- 日期： 01-05 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只有在一方给付义务履行完毕，事实上已经出现了另一方只欠付对方债权利益且已进入清偿期情况下才能认定次债务人对债务人支付属于违反保全裁定的擅自支付行为——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”对到期债权的保全目的在于，可以使他人停止向债务人支付款项，从而增加债权人权利实现的可能。根据上述规定，法院对到期债权保全时必须满足以下条件：所保全的债权必须为债务人依据合同所应得的债权利益，且已到期，对未到期的债权原则上不能进行保全。在双务合同中，合同双方互享权利、互负义务，而最终能够确定的到期债权利益应当是经过对互负债务经过最终结算而形成的单方债权。此时，合同一方仅享有债权，另一方仅负给付义务。首先，本案中唐山中院保全二建公司对荣盛公司享有的到期债权的依据是该院于2013年8月9日对荣盛公司副总经理戴××所作的询问笔录。笔录中，戴××明确表示双方的建设工程未完工，尚未结算，同意预留出1100万元履行协助通知书要求的不给付义务。从该笔录中可以看出，荣盛公司与二建公司的建设工程施工合同正在履行过程中，尚未完工、结算。据此，唐山中院作出保全裁定之时，并未形成明确由二建公司享有的最终的到期债权利益。荣盛公司配合法院冻结该笔到期债权，同意在工程结算后预留出1100万元款项协助法院执行财产保全，且未在当时对到期债权的保全提出复议，并不意味着在执行阶段其最终认可到期债权存在，更不意味着其认可到期债权的数额是明确的。其次，本案中到期债权的保全与荣盛公司的支付行为均发生在荣盛公司与二建公司的建设工程合同履行过程之中，后双方因建设工程施工合同履行、工程款结算等纠纷诉至法院。可见，在建设工程施工合同等具有持续性给付义务的双务合同履行过程中，双方资金往来频繁，事实上不可能在尚未结算时准确认定到期债权利益的最终数额。相应地，也不能简单地认定其在履行合同过程中的款项支付行为即属于违反保全裁定的擅自给付行为。只有在一方的给付义务履行完毕，事实上已经出现了另一方实际上只欠付对方债权利益，且已进入清偿期的情况下，才能认定次债务人对债务人的支付确属违反保全裁定的擅自支付行为。
摘要2：（续）第三，（2013）唐民初字第222-1号保全裁定及（2013）唐民初字第222-1号协助执行通知书冻结二建公司在荣盛公司处的到期债权1100万元，但二建公司与荣盛公司的建设工程施工合同标的总额远大于该数额。对到期债权的保全冻结只应对裁定冻结部分的债权产生财产保全效力，不应影响裁定以外的债权债务的履行。次债务人荣盛公司虽向被执行人二建公司支付了4000多万元款项，但支付时双方建设工程施工合同正在履行过程中，工程款尚未结算。目前，相关工程款结算纠纷正在诉讼审查之中，双方间债权债务数额仍未有定论。因此，尚无确切证据证明荣盛公司支付的该部分款项包括保全裁定冻结的1100万元。唐山中院、河北高院的异议、复议裁定仅依据荣盛公司在保全裁定作出后发生了向二建公司支付款项的行为，在未查明双方合同履行情况等相关事实的情况下，认定其违反了保全裁定的内容，构成擅自支付到期债权的行为，缺乏事实和法律依据。此外，即使荣盛公司向二建公司支付款项的行为违反了保全裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（三）项的规定，参照《执行规定》第44条的规定，执行法院可以依法采取罚款、拘留等强制措施或要求其弥补因违反保全裁定所造成的损失。但本案的特殊之处在于，保全裁定冻结的标的物为到期债权，而非一般财产。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款规定：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”《执行规定》第63条的规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”据此，荣盛公司作为次债务人，在执行阶段享有就到期债权的执行提出异议的权利。即使本案保全裁定自始得到了遵守，或者荣盛公司违反了保全裁定并追回已支付款项，本案保全冻结的到期债权在执行阶段也将因荣盛公司所提异议而不能予以执行。河北高院在认定荣盛公司违反保全裁定的情况下，根据《执行规定》第37条的规定裁定荣盛公司就逾期未追回的1100万元款项向申请执行人瑞昌公司承担赔偿责任，一方面属适用法律错误；另一方面，导致与保全裁定被依法遵守时申请执行人能够获得利益相比，申请执行人瑞昌公司在保全裁定被违反的情况下，反而获得了更大的利益，变相排除了次债务人荣盛公司可对到期债权执行提出异议予以救济的权利，确有不当。
- 日期： 01-07 08:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在不能直接查明刑事涉案财产属于赃款还是案外人合法债权情况下，公检法不宜直接认定赃款——本案主要争议焦点为案涉4000万元是否属于杨×的非法集资款。．．．．．．据此，无法得出案涉4000万元属杨×的集资款。现在未直接查明案涉4000万元是属杨×集资款还是案外人合法债权的情形下，原审直接依据安阳市公安局高新分局出具的《关于恒康案件涉案资产的侦办意见》、安阳市人民检察院出具的《关于恒康集资诈骗案有关资产问题审查意见》及安阳市中级人民法院刑事审判第一庭出具的《关于被告人杨×集资诈骗一案涉案资产的处理意见》认定案涉4000万元是杨×在健翔公司期间的集资款，存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事裁定书(2020)豫民再8号
【摘要】关于认定案涉4000万元系集资款有无充足的事实依据。从杨×生效刑事判决认定事实看，案涉4000万元是振动器厂投资款，在公安机关采取扣押、冻结措施的恒康公司的财产权益内。杨×刑事案件审结后，一审法院依法启动了该刑事案件的执行程序并作出（2016）豫05执字第405号裁定，将案涉款项从裴××处提取。李××、韩×不服，提起执行异议和申请复议，本院作出（2018）豫执复323号执行裁定，认定案涉4000万元是杨×在健翔公司期间的集资款。上述生效的刑事判决和执行裁定对案涉4000万元的权属进行了认定。虽然李××、韩华×在此后向最高人民法院申请执行监督，最高人民法院（2019）最高法执监80号执行裁定撤销本院（2018）豫执复323号执行裁定，但上述执行行为和执行裁定是刑事裁判执行过程中作出，杨×的刑事判决仍然具有法律效力，执行行为据以作出的判决依据仍然存在，李××、韩×认为案涉4000万元被认定为集资款没有生效裁判文书认定、事实依据不充分的主张不能成立，不予支持。
- 日期： 01-15 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】《贷款合同》中关于诚信奖励金及贡献奖励金的约定是否无效问题。．．．．．．分析上述约定可知，双方当事人在《贷款合同》中明确约定贷款年利率为10.45%，当借款人符合贷款合同第3.1.1和3.1.2约定的情形时，贷款人将以年率2%诚信奖励金、年率1%贡献奖励金方式给予借款人奖励。依照合同法第二百零四条及《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第二条的规定，《贷款合同》约定的贷款年利率10.45%并未违反中国人民银行关于贷款利率上限管理的规定。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而诚信奖励金、贡献奖励金是贷款人给予借款人的附条件奖励，系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。明光酒店公司以《贷款合同》中诚信奖励金、贡献奖励金的约定违反了《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》(银监发[2012]3号)的规定为由主张其无效，本院不予支持。
【裁判摘要２】最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。根据物权法第二百零三条和担保法第五十九条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。．．．．．．本院认为，从海口农商银行在海口市国土资源局办理的最高额抵押登记及在中国人民银行征信中心办理的质押登记看，最高债权限额均为19000万元。《最高额抵押合同》第4.1条虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围内本金、利息、复利、罚息、违约金等合计已超过了登记的最高限额19000万元。若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，
