被执行人公司不能清偿债务而执行分公司财产时，分公司承包人或者租赁经营承租人能否提起案外人执行异议之诉？

《公司法》第十四条第一款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，当被执行人公司不能偿债时债权人有权申请执行分公司的财产。

《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条第2款规定：“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”当被执行人公司不能偿债而执行分公司财产时，分公司承包人或者租赁经营的承租人有权提起案外人执行异议之诉，人民法院应当对承包人或承租人投入及应得的收益应依法予以保护。

但是，对于建筑企业分公司，如果企业或者个人以承包经营或者租赁经营为名实际为借用建筑施工企业资质的，因违反有关法律及司法解释规定，不属于“对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”范围。

法律允许分公司承包经营或者租赁经营。法律所准许的承包、租赁形式的分公司承包人或租赁经营承租人有权提起案外人执行异议之诉，违法的分公司承包人或租赁经营承租人无权提起案外人执行异议之诉。

《公司法》

　　第十四条【分公司与子公司】公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)

　　７８．^【删除】 被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

　　若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

·李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案  

【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再149号

【载《最高人民法院公报》2017年第2期（总第244期）】

【裁判摘要】

一、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。

二、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。

三、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。

四、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条^{【备注：已被删除】} 规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。

五、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。

·郭某某等诉何某某案外人执行异议之诉案

【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2016)粤民申3070号

【裁判摘要】何××主张其从恩平二建处承包经营恩平二建广州分公司，上述银行账户内的资金1632818.67元属其承包经营的投入及收益，有其与恩平二建签订的《经营承包合同书》、恩平二建广州分公司移交确认书及大信穗专审字（2015）第101号《恩平市二建集团有限公司广州分公司专项审计报告》为证。二审判决据此并根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，认定在执行恩平二建广州分公司上述账户内资金存款时，应依法保护何××主张的上述承包经营的投入及收益，不应成为恩平二建对外承担民事责任的物质基础，并判决确认恩平二建广州分公司名下的资金存款8059191.14元中的1632818.67元属何××承包经营的投入和收益，具有事实和法律依据。

·韩某某诉张某某等公司执行异议纠纷案

【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2014)陕民二终字第00061号

【裁判摘要】如何理解《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条？韩××称分公司资产由其投入，应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条中对于承包的规定。但其一方面举证认为全部资产由本人出资，一方面认为与吉祥公司属于承包关系，不符情理，与法相悖，其不能提供与吉祥公司属于承包的相关证据，不属于“对承包人或者承租人投入及应得的收益应依法保护”的范围，本院不予认定。此外，一审判决称上诉人“请求停止对正健分公司资产的执行，因该诉讼请求为对执行行为的请求，不属于本案审查范围，不予处理”，符合法律规定，本院予以认定。