协助执行通知书应予撤销——本案作为执行依据的(2015)张商初字第22号民事判决的主文为：确认原告李××与被告王××于2009年10月12日签订的《协议书》中出资与收益的约定有效，李××已履行出资1000万元义务，并享有《协议书》第二条约定的收益的权利。此为确认之诉的判决，判决内容仅确定了当事人之间的权利义务关系，没有给付内容，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条关于人民法院受理执行生效法律文书的条件的规定。张家口中院受理并以(2017)冀07执46号案立案执行李××与王××确认合同纠纷一案缺乏法律依据。张家口中院在执行(2015)张执字第2号案中，于2015年12月17日向星宝宏公司送达(2015)张执字第2号协助执行通知书，要求停止支付被执行人王××在该公司的投资款2000万元及利润分成等收益。随后又在该案恢复执行的(2017)冀07执恢9号案中又作出执行通知书，要求星宝宏公司将给付王××、由星宝宏公司控制的2300万元划入该院账户。而(2017)冀07执恢9号案随后终结执行。同时(2017)冀07执46号案立案执行并不符合法律规定。因此，张家口中院将(2017)冀07执恢9号案与(2017)冀07执46号案并案执行，并作出的(2017)冀07执恢9号、(2017)冀07执46号责令限期追款通知书应予撤销。李××作为(2017)冀07执46号案申请执行人主张应维持该责令限期追款通知书，依据不足。综上，河北高院(2018)冀执复94号执行裁定并无不当，应予维持。对申诉人的申诉请求本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-05 19:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院对股权进行强制执行对目标公司的权益不产生实质性影响，目标公司无权以案外人身份提起执行异议之诉排除执行——《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”公司对其自身的股份不享有股权。即使刘××在商联公司的出资存在瑕疵，其股权受让人受让的是存在瑕疵的股权，相关利害关系人对刘××享有的抗辩亦可向股权受让人主张。执行法院对登记在刘××名下的商联公司的股权进行强制执行对商联公司的权益不产生实质性影响。依据上述规定，二审法院裁定驳回商联公司的起诉并无不当，商联公司关于二审裁定认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-05 21:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债权人转让的债权不是生效法律文书确定债权，不能在执行中直接变更为申请执行人——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。但根据本院查明事实，在上海浦东发展银行股份有限公司镇江分行与丹阳市活力饰件有限公司等金融借款合同纠纷案立案受理前，上海浦东发展银行股份有限公司南京分行已与中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司就涉案债权签订了债权转让协议，并于诉讼过程中在报纸上刊登了债权转让暨债务催收联合公告，此时，金融借款合同纠纷案尚未审结生效，因此，上海浦东发展银行股份有限公司镇江分行转让的并非生效法律文书确定的债权。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。上海浦东发展银行股份有限公司镇江分行将涉案债权转让给中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司后，既未及时向审理庭披露，转让人与受让人亦未向法院申请变更诉讼主体。综上，中国信达资产管理股份有限公司江苏省分公司受让的债权非生效法律文书确定的债权，最后受让人橡树翡翠资产管理有限公司受让的债权亦非生效法律文书确定的债权，现橡树翡翠资产管理有限公司申请在执行过程中直接变更为执行主体于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-07 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《执行异议和复议规定》第２条第３款规定：“异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。”（２）执行法院不予受理执行异议，异议人应当在１０日内向上一级法院申请复议而不能提起上诉。
摘要2：【注解】执行复议不予受理执行行为异议和案外人执行异议，异议人救济途径为自裁定送达之日起１０日内向上一级人民法院申请复议，异议人不能对裁定提起上诉。