摘要2：（续）亦与物权法、担保法的立法本意相悖。同时，根据物权法第二百二十二条关于最高额质权的规定，最高额质权除适用该节有关规定外，参照物权法第十六章第二节最高额抵押权的规定。同理，海口农商银行所享有的最高额质权也不应超过最高债权额19000万元。故一审判决第三、四、五项判令海口农商银行在19000万元限额内享有优先受偿权，并无不当。海口农商银行关于在登记的19000万元限额外行使优先受偿权的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
- 日期： 02-08 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人起诉请求确认被告增加注册资本及吸收股东的民事行为无效，应依据案涉质权所担保的主债权金额确定诉讼标的额并据此确定案件的级别管辖——本案系股东侵害债权人利益责任纠纷，债权人及质权人为利明泰公司，债务人及出质人为九策公司，担保的主债权为经人民法院生效判决确定的九策公司应向利明泰公司支付的股权转让款1.52亿元及利息，出质权利为九策公司持有的隆侨公司股权。因九策公司在以其持有的隆侨公司股权设定质押担保后，未经利明泰公司同意，增加隆侨公司注册资本并吸收盛康达公司和惠泽津龙公司作为隆侨公司股东，导致九策公司在隆侨公司的股权比例由100%降至29.98%。利明泰公司认为该增资扩股行为损害其质权，进而妨害其债权实现而起诉请求确认被告增加注册资本及吸收股东的民事行为无效。利明泰公司提起的本案确认之诉虽没有直接的财产给付内容，但其诉讼目的和诉讼结果与其诉讼请求之间存在财产利益关系，因此，应依据案涉质权所担保的主债权金额确定本案的诉讼标的额，并据此确定案件的级别管辖。
摘要2：【解读】（2016）津民初84号民事判决书：（1）一审诉讼请求为“确认隆侨公司、九策公司及盛康达公司、惠泽津龙公司增资扩股行为无效"。（2）一审法院判决：确认九策公司与盛康达公司、惠泽津龙公司就隆侨公司增资扩股的行为无效。案件受理费80元，由九策公司、隆侨公司共同负担。
- 日期： 02-08 08:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】请求确认合同终止应以合同约定金额确定级别管辖——新西南公司向人民法院提出确认《施工框架协议》及项下与此有关的所有合同终止,对此人民法院需对涉及合同的成立与效力、合同当事人权利义务的履行情况、是否达到终止条件等进行全面审理，因此一审法院以案涉《施工框架协议》约定的工程产值2.8亿元作为确定级别管辖的标准并无不当。
摘要2：【解读】（2018）川民初75号一审裁判：准许成都新西南房地产有限公司撤诉。案件受理费1441800元，减半收取计720900元，由原告负担。
摘要1：【裁判摘要】一方诉前单方委托作出停复产损失《审计报告》，另一方没有证据足以反驳可以作为定案依据——关于《审计报告》能否作为认定损失的依据问题，原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，《审计报告》系宝利公司于诉讼前单方委托作出，但国丰公司并未举示足以反驳其内容和结论的证据，且在原一审中明确提出不对损失提出鉴定申请，亦未能提交证据证明《审计报告》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，原审判决将《审计报告》作为认定损失的依据，并无不当。而根据《审计报告》的核查结果，因停产、复产给宝利公司造成的损失为37625943.61元。
摘要2：【解读】宝利公司提交了其委托唐山市新正会计师事务所2019年4月25日出具的新正专审(2019)第018号《唐山市丰南区××宝利贸易有限公司损失赔偿核算专项审计报告》(以下简称《审计报告》)证实停复产损失为37625943.61元，总损失为84650767.66元，宝利公司支付鉴定费50000元。
- 日期： 04-01 09:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】约定不定值商业保险合同不属于“免除保险人责任的条款”的范畴——《中华人民共和国保险法》(2009修订)第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，涉案保险单所附的《机动车损失保险(电话营销专用)条款(2009版)》第一条明确约定“本保险合同为不定值商业保险合同”，这是约定合同性质的条款，不属于前述司法解释规定的“免除保险人责任的条款”的范畴。并且，陈××和太平洋财保福清公司在涉案保险单中载明的是“保险金额/赔偿限额”，并不是保险价值。所以，陈××有关该条款无效、本案应属于定值保险合同等再审申请理由，不符合前述法律规定，亦没有事实依据，不能成立。
【裁判摘要２】“高保低赔”条款依法有效，保险公司应当按照保险车辆实际价值确定赔偿金额，但是对于超额收取的保费应予退还——《中华人民共和国保险法》(2009修订)第五十五条第二、三款规定，投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。据此规定，本案应当以保险事故发生时保险机动车的实际价值为赔偿计算标准。根据涉案《机动车损失保险(电话营销专用)条款(2009版)》第二十条第四项的约定，保险机动车出险时的实际价值=出险时的新车购置价×(1-保险机动车已使用月数×月折旧率)，计算得出涉案保险机动车出险时的实际价值为36331.2元，低于陈××诉讼主张的修复费用，应视为保险机动车推定全损。
摘要2：（续）所以，二审法院在推定涉案保险机动车全损的情况下，认定太平洋财保福清公司应按该车出险时的实际价值(即36331.2元)向陈××支付理赔款，并无不当。二审法院还判决太平洋财保福清公司应向陈××支付施救费、鉴定费共计2200元妥当。同时，太平洋财保福清公司按照保险金额为156600元的标准向陈××多收取的保费，应予退还，陈××可以另行主张。
【案号】福建省福州市中级人民法院民事判决书(2015)榕民终字第2605号
- 日期： 04-22 18:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】加州公司与华尔公司签订的《债权转让协议》已经人民法院生效判决确认无效。华尔公司与化建公司达成回购协议，化建公司已于2017年8月16日向华尔公司支付回购款171.89万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第六项的规定，债权债务同归于一人，合同的权利义务终止。化建公司回购华尔公司对其债权，使债权债务同归于化建公司，从而终止了华尔公司与化建公司之间的债权债务关系，华尔公司对化建公司的案涉债权由此消灭，嘉泰公司与加州公司之间《债权转让协议》项下约定转让的标的（债权）已不存在，故该协议在事实上也履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，对于法律上或者事实上不能履行的债务，当事人不得要求强制履行。加州公司要求华尔公司、嘉泰公司履行债权转让通知义务，没有事实和法律依据。
摘要2：【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2019)黑民终546号
【摘要】华尔公司取得案涉债权后，因其欠付嘉泰公司工程款，华尔公司与嘉泰公司签订《债权转让协议》及《债权转让补充协议》，根据该两份协议内容，能够看出华尔公司与嘉泰公司的真实意思是由嘉泰公司对案涉债权进行清收，以清收回的债权金额抵偿华尔公司欠付嘉泰公司的工程款，清收金额少于20万元的差额部分，华尔公司予以补齐，清收金额超出20万元部分归华尔公司所有。因此，双方虽签订了《债权转让协议》，但并未履行债权转让后合同义务，故嘉泰公司并未实际受让取得案涉债权。后嘉泰公司与加州公司签订《债权转让合同》，嘉泰公司以30万元价格将该债权转让给加州公司。因嘉泰公司不享有案涉债权的实际所有权，加州公司亦无法通过本次受让行为取得案涉债权的所有权，故加州公司、嘉泰公司与华尔公司经协商，加州公司与华尔公司另行签订《债权转让协议》，加州公司再向华尔公司支付80万元对价。合同签订后，华尔公司履行了通知债务人的义务，加州公司依据与华尔公司的转让协议向法院申请变更其为申请执行人。通过以上事实，能够认定加州公司系从华尔公司受让案涉债权，加州公司与华尔公司签订的《债权转让合同》已变更了之前加州公司与嘉泰公司的《债权转让合同》的约定。对此，加州公司在哈尔滨市香坊区人民法院审理的另案诉讼中亦认可其替华尔公司偿还嘉泰公司工程款，解除其与嘉泰公司签订的《债权转让协议》，加州公司取得案涉债权。加州公司在本案诉讼中虽否认其之前的主张，但并未提出充分合理的理由。故应当认定加州公司与嘉泰公司签订的《债权转让合同》已经协商解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，加州公司应向嘉泰公司主张返还30万元转让款，其要求嘉泰公司继续履行《债权转让合同》缺乏法律依据，本院不予支持。
【注解】名为债权转让、实为委托清收，非善意的债权再转让不保护——债权人虽与受让人签订债权转让协议，但协议目的是由受让人负责清收债权的，该受让人实际上并未取得债权。若第三人在对此事实明知的情况下仍与受让人签订债权受让协议，后因债权出现消灭情形，该第三人则无权要求受托清收人履行债权买受协议义务。
- 日期： 05-16 08:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认定：根据潘××、曾××、健泰公司三方之间签订的一系列协议及合同，围绕潘××持有的谷铭翠城公司10%股权及相关合同权利，本案存在三个法律关系：一是潘××与曾××之间的股权转让关系；二是曾××与健泰公司之间的合同权利转让关系；三是潘××与健泰公司之间的股权转让关系。在上述法律关系中，潘××系谷铭翠城公司10%股权的持有人及转让方，曾××系第一手受让方；后曾××将其享有的受让郑××及潘××持有的谷铭翠城公司60%股权的合同权利加价1200万元转让给健泰公司，曾××系合同权利转让方，健泰公司为合同权利受让方；健泰公司受让合同权利后，直接与潘××签订股权转让合同，并办理股权过户登记手续，系潘××所持谷铭翠城公司10%股权的真正受让方。二、关于股权转让款的支付主体问题。曾××仅将其享有的合同权利转让给健泰公司，未将合同义务一并转让给健泰公司，且曾××在2010年11月9日及2013年8月28日通过书面方式承认拖欠郑××、潘××股权转让款并承诺与健泰公司结清股权权益转让款后，一次性与郑××、潘××结清欠款，故曾××仍应按照其与潘××签订的《股权转让协议》及补充协议的约定，支付拖欠的款项。．．．．．．故健泰公司系谷铭翠城公司股权的真正受让方。如果健泰公司与潘××不存在股权转让合同关系，则健泰公司取得谷铭翠城公司10%股权欠缺法律及合同依据，故健泰公司的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采纳。潘××主张健泰公司应与曾××共同向潘××承担支付股权转让款的义务，一审法院予以采信。
【裁判判摘要２】再审法院认定：《股权转让合同》中约定潘××将其股权转让给健泰公司的意思表示是真实的，并在该约定合法有效的前提下，登记机关才依法为健泰公司将相应的股权变更登记在其名下。此时健泰公司实际从潘××获得出让的股权，《股权转让合同》中有关股权转让的约定履行完毕，健泰公司因此与潘××间形成了因转让股权支付对价的债权债务关系，虽在该合同中约定的股权转让价款虚低，但应当按照在先与曾××约定的真实转让价格支付对价。．．．．．．鉴于上述客观事实和原因，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定和该法第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本院认为，在健泰公司尚欠股权转让款未付的情形下，
摘要2：（续）潘××要求健泰公司承担曾××欠付的剩余股权转让款518.8万元的给付责任，符合案件事实情况，有事实和法律依据，本院予以支持。
- 日期： 05-25 15:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）款项误汇并无向账户所有人支付的意思表示账户所有人亦缺乏接受款项的意思表示，该误汇行为并非能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事法律行为，不产生转移款项实体权益的法律效果；（２）该款项因冻结行为已属特定化款项，无转账人对该款项享有合法的民事权益，该民事权益足以排除榆法院对该款项的强制执行——本案争议焦点是：鸿成公司对案涉353729元汇款是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据原审查明的事实，鸿成公司与冯××１、案外人冯××２均有购销海产品的交易。2016年8月至12月期间，鸿成公司向冯××购买了价值共计1860074元的海产品，向冯××２购买了价值共计1569581元的海产品，其向双方支付价款均有转账方式，且付款时间相近。根据在案已经质证的进账单、过磅单、入库单、银行回单、借条等证据，足以证明双方交易真实，鸿成公司均已付清价款。原判决认定鸿成公司于2017年1月11日向冯××１在中国农业银行北海分行开立的账户（账号：62×××74）转账的353739元，系鸿成公司应当汇给冯××２的海产品货款的误汇，并无不当。本案中，鸿成公司的汇款系误汇，并无向冯××１支付的意思表示，冯××１亦缺乏接受款项的意思表示，该误汇行为并非能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事法律行为，不产生转移款项实体权益的法律效果。冯××１在中国农业银行的账户已被2016年11月24日作出的（2016）桂72执254号裁定书冻结。2017年1月11日，鸿成公司向该账户转账353739元。该款项虽然存储于冯××１弟的账户，但该账户已被人民法院冻结，鸿成公司在该款被扣划后次日即提出执行异议。冯××１既未以权利人的主观意思实际占有该款，亦无法使用、处分该款，故不应是该款的实际权利人。该款项因冻结行为已属特定化款项，鸿成公司对该款项享有合法的民事权益，该民事权益足以排除榆林中院对该款项的强制执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，应判决不得执行该执行标的。根据上述规定，应判决不得执行上述鸿成公司误汇入冯××１账户的款项。
摘要2：【解读】鸿成公司向一审法院起诉请求：1.确认在中国农业银行开立的账户（账号为62×××74）中的银行存款353739元为其所有，停止对该款项的执行并将该款退还给鸿成公司；2.诉讼费由苏××和冯××承担。
- 日期： 06-03 18:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）最长诉讼时效仍然属于诉讼时效的规定范畴，法院不得主动适用诉讼时效的规定；（２）诉讼时效届满后债务承担不能适用诉讼时效抗辩——陈××提供的领（借）款凭证上，领款单位名称栏载明为吉巷老区竹木工艺厂，并加盖有“古田县吉巷老区竹木工艺厂”公章，领款用途和领导批准意见栏载明“兹向陈××借现金用于发展再生产.议定每月利息3%计算.本款由竹席款回笼一次性还清本息。〈于97年8月4日内一次性还清〉”，以上书证内容明确了借款单位、用途、利息计算、还款资金来源和还款期限，可以证实老区竹木工艺厂向陈××借款意思表示的事实，张××抗辩其在领（借）款凭证上领款人盖章栏签字、并接收借款系职务行为，具有事实根据；陈××接受了该领（借）款凭证应视为其对老区竹木工艺厂为该笔借款的债务人的认可。．．．．．．《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条中“但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护"和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”，是法律对保护民事权利的最长诉讼时效期间的规定，仍是属于诉讼时效的规定范畴，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”本案一审主动适用诉讼时效并判决驳回陈××对老区竹木工艺厂的诉讼请求，适用法律错误，本院依法予以纠正；陈××该部分的上诉理由成立，本院予以支持，即陈××对老区竹木工艺厂清偿讼争借款本息的诉讼请求部分可予支持。．．．．．．结合一审中陈××提交的手机信息的记录内容：1.2017年10月11日张××儿子在收到陈××发送建行卡号的回复信息“收到！12.1之前给您1万元，余下的2018.12.1之前全部给清。（这是约定好的付款方式）。最后我代父亲向您道歉，这么多年也感谢您的理解。”2.2017年11月21日张××儿子发给陈××的信息“元照伯伯，按约定12.1之前给您1万，现在已经将钱转到我吉巷××叔叔的账上，请这几天带上你和我老爸的欠账单到我叔叔处领钱。”以及陈××在诉讼中陈述的其找到张××弟弟要钱时，张××弟弟表示只支付2万元的情况。