- 日期： 01-11 08:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】和解协议约定权利人放弃强制执行权是否有效？——我国执行和解制度中，和解协议对于执行程序是否进行也具有一定的程序约束力。约定权利人放弃强制执行权的和解协议是否具有这种程序约束力，目前尚缺乏明确的法律规范指引。鉴于双方在《协议书》中明确涉案债权与鑫地公司无关，任××的债权通过对戴××提起的刑事程序追索，鑫地公司予以积极配合，且鑫地公司也根据《协议书》放弃了上诉权，故内蒙古高院认定任××违背《协议书》的约定申请对鑫地公司继续执行，有违诚实信用原则，裁定驳回任××申请继续执行鑫地公司的请求，并无明显不当，应予维持。
【注解】上诉期间原被告双方达成和解协议，被告撤回上诉，原告放弃强制执行权，原判决应不再执行。
摘要2：【案号】内蒙古自治区高级人民法院执行裁定书(2015)内执复字第10号
【摘要１】二审法院查明：2011年8月27日，申请执行人任××作为出借人，戴××作为借款人，申请复议人鑫地公司作为连带保证人，分两次签订了总额为1100万元的借款合同。借款到期后，戴××未按照合同约定还款，任××向包头中院提起诉讼，要求鑫地公司偿还借款。包头中院于2013年1月25日作出（2012）包民五初字第42号民事判决，判令鑫地公司偿还任××借款1100万元及利息。鑫地公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。上诉期间，2013年8月16日，鑫地公司（甲方）与任××（乙方）签订了《协议书》，鉴于甲方已经提起上诉，乙方要求甲方撤回上诉，双方达成如下协议：一、因甲方撤回上诉会导致（2012）包民五初字第42号民事判决生效，故乙方承诺：在甲方撤回上诉后，乙方自愿放弃对（2012）包民五初字第42号民事判决的执行，该判决书对双方不具有任何法律效力。二、乙方与戴××之间1100万元的借款和利息与甲方鑫地公司无关，乙方从戴××刑事案件中一并解决，甲方予以积极配合。包头市方正公证处对该《协议书》进行了公证。2014年4月14日，任××向包头中院申请执行（2012）包民五初字第42号民事判决，包头中院立案执行。2014年5月5日，包头中院作出（2014）包执字第143号执行裁定，查封鑫地公司位于九原区建华路与沙河路交叉口土地使用权。2014年5月30日，鑫地公司向包头中院提出不予执行该判决的申请。
【摘要２】二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。同时第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。只要不违反法律禁止性规定，当事人可以处分自己的诉讼权利，在平等、自愿基础上可以协商变动生效法律文书确定的权利义务关系，债权人也可以自愿放弃申请执行权。当事人在处分自己的诉讼权利时均要遵循诚实信用原则。本案中，双方当事人自愿达成和解协议，债权人任××放弃申请执行权，债务人鑫地公司撤回上诉。由于债务人鑫地公司按协议约定撤回上诉，丧失了法律赋予的二审诉权，现债权人任××违背协议约定申请执行，违反诚实信用的法律原则。如果双方对《协议书》有争议，应当通过另行诉讼解决，原判决应不再执行。
- 日期： 01-11 16:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被执行人代扣代缴申请执行人劳动报酬所得的个人所得税，代扣代缴的税金为被执行人履行判决给付义务组成部分——本案执行依据所判决的代理费依照法律规定应当缴纳个人所得税。申诉人纽威公司依照法律规定属于扣缴义务人，履行代扣、代收税款的义务，申诉人代缴税款系履行法定义务。苏州市地方税务局第四税务分局出具的情况说明，也对申诉人作为扣缴义务人代缴税款的情况予以确认。而增值税不属于代扣代缴的税种。
【解读】生效判决内容：纽威公司应于判决生效之日起十日内向周××支付代理费6042371.83元及逾期付款利息损失(以6042371.83为基数，自2014年7月31日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际支付之日止)。2018年1月19日，纽威公司向周××支付4852842.58元及20204元；向江苏省苏州地方税务局第四税务分局支付周庆明个人所得税2273396.5元，品目名称为劳务报酬所得。2018年1月29日周××向虎丘区法院申请执行，执行标的为2279395.74元。执行法院立案后，向纽威公司发出执行通知书，执行案号(2018)苏0505执342号，纽威公司遂向执行法院提出书面异议。
摘要2：
摘要1：解读：民法典实施后担保人仍然可以在法院生效判决主文中直接明确担保人追偿权并可以直接向人民法院申请执行，在执行程序中直接实现担保人追偿权。
【注释１】（1）《担保法解释》第４２条只是规定判决书主文中明确追偿权的，保证人无须另行诉讼，未规定抵押担保人履行担保债务后行使追偿权的方式；（２）《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》明确担保人（包括保证、抵押和质押等）可以适用《担保法解释》第42条规定行使追偿权。