摘要2：（续）可以证实2017年10月至11月间陈元照就讼争借款要求张××清偿借款本息，双方进行了协商。陈××向作为老区竹木工艺厂法定代表人的张××催讨借款本息，对此应以普通谨慎人的标准衡量权利人智识经验应尽的合理注意义务；陈××对由张××承担清偿责任持肯定的主观心态并追求该结果，张××通过儿子、弟弟××的一系列行为向陈××承诺愿意承担清偿借款本金2万元的意思表示，双方意思表示具备相应的匹配性，符合债务承担特征；根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"由于双方对原债务人之责任免除问题未能协商一致，前述债务承担在性质上应属于并存的债务承担即成立债务加入。该债务加入在陈××与张××之间成立相应的债权债务关系，故张××应对讼争借款债务承担相应的最高限额为本金2万元的清偿责任。
- 日期： 06-06 11:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于申请人所称原判决适用《中华人民共和国安全生产法》错误的问题。本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法。”该法条所称的生产经营活动是一个广义的概念，既包括生产活动，也包括经营活动，既包括合法的生产经营活动，也包括非法的生产经营活动；生产经营单位是指从事生产活动或经营活动的基本单元，包括法人组织、非法人组织和自然人等生产经营主体；安全生产是指生产经营主体在生产经营活动中保障人民群众生命和财产安全的工作。本案中，遵义×××商贸有限责任公司是以顾客自选方式为主销售商品的营利性法人，依法应遵守《中华人民共和国安全生产法》关于安全工作的相关规定，并按规定做好安全工作，有效保障人民群众的生命和财产安全。故原判决适用《中华人民共和国安全生产法》进行裁判并无不当。申请人的再审申请理由法律依据不充分，本院不予支持。
摘要2：【案号】贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2018)黔03民终2204号
【摘要】根据《中华人民共和国安全生产法》第二条关于“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法”之规定，由于生产经营活动是一个广义的概念，既包括生产活动也包括经营活动，既包括合法的生产经营活动也包括非法的生产经营活动；生产经营单位是指从事生产活动或经营活动的基本单元，包括法人组织、非法人组织和自然人等生产经营主体；安全生产是指生产经营主体在生产经营活动中保障人民群众生命和财产安全的工作，遵义×××商贸有限责任公司是以顾客自选方式为主销售商品的营利性法人，依法应遵守《中华人民共和国安全生产法》关于安全工作的相关规定，并按规定做好安全工作，有效保障人民群众的生命和财产安全。因此，张××关于本案不适用《中华人民共和国安全生产法》的抗辩意见不能成立。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条关于“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”之规定，遵×××家商贸有限责任公司将其部分经营场所出租给张××、徐××经营儿童乐园后，依法应对儿童乐园的安全工作进行统一管理，并定期进行安全检查，及时督促整改，由于遵义×××商贸有限责任公司没有尽到对儿童乐园的安全管理义务，对崔某受伤的后果具有一定过错，加之《租赁合同》关于安全责任的约定对外不具有法律效力，故遵义×××商贸有限责任公司应承担相应的民事赔偿责任。
- 日期： 06-18 19:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于对计量违法行为处一万元以上罚款的决定是否受《计量法实施细则》第六十条调整的请示的答复（2001年6月25日 [2000]行他字第17号）
【摘要】即辽宁省人民代表大会常务委员会通过的《辽宁省计量监督条例》第五十条的规定与经国务院批准、国家计量局发布的《中华人民共和国计量法实施细则》第六十条规定是一致的，人民法院认定诉计量行政罚款１万元以上决定的案件的行政处罚主体资格时，亦应适用《中华人民共和国计量法实施细则》第六十条的规定。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第二款规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”明确了行政机关不得对居民生活采取停止供电等方式迫使当事人履行相关行政决定。本案龙归镇政府根据原韶关市国土资源局作出的韶国土资武(罚)字［2018］第98号《国土资源行政处罚决定书》，对邓××的房屋实施断电，违反了上述规定。至于龙归镇政府的行为是否应当给予行政赔偿的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”明确了行政机关行政职权，存在侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案龙归镇政府违法断电行为，影响了邓××日常生活用电，邓××请求判令龙归镇政府恢复两间房屋原有正常用电及电表，属于行政赔偿范围。因此，一审法院确认邓××主张龙归镇政府赔偿发电机、太阳能灯的损失，并根据发电机及部分太阳能灯现仍能正常使用并由邓兴否实际拥有，综合考虑发电机、太阳能灯使用的时间和剩余价值等因素，酌情判令龙归镇政府支付邓××1000元，符合上述规定。
摘要2：【解读】原告诉讼请求：请求确认2019年12月20日龙归镇政府对涉案房屋实施断电的行为违法，并判令龙归镇政府恢复涉案房屋原有用电以及赔偿其购买发电机、太阳能灯合计7550元、聘请律师参与该案诉讼所花费的费用6000元。（变更请法院判令龙归镇政府恢复其家庭两相电表及用电）
- 日期： 07-20 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】用人单位违法解除公益岗位劳动合同应当承担支付经济赔偿金责任——经核实，上诉人工作岗位性质为公益岗位，在公益岗位实现就业的就业困难人员享受社会保险补贴和岗位补贴，对社会保险补贴实行个人先缴后补的的办法，按照个人在岗期间实际缴费额1/2的标准给与补贴。因社会保险不属于工资的范畴，上诉人主张要求将社会保险费用纳入工资范畴一并计算经济赔偿金没有事实和法律依据，故本院确认其工资标准为其所领取的公益岗位岗位补贴，根据一审已经审理查明的数额，认定上诉人离职前12个月的月平均工资数额为1570元。因入职时间为2013年6月1日，被上诉人做出单方解除劳动关系的时间为2015年9月，故上诉人工作年限为2.5年，经济赔偿金应为1570元×2.5年×2倍=7850元。
摘要2：【案号】云南省高级人民法院民事裁定书(2018)云民申1603号
【摘要】张××的工作岗位为公益岗位，在公益岗位实现就业的就业困难人员享受社保和岗位补贴，对社会保险补贴实行个人先缴后补的办法，按照个人在岗期间实际缴费额的1/2的标准给与补贴。因社会保险不属于工资范围，故劳动者要求将社会保险费用纳入工资范畴一并计算经济赔偿金没有事实依据和法律依据，据《西山区公益性岗位工资申报审批表》等证据，二审法院确认张××工资标准为其所领取的公益岗位补贴即1570元，据此计算违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。
- 日期： 08-10 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】综上，可确认被上诉人系和鑫房产公司的股东，其出资450万元，占和鑫房产公司10%股份。2011年11月21日之后，上诉人虽向案外人王××名下账户汇入3700万元，但上诉人并未能举证证明该3700万元即为和鑫房产公司增加注册资本的3700万元，且上诉人在庭审中亦确认没有将被上诉人出资的450万元返还给被上诉人，因此，上诉人以抽逃出资为由解除被上诉人股东资格，并要求办理股东变更登记，无事实及法律依据，本院不予支持。
摘要2：【解读】（１）和鑫房产公司向一审法院提出诉讼请求：卢××按照2016年8月30日的股东会决议协助和鑫房产公司办理工商变更登记手续，即原登记在卢××名下450万元和鑫房产公司的股份变更登记至陈××名下250万元、林××下200万元。（２）一审判决：驳回和鑫房产公司的诉讼请求。二审维持原判。
- 日期： 08-14 08:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务为一般过失；（２）如果未尽到注意的是按照一般人或是普通人的标准就能注意到的事项为重大过失——《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。本案中，白××在执行恒瑞公司工作任务过程中造成案外人马×的受伤，恒瑞公司因此被判决赔偿马×288340.07元并承担该案诉讼费、鉴定费共计3600元，现恒瑞公司向白××追偿，本案的争议焦点为白××在履行职务过程中是否存在重大过失。从民法的一般理论而言，过失是侵权人对应尽的注意义务的违反，如果侵权人能够预见到行为的侵害后果，并且本来能够避免其发生，但由于其疏忽大意或者过于自信而没有避免，那么就认定其具有过失。在过失的分类上，根据注意义务的不同而有所区别，如果仅是未尽到专业人员根据自己的知识经验、技术水平相当的注意义务，为一般过失。如果未尽到注意的是按照一般人或是普通人的标准就能注意到的事项，为重大过失。具体到本案中，根据白××的陈述，其送货时走的是货梯，是在货梯无法直达商场二楼时才选择由三楼走扶梯至二楼，说明白××对于送货应使用货梯是清楚的，且从监控视频显示白××在三楼进入扶梯前有所犹豫可以判断出其已意识到走扶梯存在的风险，但在此情形下白应山未选择分批次运送货物，在一次性运送货物高度超过扶梯高度时也未将货物固定或用手扶住，对该危险状态未尽到一般人的注意义务，该行为可以认定为存在重大过失，应当对造成的损失承担一定的赔偿责任。虽恒瑞公司未举证证明白××的工作职责中包含搬运货物，但是白××在前案诉讼中未提及该抗辩，且事故实际发生在其搬运货物过程中，该抗辩不能作为其不承担赔偿责任的理由。关于白××的赔偿比例，结合恒瑞公司未提供证据证明已就送货规范对白××有所培训的未尽到管理责任的情形以及事故发生距白××参加工作时间很短、白××的收入水平等综合认定，白××承担20%的赔偿责任。根据生效判决确认恒瑞公司的赔偿金额为288340.07元，而实际恒瑞公司已支付的赔偿金额为288340.07元的80%即230672.06元，恒瑞公司要求白××承担诉讼费、鉴定费的责任没有依据，本院不予支持，故白××应支付恒瑞公司赔偿款46134.4
摘要2：【解读】恒瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判决白××赔偿291940.07元及逾期利息(以291940.07元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用由白××承担。
- 日期： 08-20 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据债务人主张持票人通过非法手段取得讼争票据存在具有高度可能性的，持票人应对持票的合法性举证——本案诉争汇票自北汽银翔汽车有限公司于2018年3月20日出票后，经过多个公司背书，最后由青岛雨洁商贸有限公司、济南奥征本焊材有限公司背书转让给上诉人忆言公司。本案诉争汇票形式上背书连续，上诉人忆言公司通过背书取得汇票。但被上诉人同欣公司抗辩上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票。上诉人忆言公司所持汇票的合法性是本案的争议焦点，对此，本院综合分析如下：首先，上诉人忆言公司所取得的汇票共七张，票面金额共计3,980,000元，均为同一出票人北汽银翔汽车有限公司，本案诉争四张承兑汇票到期日均为2018年9月20日，另三张承兑汇票中，两张汇票到期日为2018年9月16日，一张汇票到期日为2018年9月20日，上诉人忆言公司取得本案诉争四张承兑汇票的时间分别为2018年9月10日、9月12日，而出票人企业经营状况困难的信息，于2018年7月开始在网络上有披露，上诉人忆言公司为防范商业风险按常理在取得汇票之前对出票人的情况会做一定的了解。结合本案诉争汇票共四张，其直接前手有两个不同的公司（案外另外三张其直接前手不详）。但就这四张不同的直接前手如何又背书给同一被背书人，在出票人经营状况困难的情况下，从同一出票人、不同的直接前手获得汇票令人匪夷所思，上诉人忆言公司汇票来源的确蹊跷。其次，结合上诉人忆言公司企业自身情况来看，原审法院根据被上诉人同欣公司的申请，前往上诉人忆言公司所在地的税务机关、开户银行进行调查取证，从调取的材料中证明上诉人忆言公司于2016年8月29日办理营业执照，自登记以来，未申报生产经营收入，未缴纳过税费。从上诉人忆言公司开户银行查询，没有相应的反映经营活动的银行流水，银行流水未反映出员工工资的支付情况。而上诉人忆言公司营业执照显示其为注册资本500,000元，经营自行车销售的公司，上述如此状况的公司与其直接前手又如何交易、如何取得金额巨大的七张承兑汇票，在该公司不能提供证据证明其基础法律关系且经法院询问上诉人忆言公司对如何从其直接前手合法取得诉争汇票未作出合理说明的情形下，其汇票的合法性存疑。因此，本院经审查并结合相关事实，被上诉人同欣公司主张上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票，该待证事实的存在具有高度可能性。
摘要2：（续）根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条第二款规定：“依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证”。《中华人民共和国票据法》第三十二条规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”可知，票据虽然具有无因性，但其前提是合法性，法律保护的是合法权利。在被上诉人同欣公司对上诉人忆言公司所持汇票合法性提出抗辩，上诉人忆言公司所持汇票如上分析其合法性确实存疑，为防止非法权利得到司法保护，本院认为，上诉人忆言公司作为持票人依法应对汇票的合法性负责举证，亦应对直接前手背书的真实性负责。上诉人忆言公司在一审中提供了2019年12月12日原济南奥征本焊材有限公司的法人温××及股东刘×出具的证明以及2019年12月12日青岛××商贸有限公司出具的证明，欲证明上诉人忆言公司是经合法背书转让取得本案诉争汇票，共计支付1,880,000元。但一方面，该两份证明系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，该两份证明无法证明上诉人忆言公司与其前手存在真实的交易关系和债权债务关系，且上诉人忆言公司未能提供转账凭证、财务账目账册予以佐证其实际支付了1,880,000元，故该两份证据不足以证明上诉人忆言公司合法取得本案诉争汇票，上诉人忆言公司在一、二审中对取得本案诉争汇票的合法性并未提供充分的证据证实，未完成举证责任。在此情况下，上诉人忆言公司作为本案诉争汇票持有人对作为背书人之一的被上诉人同欣公司行使追索权，因其未举证证明其合法享有汇票权利，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人忆言公司向被上诉人同欣公司行使追索权的诉请予以驳回，并无不当。
- 日期： 09-17 09:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《票据法》第６１条第１款规定，“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，该条规定中的“拒绝付款”，不仅包括法律明确规定的付款人或承兑人拒绝付款的情形，如出具拒绝证明、出具退票理由书，还应包括经提示付款并催告后在电子商业汇票系统不予应答的行为，以及提示付款后同意签收和结算但逾期未付款等以实际行为表明拒绝付款的情形；（２）持票人应承兑人要求选择“线下清算”后票面状态显示为“票据已结清”但事实上持票人未获得票据款，视为承兑人“拒绝付款”，持票人有权行使票据追索权——锐腾公司作为最后一手持票人于2019年4月10日向承兑人力帆财务公司提示付款，虽力帆财务公司同意签收，并称选择线下清算且票据状态显示已结清，但力帆财务公司长达半年时间未支付票据款；在锐腾公司委托律师于2019年10月28日向力帆财务公司寄送《律师函》，要求其支付票据金额8万元后，力帆财务公司至今仍未支付票据款项。现各方对力帆财务公司至今未支付票据款项的行为是否构成拒付存在争议，因此，本案的争议焦点为力帆财务公司未付票据款的行为是否构成拒付，锐腾公司是否享有追索权。本院分析如下：商业汇票的承兑人是银行的则为银行承兑汇票，案涉汇票系银行承兑汇票，但该汇票已不是《中华人民共和国票据法》（1996年实施，2004年修订）规定的传统汇票形式，是附加电子交往属性的银行承兑汇票。与传统汇票效率低、风险高不同，经中国人民银行批准于2009年10月28日建成的电子商业汇票系统，极大提高了汇票流转效率和安全性，让企业在使用电子商业汇票时不受时间和空间限制；相应的，在提示付款、付款或拒付等票据行为外观上呈现新的形式。依据《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十二条规定，持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。然而电子银行承兑汇票的提示付款、付款或拒付，无需前往银行柜台，仅单方通过网络操作就可实现提示付款、付款或拒付等票据行为。部分承兑人被提示付款后，在电子银行承兑汇票上单方填录同意签收，要求线下清算，即便线下未实际支付票据款项，也可使电子银行承兑汇票状态显示为“票据已结清”；该单方操作导致持票人迟迟无法取得票据金额，不但未向持票人出具拒绝证明或者出具退票理由书，还使其票据承兑行为形式合法化，