【注释２】生效法律文件已经载明担保人承担担保责任后可向主债务行使追偿权——（１）担保人在承担担保责任后无须另行提起追偿权诉讼，可以持原执行依据和履行凭证等证明材料直接向有管辖权法院申请执行主债务人（但追偿权范围限于担保责任范围内）；（２）执行法院立案后应当作出主债务人偿还的追偿裁定作为执行依据（不允许上诉但可复议一次）。
【注释３】生效法律文书载明追偿权可以直接申请执行在于追偿权本质是一种代位请求权（原债权人退出债权，担保人取得债权人地位），执行依据载明的追偿权转化为具有可执行性。
摘要2：【注解】生效法律文书仅确定连带责任人之间享有追偿权但未明确各连带责任人应承担的责任份额——承担清偿责任后的连带责任人不能直接申请执行其他连带责任而应当另行诉讼取得执行依据。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2018)最高法执监240号
- 日期： 02-10 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】对合同条款的理解有争议的，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为性质和目的、习惯以及合同签订情况，探求合同签订之时双方当事人的真实意思表示进行确定。……《招商引资协议》的前三条均针对003号、004号地块的项目概括、投资开发及取得移交进行约定，第四部分“优惠政策”所包括的一号地块、二号地块，系003号、004号地块工程配套所需，实际仍然围绕“旧车站改造”这一合同标的，与003号、004号地块的开发密不可分。因此，威宁县政府与弘景公司签订《招商引资协议》的合同目的明确，从整体对该份协议进行认定更为符合协议签订之时双方当事人的真实意思表示，据此，其中第三部分“土地取得及移交”、第四部分“优惠政策”和第六部分“资产购买”的内容也不应当割裂看待，而应当视作整体，威宁县政府关于上述三部分内容系三种不同法律关系及三个单独对待给付的上诉请求不能成立。……综上所述，威宁县政府未能督促威宁县自然资源局交付004号地块，其承诺的优惠政策也全部没有实现，《招商引资协议》无法继续履行，又因《招商引资协议》的整体不可分性，“旧车站改造项目”不能完成投资建设，双方签订该协议的目的已不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，本院认定《招商引资协议》依法予以解除。
【裁判摘要２】被告在答辩期间内未书面提出管辖权异议而只是在庭审中作为答辩理由提出，法院未作出裁定不违反法律规定——弘景公司的一审诉讼请求均围绕案涉018号、019号合同和《招商引资协议》的内容提出，一审法院虽未予全部支持，但从诉讼请求本身并不能得出弘景公司存在故意虚增诉讼标的额、恶意规避级别管辖的目的。根据一审卷宗材料的记载，威宁县自然资源局在一审庭审进行答辩时提出了该项理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。......”第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。......”在法律规定的答辩期间内，威宁县自然资源局并未书面提出管辖权异议的问题，只是在庭审中作为答辩理由提出，不应因此认为一审法院未就此做出裁定违反法律规定。
摘要2：【裁判摘要３】违约行为处于持续状态，不存在超过诉讼时效的问题——关于弘景公司主张004号地块逾期支付违约金是否已经超过诉讼时效的问题。因004号地块直到本案一审庭审中才经威宁县政府、威宁县自然资源局确定不能交付，一审判决关于威宁县自然资源局处于持续违约状态、不存在超过诉讼时效的认定并无不当。此外，如前所述，由于《请示》引起了诉讼时效的中断，弘景公司对004号地块逾期交付违约金提起诉讼的时效也未超过。
- 日期： 02-10 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据证人姜某、张某等人的证言、上诉人张××的供述及相关书证可认定，张××通过截留公司资金不入账的方式取得481772.9元，张××指使财务人员以虚假工资表套取恺达公司账上资金216378元，指使财务人员以虚假的劳务派遣员工工资表通过劳务派遣公司套取恺达公司账上资金75215.44元，合计取得恺达公司资金773366.34元，扣除用于恺达公司经营及其他合理支出248160元，余款525206.34元被张××非法占有，应认定为张××职务侵占犯罪数额。张××在其侵占行为被发现后返款的金额、在离开恺达公司后为公司补缴税款的金额及立案后向侦查机关退缴的金额，属犯罪既遂后主动返款行为，作为量刑情节予以考虑。．．．．．．