摘要2：（续）违背了电子商业汇票设立时提高安全和效率的初衷。《中华人民共和国票据法》第六十一条第一款规定，“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，该条规定中的“拒绝付款”，不仅包括法律明确规定的付款人或承兑人拒绝付款的情形，如出具拒绝证明、出具退票理由书，还应包括经提示付款并催告后在电子商业汇票系统不予应答的行为，以及提示付款后同意签收和结算但逾期未付款等以实际行为表明拒绝付款的情形。因此，法律规定汇票到期无条件付款，但承兑人利用电子商业汇票系统系通过网络单方操作，未实际付款而规避法律使其票据行为合法化，承兑人未支付到期票据款项的违法行为后果，不能额外增加持票人行使票据权利时义务，应视为承兑人“拒绝付款”。具体到本案中，锐腾公司作为最后一手持票人于2019年4月10日向承兑人力帆财务公司提示付款，虽力帆财务公司于2019年4月12日同意签收，并称选择线下清算且票据状态显示已结清，但力帆财务公司此后长达半年时间未支付票据款；在锐腾公司委托律师于2019年10月28日向力帆财务公司寄送《律师函》，要求其支付票据金额8万元后，力帆财务公司至今仍未支付票据款项。虽力帆财务公司称未拒付票据款且在筹集资金，但其至今未支付案涉汇票款的行为，应视为拒绝付款。故力帆乘用车北碚分公司与力帆财务公司抗辩力帆财务公司未拒绝付款的理由不成立。依据《中华人民共和国票据法》第六十一条第一款的规定，最后一手持票人锐腾公司提示付款被拒后，有权向案涉票据的背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权；依据《中华人民共和国票据法》第六十八条第一款、第二款的规定，“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。”因此，锐腾公司享有对力帆财务公司、力帆乘用车北碚分公司和紫朝公司的追索权。故，力帆乘用车公司北碚分公司称锐腾公司不享有追索权的抗辩理由不成立。
- 日期： 09-17 14:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】首先，关于本案合并审理是否存在违反法定程序的问题。中建七局依据涉案商业承兑汇票向现代物流港公司行使票据再追索权，并依据《补充协议（二）》向其主张逾期支付票据款的违约责任，同时还依据《担保合同》向现代置业公司主张担保责任，现代物流港公司、现代置业公司认为一审法院予以合并审理不当。本院认为，第一，《补充协议（二）》约定现代物流港公司以商业承兑汇票方式支付给中建七局10600万元工程款以及逾期支付的违约责任，因此该协议的性质是双方就票据款支付问题达成的合同，且没有约定仲裁条款，故该协议不受《现代汽贸城五星级酒店施工合同》中仲裁条款的约束，现代物流港公司、现代置业公司主张因《补充协议（二）》产生的纠纷应由仲裁管辖的上诉理由不能成立。第二，中建七局对现代物流港公司一并提起票据追索权纠纷和合同纠纷诉讼，属于同一原告对同一被告主张两项诉讼标的，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的多方当事人共同诉讼的情况，其合并审理不需要征得当事人同意。一审法院予以合并审理，并无不当。第三，《担保合同》的内容系现代置业公司以其在建工程为现代物流港公司的票据款债务提供抵押，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，一审法院将票据追索权纠纷和担保合同纠纷合并审理，有相应的法律依据。综上，一审法院通过合并审理，以一案解决多个法律关系产生的纠纷，不违反法律的规定，且便利当事人行使诉讼权利，提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。
【裁判摘要２】仅有持票人出具的清偿票据款证明而未提供银行付款凭证即足以证明被追索人已经向持票人支付了票据款本息，被追索人可据此行使再追索权——现代物流港公司第一项上诉主张是中建七局未提供充分证据证明其已清偿其中1500万元的票据款，故不享有票据再追索权。《中华人民共和国票据法》第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”第七十一条规定：“被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，请求其他汇票债务人支付下列金额和费用：（一）已清偿的全部金
摘要2：（续）额；（二）前项金额自清偿日起至再追索清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）发出通知书的费用。行使再追索权的被追索人获得清偿时，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”本案中，持票人北京××××贸易有限公司向中建七局追索票款，交出汇票和有关拒绝证明，并向中建七局出具了票据款1500万元已全部获偿的证明，符合《中华人民共和国票据法》第七十条的规定，故中建七局有权依据《中华人民共和国票据法》第七十一条的规定向现代物流港公司行使再追索权。现代物流港公司关于北京××××贸易有限公司出具的清偿证明不足以证明中建七局已清偿涉案1500万元票据款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要３】《中华人民共和国票据法》第十三条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”依据该条规定，票据债务人基于票据基础关系对与自己有直接债权债务关系的持票人享有的抗辩，必须构成足以对票据债权人拒绝履行义务的事由。该条规定的目的在于，当票据债务和原因债务并存时，如果原因债务因不存在、无效、撤销或因清偿而消灭，则票据债权人从票据债务人处取得票据金额将属于不当得利，故基于民法公平原则，有必要认可票据债务人的抗辩权，以阻却票据债权人行使票据权利。但如票据债权人并没有不当得利之可能时，则不应将该条扩大解释为票据债务人仍有权要求将票据关系与票据基础关系合并审理，此无疑会损害票据的流通性和支付之确定性。从本案情况看，票据基础关系所涉建设工程施工合同纠纷约定了仲裁条款，且已经进入仲裁程序，人民法院对该纠纷没有管辖权，本案不具有合并审理票据纠纷和施工合同纠纷的可能性。另一方面，中建七局仲裁请求的工程款系扣除涉案票据金额后的余额4000余万元，其并未重复主张债权数额，而现代物流港公司提起的仲裁反请求数额仅为2000余万元，案涉票据金额则为12024万元，故现代物流港公司的仲裁反请求不足以构成拒绝履行票据债务的抗辩事由，本案的处理亦不以仲裁的处理结果为依据，现代物流港公司上诉主张其享有基础关系抗辩权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立，不予支持。
- 日期： 09-22 11:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】可另案起诉的案件判决“驳回其他诉讼请求”错误——经审查，原审原告加某某的一审诉讼请求是：“1、依法判决被告赔偿原告医疗费89576.27元、交通费1000元、住宿费795元、住院伙食补助费750元、精神损害抚慰金30000元，共计122121.27元；残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理费、营养费由被告承担，具体数额待鉴定机构鉴定以后确定；2、依法判决被告承担本案一切诉讼费用。”一审判决未对原审原告加某某的诉讼请求进行全部处理，一审判决第二项“驳回原告的其它诉讼请求”判决不当，应予纠正。因上诉人加某某的伤情尚未鉴定，其主张的残疾赔偿金、后续治疗费等费用尚无法确定，因此，该费用上诉人加某某可另行主张。据此，上诉人加某某的上诉请求成立，依法予以支持。
摘要2：【解读】（１）一审判决如下：一、被告孙××赔偿原告加某某各项费用111700.17元(治疗费106670.97元、交通费3037.2元、住宿费1242元、住院伙食补助费750元)减除孙××已付的22100元下余89600.17元，于本判决书发生法律效力后十五日内一次性给付。二、驳回原告的其它诉讼请求。（２）二审判决如下：一、维持陕西省洛川县人民法院(2022)陕0629民初2075号民事判决第一项。二、撤销陕西省洛川县人民法院(2022)陕0629民初2075号民事判决第二项。
- 日期： 09-23 07:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】金融机构错误付款行为虽然违反了《票据法》及有关结算支付的规定，但该行为并未违背当事人背书转让票据权利的本意，并未给当事人造成损失，不应承担责任——根据《中华人民共和国票据法》第七条“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。”、《票据管理实施办法》第十七条“出票人在票据上的签章不符合票据法和本办法规定的，票据无效；背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合票据法和本办法规定的，其签章无效，但是不影响票据上其他签章的效力。”之规定，在转账支票缺少智宇公司法定代表人或者其授权的代理人的印章的情况下，贵州银行普定支行本应对不符合票据法规定的票据作退票处理，但其在未进行形式审查或者疏于注意而未能发现形式上的问题的情况下将300万元支付到杨某某个人账户，违反了票据法及中国人民银行有关结算支付的规定，该付款行为显然属于付款错误，在错误付款给智宇公司造成损失且有因果关系的情况下，贵州银行普定支行应当承担赔偿损失的责任。．．．．．．智宇公司是否有背书转让案涉转账支票票据权利给杨某某的真实意思表示是认定智宇公司损失的主要因素。本院认为，智宇公司背书转让案涉转账支票票据权利给杨某某是其真实意思表示，即贵州银行普定支行及张某错误付款行为并未给智宇公司造成损失。．．．．．．综上所述，贵州银行普定支行及张某的错误付款行为虽然违反了票据法及中国人民银行有关结算支付的规定，但该行为并未违背智宇公司背书转让案涉转账支票票据权利给杨某某的本意，并未给智宇公司造成损失，不需要对智宇公司承担民事责任。
摘要2：【案号】贵州省普定县人民法院民事判决书(2019)黔0422民初3300号
【摘要】综上，诉争票据的背书虽存在票据法上的瑕疵，但该票据的流转实现了当事人资金流向目的，是当事人的真实意思表示。票据的流转未造成智宇公司任何损失，且案涉300万元重新投资后已进行结算，雷××、黄×、雷××１三合伙人已收到结算款140万元，余款未到位属另一法律关系，与诉争票据的流转无因果关系。
【解读】（１）贵州省高级人民法院民事裁定书(2019)黔民申482号裁定再审；（２）贵州省安顺市中级人民法院民事裁定书(2019)黔04民再31号裁定发回贵州省普定县人民法院重审。
- 日期： 10-10 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于举证责任分配的问题。根据原审查明的事实，长春天地人公司账户中的50xxx10.97美元系由米×汇入，但该公司登记的投资人是徐××。因此，徐××确系用米×的资金设立了以自己为投资人的公司。徐××主张其仅为长春天地人公司的名义投资人、其与米×之间存在隐名投资的约定，则应承担相应的举证责任。原判决认为米×应对其委托徐××的事项及徐××违反委托人的指示等负有证明责任，并以米×不能证明其委托徐××设立的公司名称不是长春天地人公司且其没有委托徐××作为名义投资人为由判令米×承担不利后果，实质系要求米×就消极事实举证，举证责任分配有误。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书(2018)辽民再206号
【解读】一审诉讼请求：判令徐××、李××返还504000美元（按当期汇率合人民币4168080元），并按同期利率支付相应贷款利息合计人民币3445626元（截止到2011年1月24日），本案诉讼费由徐××、李××承担。
- 日期： 11-09 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】体现了独创性并能以某种形式承载和复制的智力成果（戒指）属于著作权法所称的美术作品——原告诉请保护的“真爱加冕系列公主款戒指”是否构成作品｜著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。对于美术作品而言，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。涉案的“真爱加冕系列之公主款”戒指由主钻石、戒托、以六爪镂空造型镶嵌在主钻上的贵金属、红色宝石，主钻石两侧的群镶钻石等元素组成，主体部分类似皇冠造型。将各组成元素分开来看，即使六爪镶嵌、红宝石镶嵌、环绕主钻的群镶设计均已进入公有领域或属于功能性镶嵌方式，但各组成部分仍然有其自身的特点，如红宝石的搭配选择、六爪镶嵌的镂空设计、群镶钻石的环绕线条等；将各元素组合后的整体来看，其并非是通用组合，上述元素组合后形成的造型能够体现设计者的选择和判断，具有独特的个性和象征意义。因此，从元素的组合设计选择及元素本身选择来看，均是体现了独创性并能以某种形式承载和复制的智力成果，属于著作权法所称的美术作品，应受著作权法保护。
【裁判摘要２】当工业产品同时构成实用艺术品时，可能受著作权法保护——关于原告诉请保护的作品是否系工业产品，是否应受著作权法保护。本院认为，本案“真爱加冕系列之公主款”戒指能够通过工业化标准和流程进行制造、生产，属于工业产品，当工业产品同时构成实用艺术品时，可能受著作权法保护。实用艺术品是指具有实用功能并且具有审美意义的平面或者立体的造型艺术品。我国著作权法虽未对实用艺术品的保护作出专门规定，但根据实用艺术品之概念，构成实用艺术品，需要兼具实用性和艺术性，且其艺术性能够脱离实用性独立存在。．．．．．．因此，“真爱加冕系列之公主款”戒指整体构成实用艺术作品，该实用艺术品所具有的艺术性内容，即作者对该作品的艺术性所作智力投入而产生的成果，受著作权法保护。此外，著作权保护的客体是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果，并没有对复制形式和目的用途进行限制。如果当其预期目的是用于或者已经用于工业生产时，就不能被著作权保护，这意味着艺术创意走向市场的过程中存在丧失著作权法保护的可能性，显然不符合相关立法精神和目的。综上，被告关于涉案作品不应受著作权法保护的抗辩理由，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】外观设计在构成美感表达时可以成为著作权法意义上的作品——我国法律并未就工业产品外观设计专利保护与著作权保护的关系问题作出明确规定。本案中被告提交的恒信玺利公司享有专利权的外观设计，经对比，与涉案作品在元素特征和整体造型上均存在差别。即使二者相似或含有相同的设计元素，二者仍不能等同。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。它着眼于产品设计对消费者的吸引力，是一种介于作品与技术方案之间的权利对象，属于专利权范围，需要经过申请、审查和授权方可产生，且要求必须可以通过工业生产方法重复制造、必须及于产品的整体设计而非局部设计。外观设计的效力范围受到产品类别的限制，保护期限为自申请之日起10年，具有严格的排他性，权利人在有效期内可以绝对地排斥他人在相同或相近的产品类别上使用相同的设计。外观设计在构成美感表达时，可以成为著作权法意义上的作品。二者具有重叠的可能性。但专利法对外观设计的保护与著作权法对实用艺术品的保护并不相同。美术作品自完成之时著作权自动产生，保护的是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，可以脱离工业产品进行复制，效力范围可以及于一切作品载体，其著作财产权的保护期至少为50年。由于二者法益保护的侧重点不同，构成要件、保护方式和损害结果等方面亦存在差异，外观设计并不天然地排斥著作权法的保护。无论是否允许专利权与著作权的重叠保护，都不能以保护功能性设计的形式，达到实质上保护艺术美感的结果，反之亦然。一项设计取得外观设计专利权保护后，其设计中蕴含的独创性表达仍然可以受到著作权法的保护。因此，权利人有权根据被控侵权行为的实际情况，选择更为有利的权利主张方式。