关于逃税罪的认定｜经《中华人民共和国刑法修正案(七)》修订的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。刑法作出这一修订的目的，一方面是为保护税收征收管理秩序，有利于税务机关追缴税款，另一方面也给予纳税义务人纠正纳税行为的机会，对于维护企业正常经营发展具有重要作用。因此，纳税义务人于税务机关下达追缴通知后是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚，是决定是否追究纳税义务人刑事责任的事实基础之一。．．．．．．本院认为，被告单位大连恺达物业管理有限公司采取隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，未补缴应纳税款、滞纳金、未接受行政处罚，其行为侵犯了国家的税收管理制度，应以逃税罪追究其刑事责任。上诉人张××系大连恺达物业管理有限公司实施虚假纳税申报行为时的主管人员，但在税务机关下达追缴通知前已离任，对大连恺达物业管理有限公司的经营活动不再负有主管职权，公司未补缴应纳税款、滞纳金、未接受行政处罚并非由张××参与决策，故张××不应对大连恺达物业管理有限公司逃税犯罪承担单位负责人的刑事责任，原判认定张××构成逃税罪不当，应予纠正。
摘要2：【注解】因避税引发经营者、投资人、企业三输败局。
- 日期： 03-02 08:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）单独提起确认集体经济组织成员资格的诉请不属于人民法院进行民事诉讼审理的事项；（２）在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件审理过程中法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判，无需先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认——本案的争议焦点是仅就确认集体经济组织成员资格提起的诉讼是否属于人民法院民事诉讼受案范围。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民具有的集体经济组织成员的资格是特定的，在侵害集体经济组织成员权益纠纷案件审理过程中，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定，并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判。因此，无需先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认。本案中，常××就单独提起确认集体经济组织成员资格的诉请，不属于人民法院进行民事诉讼审理的事项。故原审法院裁定不予立案并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-02 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】尹××、何××１、何××２起诉绥滨县绥滨镇凤仪村民委员会，请求判决确认尹××、何××１、何××２是绥滨县绥滨镇凤仪村集体经济组织成员资格，并享受该村集体经济组织成员相关待遇及义务，该诉讼不在人民法院受理行政诉讼范围之内，故一审法院裁定不予立案并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-02 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案的争议焦点是刘××在向里塘山村小组主张支付承包地征地补偿分配款提起民事诉讼前，是否需要由行政部门先行确认刘××系里塘山村小组集体经济组织内部成员资格。《农村土地承包纠纷司法解释》第二十四条规定的“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织内部成员资格的人”属于人民法院审理农村承包地征地补偿分配纠纷时进行审查认定的内容，在集体经济组织一方对原告的成员资格提出异议后，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体经济组织成员资格进行审查和认定，并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判。因此，刘××是否认定为里塘山村小组集体经济组织内部成员系人民法院在审理承包地征地补偿款分配民事案件中需要确认的事实。不应也无需由行政机关先行对其具有集体经济组织成员资格进行确认，且根据现行法律法规及机构职能，对于村民是否具有本集体经济组织成员资格的认定，不属于管委会、金鸡湖街道办以及其他行政机关职责范围，更不属于通过单独提起行政诉讼由人民法院进行审查的事项，因此，原审法院裁定对刘××的起诉不予立案，处理上并无不当。
摘要2：