摘要1：【裁判摘要】（１）计算机软件开发合同中出现传销条款，合同自始无效；（２）法院对软件开发款予以收缴——经审查附件1和附件2的相关内容，．．．．．．显然，前述发展进阶等级、分级计酬模式，与“缴入门费、拉人头、团队计酬”的传销特征极为吻合。《禁止传销条例》第七条规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，均属于传销。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。综上，涉案《合作研发协议书》中约定开发的内容涉嫌传销，违反法律、行政法规的强制性规定，应属绝对无效。．．．．．．合同无效的后果为自始无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。本案中，六度公司委托开发的软件涉嫌传销行为，由于该软件尚处于开发阶段即因故涉诉，并未实际投入市场应用，故暂不涉及行政、刑事责任问题。但从结果来看，其自愿支付软件开发款91000元表明其能够通过合同的订立和履行获取更高的收益，判令将软件开发款返还六度公司，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何人不得因违法行为获益的基本法理，亦会导致披着技术外衣的各种新类型传销行为不能得到有效遏制。故对六度公司要求返还合同开发款并赔偿经济损失的诉请，本院不予支持。本院认为，在六度公司具有明显主观过错的情况下，其基于非法原因向许考微给付的款项不能产生民法上返还的法律后果。而对于许考微，其辩称将涉案软件当作一款普通的软件进行开发并为此付出了劳动，即使合同无效，其仍可依约获得相应费用的主张，表明其缺乏法律意识，仅追求个人利益，本院对此亦不予支持。为倡导遵守法律、行政法规的法律精神，发挥司法裁判价值导向和社会指引功能，同时考虑到本案呈现出运用新技术开发应用于传销行为的软件，
摘要2：（续）具有相当的技术复杂性和隐蔽性，一旦该软件被应用，将对社会经济秩序及公共利益造成严重的损害，需通过个案的处理表明司法对此类行为的否定态度，本院将另行制作决定书，对许考微在合同履行过程中收取的软件开发款91000元予以收缴。
- 日期： 11-25 14:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：教训惨痛：四个案件七个程序历时四五年仅收了5万元，律师要赔当事人600万
摘要2：
- 日期： 12-05 10:23
- 作者：陈其象律师
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罚金
违约金
摘要1：【裁判摘要】法院以当事人未主张的违约理由裁判另一方当事人违约并承担违约金，超出了当事人的诉讼请求——原审判决是否超出了恒诚公司的诉讼请求｜超出诉讼请求是指判决对当事人未提出的诉讼请求或者超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。判决是否超出诉讼请求应结合当事人的诉讼请求和判决的判项内容加以认定。本案中，恒诚公司以延迟供暖为由请求贝莱特公司支付罚金330万元，而原审判决以贝莱特公司擅自改变合同约定，致使合同约定的目的难以实现为由，判令贝莱特公司承担1687500元违约金。虽然其与延迟供暖罚金同属违约责任的范畴，但恒诚公司并未以贝莱特公司擅自改变合同约定作为诉讼理由，亦未提出违约金的诉请，原审判决径行判决贝莱特公司擅自改变合同约定并进而承担1687500元违约金，超出了恒诚公司的诉请。．．．．．．．故原审判决以“擅自改变合同约定，致使合同约定的目的难以实现"为由判令贝莱特公司支付15%的违约金即1687500元，不仅超出了恒诚公司诉讼请求中主张违约责任的诉讼理由，并且对于认定贝莱特公司擅自改变合同约定的事实亦缺乏证据证明，本院予以纠正。
摘要2：【解读１】恒诚公司向一审法院起诉请求：1、贝莱特公司赔偿恒诚公司截止2011年4月已经产生的损失3078036元；2、贝莱特公司支付恒诚公司迟延供暖罚金330万元；3、贝莱特公司承担本案诉讼费用。
【解读２】一审判决：一、贝莱特公司于本判决生效之日起十日内支付恒诚公司违约金1687500元；二、贝莱特公司于本判决生效之日起十日内赔偿恒诚公司经济损失1998140.62元；三、驳回恒诚公司的其他诉讼请求。二审维持原判。
【解读３】再审判决：一、撤销山西省高级人民法院（2016）晋民终182号民事判决；二、撤销山西省太原市中级人民法院（2011）并民初字第160号民事判决第一项、第三项；三、维持山西省太原市中级人民法院（2011）并民初字第160号民事判决第二项；四、驳回山西××××有限公司的其他诉讼请求。
- 日期： 12-26 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）违约金不等同于利息；（２）违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持不意味着可以同时先行抵充，违约金并不在优先抵充的顺序之列——原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”就本案而言，各方当事人确认博森企业已收取91617021.62元，且对该部分款项的清偿顺序没有特别约定，依法应遵循实现债权的费用、利息、本金的清偿顺序进行抵充，而违约金并不在优先抵充的顺序之列。一、二审判决将乔普公司已支付的91617021.62元款项先抵充违约金，与上述司法解释规定明显相悖，适用法律有误。具体分析如下：首先，违约金不等同于利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，在当事人对违约金和利息有明确约定的情况下，不宜将违约金等同或混同于利息。二者的区别主要体现在：违约金是依照约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱或相应财产；违约金具有担保债务履行的功效，又具有补偿守约方损失及惩罚违约方的效果，往往作为违反合同义务的一种责任承担方式；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而取得的报酬，在经济学上系指生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。由此，违约金与利息的内涵、性质并不相同，具有不同的制度功能、目标定位。鉴于民商事交易的意思自治原则，法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无以及相应的具体标准。就本案而言，《收购协议》中约定的目标权益收购溢价款实则为年利率12%的借款利息，逾期还款，则按照日万分之五的标准支付违约金。就上述约定而言，双方就利息和违约金的约定均是明确的，不存在因约定不明而将违约金视为利息的情形。其次，违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持，但不意味着可以同时先行抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年施行)第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”
摘要2：（续）该规定是对逾期利息、违约金及其他费用合计最高限额的规定，当事人在总计不超过年利率24%的范围内一并主张，人民法院应予以支持。实际上，在不存在先付款项以及抵充顺序的情形下，违约金、利息并不一定需要进一步区分，但若存在先付款项以及抵充顺序的情形，就有必要进行区分。就本案而言，博森企业已收到91617021.62元，应先行抵充借款本金157000000元依约产生的利息(按年利率12%计算)，若有余款再抵充本金；因余款已不足抵充本金，故不存在再抵充违约金的问题。当然，案涉逾期付款违约金可依约正常核算，并作为乔普公司应付款项的一部分依法给予认定，但不能优先抵充。最后，二审判决认为借款期限内按年利率12%计算的利息加上逾期日万分之五违约金，合计并未超过总借款金额按年利率24%计算的利息总和，系理解错误，二者合计实为30%，显然已经超过当时生效司法解释所保护的24%最高年利率上限。基于上述审查分析，一、二审判决认定已付款项91617021.62元应先行抵充违约金，然后再抵充借款本息，适用法律有误，进而导致最后认定的尚欠借款本息存在较大错误，需要重新核查认定相关具体事实。二审法院再审本案过程中，应严格依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，遵循先息后本的抵充顺序重新核算尚欠借款本金、利息、违约金等，依法确定应支持的金额。
- 日期： 12-28 19:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：#16关于对工程总承包如何确定依法必须招标范围咨询的答复
答复：《关于进一步做好﹤必须招标的工程项目规定﹥和﹤必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定﹥实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则应当招标。
摘要2：【注解】承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则应当招标。
- 日期： 12-30 22:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：“０元中标”是非常明显的以低于成本的报价竞标，０元中标无效。
摘要2：